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110年度重上更二字第31號

上  訴  人  巫佑豐 

            巫萬進 

            巫林玉綢

            巫佑杰 

            巫佑光 

共      同

訴訟代理人  許景鐿律師     

被 上訴 人  臺中市安和自辦市地○○區○○○

法定代理人  吳金條 

訴訟代理人  游雅鈴律師

            蔡本勇律師

            梁宵良律師

上列當事人間請求確認決議無效事件，上訴人對於中華民國102年8月26日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第360號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮，經最高法院第二次發回更審，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決（除確定及撤回起訴部分外）廢棄。

二、確認臺中市安和自辦市地重劃區重劃會不成立。

三、第一審、第二審（含追加部分）暨發回前第三審訴訟費用（除確定及撤回起訴部分外），由被上訴人負擔。

壹、程序方面：

    按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張臺中市安和自辦市地重劃區（下稱安和重劃區）籌備會（下稱系爭籌備會）於民國97年4月15日召開第1次會員大會（下稱第1次會員大會），因其中有300名人頭會員出席並參與投票通過「安和重劃計畫書追認案」、「安和重劃會章程案」、「安和重劃會理事、監事選舉辦法案」（下稱系爭提案一、二、三）之決議，及選舉理、監事違法虛增會員人數，其投票及選舉結果應屬虛偽不實等情。為此先位聲明：㈠確認第一次會員大會就系爭提案一、二、三之決議無效。㈡確認被上訴人於100年2月10日第9次理事會會議（下稱第9次理事會議）所通過「臺中市安和自辦市地重劃區重劃後土地分配結果，業已分配完竣，提請審議案」之決議（下稱系爭配地決議），及於100年3月7日以安和重字第100023號公告暨於100年3月11日以安和重字第100024號函檢附「臺中市安和自辦市地重劃區重劃後土地分配結果」及其相關圖冊（計算負擔總計表、重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前地籍圖、重劃前後地籍圖）通知區內各地主所為之該重劃區重劃後土地分配結果（下合稱系爭分配結果公告及通知），均為無效，縱非無效，亦應撤銷，爰備位聲明：㈠第9次理事會會議所通過系爭配地決議，及系爭分配結果公告及通知，關於上訴人部分，均應予撤銷。㈡被上訴人就上訴人部分，應改按下列方式為重劃分配：⒈就重劃前臺中市西屯區順安段第468、468-2、469、469-2、470、470-2、471、471-2地號8筆土地（以下合稱系爭土地，或分稱各地號土地），於重劃後仍按原位置、原面積及原所有人或共有人之持分比例，以重劃後新編地號分配予上訴人。⒉由上訴人按上述土地之持分比例共同給付被上訴人差額地價新臺幣（下同）365萬8793元。嗣上訴本院後，則以第1次會員大會選任理、監事不合法，依95年6月22日施行之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱95年獎勵重劃辦法）第11條第4項之規定，臺中市安和自辦市地重劃區重劃會（下稱系爭重劃會）應不成立，而於106年12月14日追加先位聲明：請求確認系爭重劃會不成立（本院更一卷二61頁）；另於111年2月8日撤回原審先位聲明㈠「確認系爭提案一、二、三決議無效」之起訴（本院更二卷二242、321頁），並將原審先位聲明㈡更改為第一備位聲明並減縮為：「原判決廢棄；確認第9次理事會議通過系爭配地決議，關於上訴人部分無效。」；原審備位聲明㈠則更改為第二備位聲明並減縮為：「原判決廢棄；第9次理事會議通過系爭配地決議，關於上訴人部分應予撤銷。」。經追加、減縮及撤回起訴後，聲明如下：㈠先位聲明：確認系爭重劃會不成立。㈡第1備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認第9次理事會議通過系爭配地決議，關於上訴人部分無效。㈢第2備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉第9次理事會議通過系爭配地決議，關於上訴人部分之決議撤銷。」。其中上訴人所為訴之追加與原請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：

