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111年度上字第244號

上  訴  人  欣軍企業股份有限公司

法定代理人  陳聰洲 

訴訟代理人  劉邦遠律師

被上訴人    中農粉絲有限公司

法定代理人  廖瓊玉 

訴訟代理人  林坤賢律師

            邱華南律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月24日臺灣南投地方法院110年度訴字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

壹、程序方面:

　　按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第189條但書、第184條第2項、第794條等規定請求被上訴人給付新臺幣（下同）313萬3,572元本息。因被上訴人為時效抗辯，原審據此駁回上訴人依民法第184條第2項、第794但書規定部分之請求。嗣上訴人於本院審理中，追加依民法第197條第2項、第179條規定，為同一聲明之請求。上開訴之追加，核與原請求之原因事實，均本於被上訴人所有南投縣○○市○○段○000○號（下稱系爭廠房）上建築工程，對上訴人廠房造成之損害糾紛為同一事實，與上揭規定均核無不合，應予准許。

貳、實體方面:

一、上訴人主張：伊所有南投縣○○市○○段000 號之土地（下稱上訴人土地）與被上訴人所有同縣市段000地號之土地（下稱被上訴人土地）為鄰地。被上訴人與訴外人○○營造工程有限公司（下稱○○公司）於民國107年12月14日簽立工程合約書（下稱系爭合約），由○○公司承攬被上訴人土地上系爭廠房整建及週邊環境改善等工程（下稱系爭工程）

　　。○○公司於107年12月17日申報開工後，在兩造土地界址挖掘地基時，未施作擋泥之鋼樁及鋼板，造成伊土地上建物（門牌號碼為南投縣○○市○○○路000 號，下稱上訴人廠房）之地基往下崩落、廠房之地基裸露及部分倒塌。系爭工程契約及所附估價明細暨施工圖說，被上訴人未要求○○公司須先以鋼梁作為防護措施，○○公司實際挖掘前，復未依此施作；伊多次以函文表示○○公司挖掘地基造成伊廠區地基崩落，並要求督促○○公司儘速完成及改善系爭工程中之擋土牆工程及防護措施，○○公司卻遲未完成及改善；被上訴人有定作及指示過失，且未盡監督責任。又伊因此受有支出廠房倒塌鋼構修繕工程費用142萬8,880元、廠房牆面塌陷鋼構緊急拆除費用5萬5,000元、廠房地坪塌陷修復工程費用54萬9,692元，及自108年6月至109年4月止期間無法出租之短收租金110萬元，共計有313萬3,572元損害，被上訴人均應賠償。爰依民法第184條第1項前段、第189條但書、第184條第2項、第794條等規定，求為命被上訴人賠償上開金額之判決。縱認伊對被上訴人之請求已罹於消滅時效，追加依民法第197條第2項、第179條規定，為同一聲明之請求。

二、被上訴人則以：系爭合約擋土牆工程，全部由○○公司承攬，所造成之鄰損應由實際施工者負責，與伊無關。又伊於上訴人以函文表示○○公司於挖掘地基造成上訴人廠區地基崩落，隨即發函要求○○公司立即施作及加強擋土牆工程及防護措施，伊並無定作或指示過失。施作擋土牆工程之目的，係為預防兩造土地間之土石崩塌危險，縱侵害上訴人權利，欠缺不法性。況依上訴人發函可知，上訴人於108年4月9日已知悉○○公司造成廠區地基崩落之情事，惟於110年9月22日始提出民法第184條第2項規定作為請求權基礎，已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕給付。且○○公司已將上訴人土地及廠房回復原狀，並給付賠償金，上訴人之損害賠償債權，因損害獲得填補而消滅。又系爭上訴人廠房已使用40年，上訴人本已預計拆除該廠房，縱有損害，賠償亦應扣除折舊。至被上訴人追加民法第197條第2項、第179條規定部分，伊並非損害賠償之義務人，並無因侵權行為受有利益，致上訴人受損害之情，且伊提出時效抗辯，亦為正當權利行使，不具違法性等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人全部不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣313萬3,572元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免於假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第76至77頁）