　㈠上訴人所有系爭土地均位於安和重劃區範圍內。依95年獎勵重劃辦法第13條第2項第2款規定選任理事、監事為會員大會之職權，且選任各理、監事均應符合同條第3項所定「全體會員2分之1以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上之同意。」（下稱系爭同意比率）。系爭重劃會會員人數為955人，但其中如附表一所示61人係以通謀虛偽表示而登記為安和重劃區土地所有權人之人頭會員，不具會員資格，應予扣除，且其中59人有出席第1次會員大會參與理、監事投票，亦應自各理、監事得票數中扣除。系爭重劃會會員總數955人，扣除附表一61名人頭會員後為894人，其2分之1為447人。扣除59名出席投票人頭會員票數後，第1次會員大會選出監事陳碧桂為438票、蔡淑華為430票，均不足2分之1以上之同意會員人數，已違反95年獎勵重劃辦法第3項所定系爭同意比率，故監事陳碧桂、蔡淑華均未經合法選任。

　㈡附表二之會員係東興土地重劃有限公司（下稱東興公司）為掌控重劃會，於系爭籌備會成立後之94年1月4日至96年4月3日間，自安和重劃區內順安段333地號土地、協仁段529地號土地（下分稱系爭333、529地號土地）分別移轉極小持分，並以買賣為原因登記為系爭333地號或系爭529地號土地之共有人，渠等之持分換算面積僅0.03平方公尺至0.11平方公尺，以此方式增加安和重劃區會員高達315人，藉以掌控會員大會各項決議及選舉，附表二所示315人取得會員資格係屬脫法行為，此部分會員亦應予扣除，扣除後會員人數為640人，2分之1為320人，又附表二人頭會員有301人出席第1次會員大會，參與理、監事選舉投票，故各理、監事之得票數亦應扣除附表二參與投票人頭會員之301票，經扣除後理事得票為：蔡錦隆316票、倍利開發股份有限公司298票、吳金條287票、陳智明281、何明坤279票、吳永井278票、馬倉國251票、陳志聲233票、姚正吾227票、劉達敏222票、許雪琴205，監事得票為：宋建世214票、陳碧桂196票、蔡淑華188票，均未達會員人數2分之1以上。且第1次會員大會選出之全部理、監事，均未獲所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上之會員之同意，第1次會員大會所選出理事及監事，均違反95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定系爭同意比率，第1次會員大會既尚未合法選定理、監事，依95年獎勵重劃辦法第11條第4項之規定，系爭重劃會自未成立。

  ㈢第9次理事會議通過系爭配地決議，並為系爭分配結果公告及通知。重劃會所製作安和重劃區之公共設施交通工程預算書、圖與該重劃區計算負擔總計表，雖經臺中市政府予以核定，惟已由臺中高等行政法院l02年度訴字第133號判決（下稱系爭133號行政判決）撤銷，臺中市政府另於l03年12月24日重新核定該重劃區之公共設施交通工程預算書、圖與該重劃區計算負擔總計表，亦經上訴人訴請撤銷迄未判決確定，於上開預算書、圖與計算負擔總計表確定其效力前，自不得進行下一階段重劃土地分配及抵費地之處理；又上訴人所有系爭土地均屬有建築土地，本應按原有位置予以分配，重劃會竟認系爭土地均屬未建築土地，且將分配所得土地之負擔定為50.51%，違反平均地權條例及市地重劃實施辦法第31、32、33條之規定，系爭配地決議、系爭分配結果公告及通知，自屬無效，縱非無效，亦應予撤銷等情。

二、被上訴人則答辯：

　㈠各理監事當選門檻屬自辦市地重劃會之自治事項，應由重劃會自治決定，法院應予尊重，第1次會員大會已決議通過系爭理監事選舉辦法，該辦法第8條第1項規定以候選人得票多寡選出理、監事，故第1次會員大會所選出之理、監事，不應適用95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定系爭同意比率，第1次會員大會已選出全部理、監事，系爭重劃會即合法成立。又系爭同意比率係指參與表決選舉理監事之比率，並非各理、監事之當選門檻，而第1次會員大會選任理監事，確有超過系爭同意比率之會員參與投票，故當日確已合法選出全部理、監事。況系爭重劃會業經臺中市政府以97年5月8日府地劃字第0970108273函文（以101年4月23日府授地劃一字第1010066127號函文更正為「同意核定」）之行政處分核准成立（下稱系爭行政處分），系爭行政處分未經撤銷，復無行政程序法第111條所定無效之事由，不得否認系爭行政處分之效力。又縱各理、監事選舉所得同意人數及面積與系爭同意比率不符，僅屬決議方法違法，並非決議內容違法，該決議未經撤銷前，仍屬有效。

　㈡另第1次會員大會選出之理、監事，雖有8名理事、3名監事為東興公司及寶慶開發股份有限公司（下稱寶慶公司）之人員，該理、監事就與自身有利害關係之事項，於會議行使表決權時縱未迴避，僅屬決議方法違法，上訴人未於3個月內訴請撤銷，該決議自非無效。另遭系爭133號行政判決撤銷有關交通工程規劃設計書、圖及預算書部分，經重新實質審查後，臺中市政府已於103年12月24日以府授地劃一字第10302659071號函核定，並溯及自98年1月12日生效，又就計算負擔總計表，亦於103年12月24日以府授地劃一字第1030265907號函予以核定，並溯及自100年1月18日生效。被上訴人就重劃土地之分配，係依法計算面積及位置分配，無任何違反法令之情。上訴人土地上之原有合法建物，依其等所有土地面積計算，受分配之面積已超過其等主張合法建物之面積，且法律並無應強制保留全部建物之相關規定，上訴人就第9次理事會決議關於上訴人配地部分，請求確認無效或請求撤銷，均無理由。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起部分上訴，並上訴聲明：如前揭程序方面所載。被上訴人則答辯聲明：追加之訴及上訴均駁回。　

四、兩造不爭執事項及簡化爭點如下：

  ㈠不爭執事項：

    ⒈系爭籌備會於93年10月1日成立，於96年12月14日檢送重劃計劃書予臺中市政府，經該府於97年1月28日核准。嗣於97年4月15日召開第1次會員大會，審議通過系爭提案一、二、三。

    ⒉系爭理監事選舉辦法第8條規定理事、監事產生方式：「㈠第一次會員大會選舉理事、監事以候選人得票多寡為序按應選出名額作為當選及候補當選名次。㈡理事當選名次為得票數第一名至第十三名者，候補理事當選名次為得票數第十四名至第十五名者。㈢監事當選名次為得票數第一名至第三名者，候補監事當選名次為得票數第四名者。」。

　　⒊未扣除上訴人主張之附表一、二人頭會員前，安和重劃區會員人數為955人，第1次會員大會於決議通過系爭理監事選舉辦法後，選出張文亮（633票）、張棟榮（629票）、蔡錦隆（617 票）、倍利開發股份有限公司（599票）、吳金條（585票）、陳智明（582票）、何明坤（580票）、吳永井（579票）、馬倉國（552票）、陳志聲（534票）、姚正吾（528票）、劉達敏（523票）、許雪琴（506票）等13人為理事；宋建世（515票）、陳碧桂（497 票）、蔡淑華（489票）等3 人為監事。

　　⒋附表一序號1至53所示53人，經刑事判決、檢察官緩起訴認定犯使公務登載不實犯行，而登記為安和重劃區土地之所有權人，其中除序號13、19外，其餘51人有出席第1次會員大會。

    ⒌附表二所示315人，其中序號1至309係於94年間登記為安和重劃區範圍土地之所有權人，登記土地持分換算面積為0.03至0.11平方公尺。附表二所列有出席第1次會員大會者為301人。　

    ⒍第9次理事會議通過系爭配地決議後，為系爭分配結果公告及通知。

    ⒎臺中市政府就安和重劃區有關交通工程預算即公共設施工程費用部分，未依法為實質審查所為之核定，業經系爭133號行政判決，以違反95年獎勵重劃辦法第32條第2項之規定，予以撤銷。

    ⒏上訴人於安和重劃區內所有或共有重劃前之系爭468、468-2、469、469-2、470、470-2、471、471-2地號土地即系爭土地，面積分別為352.5㎡、56.55㎡、572.88㎡、184.34㎡、38.24㎡、15.99㎡、299.43㎡、121.41㎡。又系爭469地號土地上存有巫林玉綢所有同區段407建號之合法建物（下稱系爭407建號建物）（一層面積106.17㎡、總面積212.34㎡）；系爭470、471地號土地上存有巫萬進所有同區段408建號之合法建物（下稱系爭408建號建物，與系爭407建號建物合稱系爭建物）（一層面積85.89平方公尺、總面積190.87㎡）。