  ㈠上訴人所有南投縣○○市○○段000○000 ○號（門牌號碼為南投縣○○市○○○路000 號）建物，坐落於上訴人所有南投縣○○市○○段000 號之土地上。被上訴人所有南投縣○○市○○段000○號（門牌號碼為南投縣○○市○○○路000號）之建物，坐落被上訴人所有南投縣○○市○○段000地號之土地上。兩造土地為直接相鄰之鄰地。

  ㈡被上訴人與○○公司間於107年12月14日簽立工程合約書，由○○公司承攬被上訴人廠房之整建及週邊環境改善等工程（即系爭工程），而成立承攬契約，被上訴人為定作人，○○公司為承攬人（契約內容詳如原審院卷第21至42頁原證一之系爭工程契約）。

  ㈢○○公司於107年12月17日申報開工，並進場開挖。○○公司於施作系爭工程之期間，在上訴人土地與被上訴人土地界址處挖掘地基時，造成上訴人土地（廠區）之地基往下崩落，致上訴人廠房之地基裸露、部分倒塌（狀況如原審院卷第43至77頁原證二之照片）。

  ㈣兩造及○○公司間之往來函文如原判決書附表所示。

五、爭執事項

  ㈠被上訴人是否有定作或指示過失，致上訴人受有損害，而應對上訴人負損害賠償責任？

  ㈡上訴人依民法第184條第2項及第794條規定請求時，是否已罹於消滅時效？

  ㈢上訴人得否追加第197條第2項依不當得利請求？

　㈣上訴人請求被上訴人給付如上訴聲明所示金額，有無理由？

六、本院之判斷:

　㈠被上訴人並無定作或指示過失，致上訴人受有損害，無庸對上訴人負損害賠償責任：　

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任；但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第191條定有明文。承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限(民法第191條立法意旨、最高法院97年度台上字第2585號判決意旨參照)，是承攬人於執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人除於定作或指示有過失外，不負損害賠償責任（最高法院86年度台上字第3076號判決意旨參照）。則因承攬人執行承攬事項，而權利受有侵害之人，欲請求定作人賠償其損害者，就定作人有「定作或指示過失」之權利發生要件事實，應負舉證責任。

　⒉上訴人固主張系爭工程契約及所附估價明細暨施工圖說，未要求○○公司須先以鋼梁作為防護措施，○○公司實際挖掘前，復未依此施作；上訴人多次以函文表示○○公司挖掘地基造成上訴人廠區地基崩落等情，並要求督促○○公司儘速完成及改善系爭工程中之擋土牆工程及防護措施，惟○○公司卻遲未完成及改善之；被上訴人有定作及指示過失，且未盡監督責任等語。然查：

　⑴○○公司在兩造土地界址挖掘地基時，造成上訴人廠區土地之地基崩落、上訴人廠房之地基裸露及部分倒塌等節，固如前述，惟被上訴人與○○公司間係成立承攬契約，就系爭工程無監督權限，除有定作或指示過失外，無庸負損害賠償責任，亦如前述。再者，被上訴人就系爭工程中之擋土牆相關工程部分，約定由○○公司以「統包」方式為之，有系爭工程承攬報價明細表可證（見原審卷第487頁），為○○公司所獨立設計、施工，非依被上訴人指示施作；且上訴人以函文表示○○公司於挖掘地基造成上訴人廠區地基崩落等情後，被上訴人均隨即如原審附表所示發函要求○○公司立即施作及加強擋土牆工程及防護措施，未見被上訴人有何任由○○公司不法侵害上訴人權利之情。