　㈡爭點：

    ⒈系爭理監事選舉辦法第8條所定理事、監事產生方式，是否違反95年獎勵重劃辦法第13條第2項第2款、第3項之規定而無效？

    ⒉附表二所列者（含附表一）取得重劃會員資格，是否屬脫法行為，是否應將渠等自會員人數及理、監事選舉之同意票數中扣除？

　　⒊第1次會員大會有無合法選出理、監事？系爭重劃會是否應適用95年獎勵重劃辦法第11條第4項前段「重劃會於第一次會員大會選定理事、監事後成立。」之規定？

    ⒋第9次理事會議所通過系爭配地決議、系爭分配結果公告及通知，關於上訴人部分是否有無效或得撤銷之事由？

五、本院之判斷：

　㈠按重劃會之會員大會，有通過或修改章程、選任或解任理事、監事、追認或修正重劃計畫書等權責（95年獎勵重劃辦法第13條第2項規定），為參與重劃土地所有權人之意思及最高權力機關，其決議之性質，與社團總會決議相似，自可類推適用民法第56條之規定。是重劃會會員大會之決議內容違反法令或章程者，該決議即為無效。而重劃會於第1次會員大會選定理事、監事後成立；會員大會選任理事、監事之決議，應有全體會員2分之1以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上之同意，此觀95年獎勵重劃辦法第11條第4項前段、第13條第2項第2款、第3項本文規定自明，該「同意比率」係屬決議之有效要件，基此，重劃會之成立，應以第1次會員大會選任理事、監事之決議，經全體會員2分之1以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上之同意，為其要件，若未合法選出理、監事，自足以影響重劃會之成立（最高法院106年度台上字第415號、108年度台上字第1268號、110年度台上字第1109號、110年度台上2151號判決參照）。本件安和重劃區第1次會員大會係於97年4月15日召開，該次會員大會選任理事及監事，自應適用95年獎勵重劃辦法之規定。又95年獎勵重劃辦法第13條第2項第2款、第3項所定「選任、解任理事及監事」、「會員對前項各款之決議，應有全體會員2分之1以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上之同意」（即系爭同意比率），乃立法者考量土地重劃之結果，對於土地所有權人權益影響甚為重大，所為特別規定，故該「同意比率」係屬決議之有效要件；且上開條文所定「選任理事及監事」，依其文義自係指由會員於會員大會以共同行為之方式「選出擔任各理事、監事職務之人」；而依95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定系爭同意比率，係選任理事、監事之有效要件，若選任理、監事不符系爭同意比率，應認決議不生效力，非僅屬決議方法違法，自足以影響重劃會之成立。　 

  ㈡又第1次會員大會就理監事選舉辦法所採無記名連記法及相對多數決之決議內容，如不以會員人數及所有土地面積限制比率為必要，即已違反獎勵重劃辦法第13條第3項規定，類推適用民法第56條第2項之規定，應認該決議為無效（最高法院110年度台上字第1109號判決參照）。系爭理監事選舉辦法第6條第3項規定「本次選舉採無記名連記法」，第8條規定「以候選人得票多寡為序按應選出名額作為當選及候補當選名次」（本院更二卷一153頁），不以「全體會員2分之1以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2分之1之同意」限制比率為必要，違反95年獎勵重劃辦法第13條第3項之強制規定，故第1次會員大會決議通過系爭理監事選舉辦法，關於上開第6條、第8條規定之部分，依民法第56條第2項之規定，應屬無效；且系爭行政處分就此違反強制規定之系爭理監事選舉第6條、第8條規定部分，予以核定，因具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款之規定，應屬無效。

　㈢又自辦市地重劃之重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地

    所有權人為會員，為獎勵重劃辦法第3條第2項本文所明定，

    形式上固以土地登記簿所載者為準，然依土地法所為之土地

    登記有絕對效力，意在保護因信賴登記取得土地權利之第三

    人，則在第三人未取得土地權利前，當土地登記原因有無效

    如通謀虛偽意思表示之情事時，依民法第87條第1 項規定，

    該取得土地之債權及物權行為均為無效，仍難認登記名義人

    取得土地權利，自無重劃會之會員資格（最高法院109年度台上字第2069號判決參照）。附表一序號1至23等23人於偵查中承認於94年間以不實之「土地買賣所有權移轉契約書」及「土地登記申請書」，偽以買賣名義，取得系爭529地號土地持分，並經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官分別以102年度偵字第9092號、偵緝字第1031號、第1303號為緩起訴處分（本院上字卷一100至102、105至106頁）；附表一序號24至30、32至48等24人於偵查中承認有交付身分證等證件影本予他人，且未支付買賣價金等情，經臺中地檢署檢察官以102年度偵字第9092號偽造文書案件（下稱臺中地檢署9092號案件）提起公訴，於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度易字第2524號偽造文書案件審理時與公訴人達成認罪協商，有上開起訴書及宣示判決筆錄可證（本院上字卷一94至99、更一卷一50至56頁）；附表一序號49李順結於偵查中稱：不知為何系爭529地號土地回登記於其名下等語，經臺中地檢署檢察官以103年度偵緝字第17號為不起訴處分（本院更一卷一59頁）；附表一序號50至52等3人於偵查中坦承於94年間以不實之「土地買賣所有權移轉契約書」及「土地登記申請書」，偽以買賣名義，取得系爭529地號土地持分，分別經臺中地院以102年度中簡字第2399號為簡易判決、臺中地檢署檢察官103年度偵緝字第636號緩起訴（本院更一卷一43至44、71至73頁）。上開50人均無取得安和重劃區範圍內土地之真意，雖經登記為系爭529地號土地共有人，仍難認已取得該土地之權利，自無安和重劃區之會員資格。安和重劃區會員原為955人，經扣除該50人後為905人，2分之1以上至少為453人，其中除附表一序號13、19二人未出席第1次會員大會參與理監事投票外，其餘48人均有出席投票，為被上訴人所不爭執，而被上訴人既未能舉證證明97年4月15日投票選出各理事及監事之同意票數，不包括該48名人頭會員，則上開選出理、監事之票數，均應扣除48名人頭會員之選票；又經扣除出席投票之48名人頭會員後之得票數，監事陳碧桂為449票、蔡淑華為441票，均不足2分之1以上之同意會員人數。