　⑵至於上訴人所指系爭合約所附工程估價明細表第壹、一、11項載明「擋土牆135M、主筋＃7∕6雙層20∕3000磅」及其所附「擋土牆配筋剖面圖」等內容云云，此僅足證明系爭工程中擋土牆（主體）部分，係○○公司向被上訴人承攬該工程，尚難證明被上訴人就○○公司施作過程有具體之指示，且其指示有過失之情事存在。另上訴人主張系爭擋土牆施工點，位於兩造廠房之界址處，此處地形落差大，地質又為黃土層，原為斜坡，依工程慣例，應先插入鋼樑牆面，至擋土牆工程完成後再拔除云云，惟系爭工程既由○○公司向被上訴人統包承攬施作，就施作之工序及施作內容，均由○○公司依專業決定執行，如有上訴人主張○○公司應為施作防護措施，而未施作，亦屬○○公司有過失之情事，尚難以上訴人所指○○公司有過失之情事，而遽推論被上訴人有指示過失之情事存在。

  ⒊依前述民法第189條前段規定，定作人對於承攬人之侵權行為，原則上不負賠償責任。承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督。上訴人未能提出證據加以證明被上訴人有何定作或指示過失事實存在，尚難以上訴人單方臆測之詞，即認被上訴人就系爭工程有定作或指示過失，上訴人主張被上訴人對其應負損害賠償責任，尚無可採。

  ㈡上訴人依民法第184條第2項及第794條規定請求時，已罹於消滅時效：

　⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同；按消滅時效，因請求、承認、起訴等事由而中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項、第129條第1項、第144條第1項定有明文。次按民法第184條第1項前段、後段，為相異之侵權行為類型，保護法益之範圍，前段為權利、後段為一般法益，主觀責任，前者以故意過失為已足、後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院86年度台上字第3760號、89年度台上字第2560號判決意旨參照），倘上訴人於起訴時已陳明係依民法第184條第1項後段為請求依據，嗣追加民法第184條第1項前段為請求依據或訴訟標的時，已罹於民法第197條所定之2年消滅時效，且經被上訴人拒絕給付，自得以時效完成為由，駁回追加之訴（最高法院97年度台上字第2530號判決意旨參照）；又民法第184條第2項規定，亦為獨立之侵權行為類型，除減輕被害人之主觀要件舉證責任外，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張兩造土地為鄰地，被上訴人委由○○公司承攬開掘土地及建築等事項，致上訴人土地（廠區）及廠房之地基塌陷裸露，得依民法第184條第2項規定請求被上訴人賠償云云。

　⑴按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文，是依前開民法第184條第2項規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失（最高法院66年度台上字第1015號、67年度台上字第2111號判決意旨參照），加害人如抗辯其無過失，應由其負舉證責任。次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文，即係前開所稱保護他人之法律，如有違反，應推定其有過失（最高法院72年度台上字第3823號、100年度台上字第1012號判決意旨參照），除能證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對鄰地、鄰地之建築物或工作物所有人所受之損害，負賠償之責（最高法院95年度台上字第506號、99年度台上字第1258號判決意旨參照），縱係委由他人承攬土地開掘或建築事項，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務（最高法院72年度台上字第2225號、73年度台上字第4211號、99年度台上字第1258號判決意旨可參照）。

  ⑵依上述，上訴人主張兩造土地為鄰地，被上訴人委由○○公司承攬開掘土地及建築等事項，致上訴人土地（廠區）及廠房之地基塌陷裸露，得依民法第184條第2項規定請求被上訴人賠償等語，雖非無據。然查：上訴人於108年4月9日委由律師以律師函文向被上訴人及○○公司表示，○○公司挖掘地基時，未作好防護措施，造成其土地（廠區）及廠房之地基塌陷裸露等語（見原審卷第79-83頁）；於108年6月12日復以函文向被上訴人表示○○公司施作擋土牆高度及強度不足，適逢連夜大雨，造成其廠房之地基已完全裸露等語（見原審卷第125-126頁）；且於108年6月25日與被上訴人、○○公司協調修復賠償問題等情，有會議紀錄（見原審卷第85頁）；於本件訴訟中亦主張其因廠房地基裸露及部分倒塌，致其於108年6月起即未能將之出租等語（見原審卷第17頁）；足徵上訴人至遲於108年6月12日，即已知悉損害之發生及賠償義務人，依法消滅時效應自斯時起算，上訴人得依民法第184條第2項規定主張之請求權基礎，於110年6月12日即已消滅時效完成，惟上訴人遲至110年9月22日始於原審追加民法第184條第2項為請求權基礎（見原審卷第333頁），其前述主張之時，已罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，於法有據，是被上訴人抗辯其得就上訴人所主張民法第184條第2項之請求權，為時效抗辯，拒絕上訴人損害賠償之請求，於法有據。　　