　㈣所謂脫法行為，係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言者。獎勵辦法第13條第3項固於101年2月4日始修訂增列第2款將「籌備會核准成立之日前一年起至重劃完成前取得土地所有權，除繼承取得者外，其持有土地面積合計未達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積或土地分配後重劃區最小分配面積二分之一。」，排除在會員大會決議同意人數、面積之計算範圍，參諸其立法理由：「又會員大會召開時部分投機者仍以小面積移轉為多人共有方式藉人數之優勢掌控或阻擾會員大會決議之事項，並操控重劃業務之進行，爰增訂籌備會核准成立之日前一年起至重劃完成前取得土地所有權，除繼承取得者外，其持有土地面積合計未達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積二分之一或土地分配後重劃區最小分配面積二分之一者，其人數、面積不列入計算，俾遏止虛灌人數之情形。」所示，若以小面積移轉為多人共有，藉人數優勢以掌控會員大會決議事項，操控重劃業務之進行，依禁止脫法行為之法理，本不應列入同意人數、面積之計算，否則無異助長脫法行為，與公平正義有違。附表二序號1至39、41至190等190人，於系爭籌備會成立後之94年6月18日或26日以買賣為原因登記為系爭333地號土地（面積2530.86平方公尺）共有人，登記應有部分比例均為261600分之3，換算面積為0.03平方公尺，附表二序號40林進泰於106年10月2日取得261600分之6，換算面積為0.06平方公尺；附表二序號192至309方立平等118人，則於系爭籌備會成立後之94年1月4日、19日、25日、2月14日、3月3日以買賣為原因登記為系爭529地號土地（面積418.97平方公尺）共有人，登記應有部分比例均為41000分之1，換算面積為0.11平方公尺，為被上訴人所不爭執（不爭執事項⒌，本院更二卷二132頁），上開0.03至0.11平方公尺之土地，均屬極小面積，顯無經濟效益，且移轉日期密集，其移轉之目的應非在取得土地之經濟利益，而係為增加重劃區土地共有人數，以符合95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定之同意人數要求，藉人數優勢以掌控會員大會決議事項，操控重劃業務之進行，自屬脫法行為；又附表二序號1至191部分，據普民土地重劃公司（下稱普民公司）董事長曾永杉於臺中地檢署9092號案件偵查中證稱：伊於94年間因普民公司與東興公司在爭取土地開發權，為使其普民公司得以爭取單元一自辦重劃案（即安和重劃區）之開發權，因而在臺中東海靈糧堂主日講檯上，及和平教會會友外出旅遊時，在遊覽車上，委請上開教會之會友幫忙，登記為系爭333地號土地之地主成為重劃會會員，後來因普民公司送件較慢，致喪失開發權，伊將所收集會員資料交付東興公司等語（原審卷四281至282頁）；林進泰（附表二序號40）於臺中地檢署9092號案件偵查中亦供稱：伊係東海糧靈堂牧師，因普民公司要求會友先登記土地所有權，方可取得重劃權，東海糧靈堂應曹永杉之要求，用書面向會友解釋需登記1坪土地，由會友提供身分證影本，記載僅限買賣使用，再書寫拋棄書等語（原審卷四282頁）。另附表二序號192至309部分，據許盛、吳貴美、莊美英、林永祥、陳深泉、林采芬、駱宏炬、林繼舜、駱炎德、林佰餘、林妤柔、吳素貞、許雪琴、張瑞彬、吳清龍、陳冠樺、江春熙、孫明鴻等人於臺中地檢署9092號案件偵查中稱：系爭529地號土地之登記資料，悉由東興公司實際負責馬榮祥收集等語（原審卷四287頁）；莊美英、許盛、彭炳奎、吳貴美、何麗卿、廖敬民、林志青、吳玉梅、劉居紝、林昌宏、陳福堂、李順景、楊桂松、呂宗教、林久翔、何俊良、邱靜怡、曾俊凱、張巧蘭、吳清龍、吳翠華、方仲平、方力平、陳宗德、林為蒼、吳盈潔、蕭靜竹、游建茂、吳來得、賴育如、洪良興、林周阿秀、盧俐予、盧佩昕、林永祥、楊鎮嘉、趙玲華、廖建凱、廖瑞榮、張墩盛、蔡蘇素玉、莊天送、吳紫楹等43人，於臺中地檢署9092號案件偵查中供述稱：不知為何登記為系爭529地號土地共有人，或事後才知要辦重劃區會員等語（原審卷四284頁）；又東興公司總執行長林繼舜於偵查中亦供稱：伊在東興公司擔任總執行長約十餘年，購買及出售土地應有部分，均係老闆馬榮祥做主，馬榮祥說要以伊名義買土地做重劃，買來後要過戶給會員，以增加會員大會的投票權，伊蒐集身分證及印章後交付給馬榮祥等語（原審卷四257頁）。足認附表二序號1至309共309人，均係由曹永杉、馬榮祥以投機方式移轉系爭333、529地號土地極小持分比例成為形式上之共有人，藉以增加安和重劃區會員人數，使東興公司得以操控會員大會各項決議及選舉，自屬損害重劃區其他所有權人權益之脫法行為，此309人自不應列為安和重劃區之會員。系爭籌備會召開第1次會員大會時登記會員955人，扣除此309人後為646人，2分之1為323人，上開309人除附表二序號118、194、248、288、291、296、297、299等8人未出席第1次會員大會外，有301人出席投票，為被上訴人所不爭執（不爭執項⒌、本院更二卷二93至128頁、第1次會員大會提案表決情形11至20頁，影印外放），而被上訴人既未能舉證證明97年4月15日投票選出各理事及監事之同意票數，不包括該301名人頭會員，則上開選出理、監事之票數，均應扣除301名人頭會員之選票；又經扣除出席投票之301名人頭會員之票數後，理事得票數為：蔡錦隆316票、倍利開發股份有限公司298票、吳金條284票、陳智明281票、何明坤279票、吳永井278票、馬倉國251票、陳志聲233票、姚正吾227票、劉達敏222票、許雪琴205票；監事得票數為：宋建世216票、陳碧桂196票、蔡淑華188票。上開理事11人、監事3人均未得2分之1以上會員之同意，即不符95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定選任為理、監事之要件。又被上訴人亦未舉證證明同意投票選任張文亮、張棟榮、蔡錦隆、倍利開發股份有限公司、吳金條、陳智明、何明坤、吳永井、馬倉國、陳志聲、姚正吾、劉達敏、許雪琴等13人為理事，及投票同意選任宋建世、陳碧桂、蔡淑華等3人為監事之會員，其所有土地面積已超過重劃區總面積2分之1以上，故上開13名理事及3名監事之選任，均不符95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定系爭同意比率之要件，自應認第1次會員大會並未合法選定理事及監事，則依95年獎勵重劃辦法第11條第4項前段之規定，系爭重劃會即尚未成立。

　㈤被上訴人雖執最高法院109年度台上字第2069號判決意旨，抗辯稱95年獎勵重劃辦法第13條第2項第2款、第3項之規定，係指「參與」理、監事選舉之會員比率，而非理、監事之當選比率，各理事及監事當選比率為自治事項，得由重劃會自治決定云云。然95年獎勵重劃辦法第13條第3項已明文規定為「應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意」，非僅規定為「參與投票」，且平均地權條例第58條第3項所定：「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意」，亦係指同意重劃會辦理市地重劃事務之比率，非僅指參與投票之比率，獎勵重劃辦法既由平均地權條例第58條授權訂定，自應為相同之解釋；又觀諸95年獎勵重劃辦法第13條第2項其餘各款如「通過或修改章程」「追認或修正重劃計畫書」等，均係指全體會員「同意」通過或修改章程、重劃計畫書等決議之比率，無從解釋為僅係「參與投票」之比率；另倘將95年獎勵重劃辦法第13條第3項規定選任理事及監事之「同意」比率，解釋為「參與投票」之比率，則獎勵重劃辦法就會員「選出」各理事、監事同意比率之下限規定，即形同具文，而依95年獎勵重劃辦法第14條所定理事會權責，均係有關重劃事務之重要事項（如土地改良物或墳墓拆遷補償數額之查定），又依第13條第4項規定，會員大會得授權理事會辦理該條第2項第5款之「重劃分配」，此係重劃後會員可分配土地之位置、面積，及辦理重劃業務開發公司可取得抵付開發總費用之抵費地之位置、面積（即系爭章程第22條，原審卷一12頁），屬自辦市地重劃最重要事務，且系爭章程第10條第2項亦將重劃前後地價審議、地上物查估補償數額、土地分配結果異議協調處理結果追認、參與重劃土地受益程度及抵費地盈餘款之處理等事項，均授權理事會辦理（原審卷一9至10頁），故各理事均應依95年獎勵重劃辦法第13條第3項規定，取得「全體會員2分之1以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2分之1以上」之同意比率，始具相當代表性，而具辦理上開重劃事務之正當性，若以相對多數即可當選理事，將可能造成僅1名以上會員投票同意即可當選理事，並取得辦理土地重劃事務權限之情形，此顯不符平均地權條例第58條第3項之立法意旨。另106年7月27日修正獎勵重劃辦法第11條第1項將「第1次會員大會」修正為「重劃會成立大會」，並增訂第7項「重劃會成立大會審議重劃會章程草案與選任理事及監事，準用第13條第1項、第2項及第4項規定辦理。」，其立法理由謂：「有關土地所有權人不能出席重劃會成立大會之替代方式、重劃會成立大會出席及同意人數、面積計算方式等，應準用第13條第1項、第2項及第4項規定，爰增訂第7項。」，明白區分同意與出席（即參與）之用語，故95年獎勵重劃辦法第13條第3項（106年修正為第4項）所定系爭同意比率，應非僅指出席或參與投票之比例，而係投票選出各理事、監事之同意比例，被上訴人上開抗辯，為不可採。