　⒊上訴人雖主張其係於110年9月間，始獲知被上訴人為鄰地（南投縣○○市○○段000地號）所有人，並於原審具狀追加民法第184條第2項、第794條規定，為同一聲明之請求，後者應以上訴人知悉被上訴人為鄰地所有人時起算，並未逾越民法第197條所定之二年消滅時效云云。然本件侵權行為損害賠償事件，上訴人於108年6月12日即已知悉損害之發生及賠償義務人，自得就侵權行為所生之損害賠償請求權，依法主張，是侵權行為所生之損害賠償請求權之消滅時效，應自108年6月12日起算，並不因上訴人欲於何時主張請求權而有不同。上訴人主張上開民法第184條第2項規定之請求權，應以上訴人知悉被上訴人為鄰地所有人時起算及主張其於109年4月24日與訴外人○○營造有限公司就系爭上訴人廠房土地地面修復工程進行估價，於109年5月22日為工程款之支付，損害賠償請求權之行使，應自109年5月22日起算云云，均無可採。是上訴人於起訴時未主張民法第184條第2項、第794條規定，遲至110年9月22日始追加為請求權基礎，此為上訴人怠於主張，該請求權於110年6月12日消滅時效業已完成，上訴人主張該請求權之消滅時效尚未完成，應無可採。

  ㈢上訴人追加依第197條第2項為不當得利請求，為無理由：

　⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2 項定有明文。是 需損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害時，方有上開規定之適用，如為侵權行為之人，於為侵權行為時，僅使被害人受損而未取得任何利益，即無上開規定之適用。

　⒉依上訴人之主張，本件係因被上訴人發包工程予訴外人○○公司承攬該廠房整建及週邊環境改善，因○○公司施工不當，造成相鄰之上訴人所有廠房地基崩落受損，影響結構安全，是○○公司施工不當，造成上訴人所有廠房地基崩落，上訴人固有受損，然被上訴人並未受有任何利益。至於上訴人所稱被上訴人因時效抗辯而得免為上訴人所請求之損害賠償給付（即回復原狀之賠償），此係消滅時效制度規定使然，並非無法律上之原因受有利益，上訴人主張被上訴人為時效抗辯即是受有不當得利，於法不符，是本件應無第197條第2項之適用；另上訴人主張被上訴人因○○公司施工不當而予以扣款，亦有不當得利云云，惟被上訴人是否因○○公司施工不當而加以扣款，係被上訴人與○○公司間本於承攬契約所生之糾葛，被上訴人得否依法對○○公司主張權利，全然與上訴人無涉，上訴人自不因被上訴人得否依法對○○公司主張權利受有損害，更無不當得利之適用，是上訴人主張被上訴人得依法對○○公司主張權利，對被上訴人屬不當得利云云，自無可採。

　㈣上訴人請求被上訴人給付如上訴聲明所示金額，並無理由：

    依上所述，上訴人不得依民法第184條第1 項前段、第189條但書規定請求被上訴人賠償；而上訴人依民法第184條第2項及第794條規定請求被上訴人賠償，其請求權已罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，於法有據；且上訴人對被上訴人亦無不當得利請求權存在，上訴人訴請被上訴人給付如上訴聲明所示金額，於法無據，應無理由。　　

七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1 項前段、第189條但書、第184條第2項、第794條規定請求被上訴人應給付313萬3,572元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第197條第2項、第179條之規定為請求部分，亦無理由，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日

            民事第三庭    審判長法　官  黃玉清

                                法　官  許旭聖

                                法　官  涂秀玲

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由

書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，

得向法院聲請回復原狀。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

                                書記官  卓佳儀

　　　　　　　　　　　　　　　　  

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日