　㈥另上訴人雖執內政部80年3月14日台內地字第907647號函所載「理、監事之選任、解任等事宜，依同辦法第九條規定，為其章程應記載事項；若其記載未違反法令之強行或禁止規定，自應依其章程規定辦理」等語（本院更二卷二161頁），主張選任理、監事係以相對多數決方式為之，惟上開函文並無如上訴人主張之內容（僅該函之附件臺灣省地政處函文有由較多票數者當選之記載），且該函仍表示應依獎勵重劃辦法第2章有關條文（含77年6月15日修正公布第11條第2項所定應有會員4分之3以上出席，出席會員4分之3以上之同意之要件）辦理；況系爭章程第10條第1項第2款、第9條已規定「選任與解任理、監事為會員大會職權」「會員大會對前項各款事項之決議，應有全體會員2分1以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2分1以上之同意。」（原審卷一9頁），可見系爭章程亦規定選任各理、監事，均需符合系爭同意比率之規定；又依系爭同意比率選任理、監事雖較為困難，進而影響重劃會之成立，然此亦屬保護不同意重劃土地所有權人之機制，自不應因此降低各理、監事之當選門檻，被上訴人主張系爭章程規定會員大會選任理、監事僅需相對多數云云，並不可採。

　㈦依95年獎勵重劃辦法第11條第4項前段「重劃會於第一次會員大會選定理事、監事後成立」之規定，重劃會係於第1次會員大會「選定理事、監事後成立」，並非經行政主管機關為核定之行政處分後成立。嗣於101年2月4日獎勵重劃辦法第11條第4項始修訂為「籌備會於召開第一次會員大會選定理事、監事，並將章程、會員與理事、監事名冊、第一次會員大會紀錄及理事會紀錄，送請直轄市或縣（市）主管機關核定後，成立重劃會。」，其立法理由謂「基於召開第一次會員大會、選任理事、監事、訂定章程及重劃會之成立，攸關重劃區內土地所有權人之權益，爰修正第四項規定，明定重劃會須經主管機關核定後，始得成立。」，故於101年2月4日修正獎勵重劃辦法第11條第4項後，重劃會始係由主管機關以行政處分核定而成立，然此次修正前，則仍應適用95年獎勵重劃辦法第11條第4項前段之規定，即重劃會於合法選定理事、監事後成立，並非於主管機關核定後成立，故臺中市政府縱以系爭行政處分核定理事、監事名冊（本院更二卷二53頁），亦與系爭重劃會是否成立之認定無涉。且重劃會之理、監事係經由會員選舉產生，屬於私權行為，其選任或解任之決議是否有效，完全取決是否符合95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定之有效要件，非由行政機關以行政處分使發生規制之效力。況第1次會員大會所選出理、監事均僅有票數之記載，並無選任其等為理事、監事之會員於安和重劃區內所有土地面積之記載，則主管機關臺中市政府顯無從審核上開理事及監事名冊之選任，確已符合95年獎勵重劃辦法第13條第3項所定系爭同意比率之有效要件，其率以系爭行政處分就理事及監事名冊予以核定，即有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款之規定，亦屬無效。故被上訴人抗辯系爭重劃會係經臺中市政府以系爭行政處分核定後成立，系爭行政處分未經撤銷前，系爭重劃會仍成立云云，為不可採。

　㈧按平均地權條例第58條第2項規定：「重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之。」，則獎勵重劃辦法第11條第4項前段規定「重劃會於第一次會員大會選定理事、監事後成立」，並未違反上開平均地權條例之授權。至平均地權條例第58條第3項規定「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之。」係指重劃會成立後辦理重劃事項，並未限制重劃會需經主管機關核定始可成立，被上訴人抗辯95年獎勵重劃辦法第11條第4項前段規定，不符平均地權條例第58條之規定，應屬無效云云，亦不可採。

七、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。是上訴人於第二審始追加先位之訴，並將第一審之訴改為備位之訴，本院認先位之訴為有理由，自毋庸再就備位之訴審酌論述。本院既認上訴人先位之訴有理由，自應將第一審判決（備位之訴部分）廢棄，否則將造成上訴人先位之勝訴及預備之敗（勝）訴併存之情形，與預備之訴之性質相違背（最高法院106年台上字第1898號判決參照）。綜上所述，上訴人於本院追加先位之訴，請求確認系爭重劃會不成立，為有理由，應予准許。又上訴人雖將原審之請求改列為備位請求而無須審判，惟原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，仍屬無可維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　25　　日

        　　    民事第八庭    審判長法　官  杭起鶴

　　　　　　　　　　　　　　        法　官  羅智文

　　　　　　　　　　　　　　　      法　官  吳國聖

正本係照原本作成。       

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。

                                    書記官  詹雅婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　25　　日

附表一：刑事案件人頭地主

附表二：小面積人頭地主