臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第531號
上 訴 人 黃開榮
劉易榮
上 二 人
複代理人 錢炳村律師
上 訴 人 劉淼生
上列
當事人間請求履行協議事件，
兩造對於中華民國111年7月22日臺灣苗栗地方法院110年度訴字第463號第一審判決，各自提起
上訴，本院於112年7月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命
上訴人劉淼生給付上訴人黃開榮、劉易榮各新臺幣叄拾萬元本息部分，及該部分
假執行之宣告，
暨訴訟費用之
裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人黃開榮、劉易榮在第一審之訴及假執行之
聲請均
駁回。
上訴人黃開榮、劉易榮之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由上訴人黃開榮、劉易榮負擔。
事實及理由
一、上訴人黃開榮、劉易榮（下稱黃開榮2人）主張：伊2人與上訴人劉淼生之父劉煊禾為兄弟關係，伊等兄弟3人於民國98年1月5日就坐落苗栗縣○○市○○段000○000地號土地（下各以地號稱之）訂立協議書（下稱
系爭協議書），約定劉煊禾因出售000地號土地所得之價款約新台幣（下同）50萬元，應由3人平分各得15萬元，劉煊禾並應於98年1月5日付款，
迄未給付；另約定000地號土地無條件作為道路使用且不得私自買賣。
嗣劉煊禾於104年10月1日死亡，劉淼生於000年0月00日以分割
繼承為原因登記取得000地號土地
所有權全部，劉淼生竟違反系爭協議書之約定，於109年11月6日以買賣為原因將000地號土地所有權
應有部分6611/26538移轉登記為山籐建設有限公司（下稱山籐公司）所有。依據繼承關係及系爭協議書第1條及第3條之約定，劉淼生應將劉煊禾出售000地號土地所得之價款15萬元加計1倍罰金，給付伊2人各30萬元；又劉淼生因出售000地號土地應有部分得款150萬元，依系爭協議書第3條之約定，應由3人均分各得50萬元，另加計1倍罰金50萬元，劉淼生應給付伊2人各100萬元
等情。
爰依繼承關係及系爭協議書之約定，求為判命：劉淼生應給付伊2人各130萬元，及自
起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。並願供
擔保請准宣告假執行。
二、劉淼生則以：伊父劉煊禾早於98年1月5日在天廚餐廳聚餐時即已依系爭協議書第1條約定分發予黃開榮2人各15萬元，並將餘款充當紅包分發予其餘孫子輩，因此黃開榮2人歷經多年均未就此請求。另因伊與山籐公司訂有合建房屋契約書，為山籐公司申請建築執照及管路需要，伊才將000地號土地所有權系爭應有部分移轉登記予山籐公司，待房屋建築完成，山籐公司再將該應有部分移轉登記回伊名下，並未就000地號土地成立買賣關係，伊亦未曾收受山籐公司買賣土地價款。且000地號土地原就無法供汽車通過，始用圍籬係為工地安全起見，但並不阻礙通行，對黃開榮2人之通行權應無影響等語，資為
抗辯。
並聲明：黃開榮2人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審為黃開榮2人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命劉淼生應給付黃開榮2人各30萬元，及均自110年12月12日起至清償日止，加計法定
遲延利息，並分別附條件為假執行及免為假執行之
諭知。另駁回黃開榮2人其餘之訴及假執行之聲請。黃開榮2人就
渠等敗訴部分聲明不服，並
上訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，劉淼生應再給付黃開榮2人共100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行（黃開榮2人原起訴請求逾上開聲明部分，業已確定，下不贅述）。劉淼生則答辯聲明：（一）
上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。另劉淼生就其敗訴部分，亦提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於劉淼生之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，黃開榮2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃開榮2人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭協議書為98年1月5日訂立，記載：「甲方劉煊禾（大哥）乙方黃開榮（二哥）丙方劉易榮（三弟）甲乙丙三人達成協議。協議內容：一、三兄弟之母黃運妹座落於○○鎮○○段000號土地一筆，
惟因故由長子劉煊禾名義人辦理登記，今上開土地於95年間已出售，甲乙丙三人協議將前項款項辦理風水稅金等扣除後剩餘款約新台幣五十萬元左右，分於兄弟三人，每人平均分得新台幣壹十五萬元（甲方同意98年元月五日付款）。二、甲方執有座落於○○鎮○○段第000號所有權經甲乙丙三人同意無條件供作道路使用，不得私自買賣，此道路上若有任何障礙物由乙方負責執行拆除，違者依第3條款處理。三、…三方若有一方違約者，願將所領之金額全數退回，並加收壹倍罰金給違約者，…」。
（二）劉煊禾所有000號號土地所有權全部於95年4月25日以買賣為原因移轉登記為訴外人謝欽煌所有；另000地號土地所有權全部於105年2月24日以分割繼承為原因移轉登記為劉淼生所有，其中應有部分6611/26538於109年11月6日以買賣為原因移轉登記為山籐公司所有。
（三）劉淼生與山籐公司於109年9月17日簽立合建房屋契約書，約定由山籐公司在000-0號號土地興建地上3.5層集合式住宅2戶，由劉淼生與山籐公司各分得1戶；並於同日簽訂道路通行使用權同意書，約定劉淼生所有000地號土地上之道路，無條件同意供000-0號號土地所有人永久通行使用，效力及於土地共有人之繼受人；另於同日簽立協議書，約定山籐公司同意於合建標的申請建築執照、使用執照、水、電、瓦斯、通訊完成後，依原合約價格買賣移轉000地號土地應有部分6611/26538予劉淼生。
（四）劉淼生為劉煊禾之子，劉煊禾於104年10月1日死亡，劉淼生並未
拋棄繼承。
（五）實價登錄資料顯示劉淼生出售000地號土地所有權應有部分6611/26538與山籐公司之買賣價金為150萬元。
（六）劉易榮通行000地號土地之目的是為通行至000-0號號土地，黃開榮通行000地號土地之目的是為通行至000-0號號土地。
五、本院之判斷：
（一）黃開榮2人請求劉淼生給付出售000地號土地所得之價款及罰金為無理由：
⒈系爭協議書為98年1月5日訂立，記載：「甲方劉煊禾（大哥）乙方黃開榮（二哥）丙方劉易榮（三弟）甲乙丙三人達成協議。協議內容：一、三兄弟之母黃運妹座落於○○鎮○○段000號土地一筆，惟因故由長子劉煊禾名義人辦理登記，今上開土地於95年間已出售，甲乙丙三人協議將前項款項辦理風水稅金等扣除後剩餘款約新台幣五十萬元左右，分於兄弟三人，每人平均分得新台幣壹十五萬元（甲方同意98年元月五日付款）。…三方若有一方違約者，願將所領之金額全數退回，並加收壹倍罰金給違約者，…」，為兩造所不爭執，
觀諸該協議書除載明於95年間出售000地號土地價款扣除辦理風水稅金等後，餘款約50萬元由劉煊禾與黃開榮、劉易榮3人均分，每人平均分得15萬元外，於協議書第1條末尾並載明「（甲方同意98年元月五日付款）」，此日期與協議書簽定日期相同，亦即劉煊禾同意於簽訂協議書當日付款。
參諸協議書第3條並約定「兄弟三人協議一切恩怨至即日起一切化解，和平相處，三方若有一方違約者，願將所領金額全數退回，並加收壹倍罰金給違約者，…特立此協議」（參原審卷19、111頁），
顯有將兄弟三人間此前恩怨全數結清之意，且該協議條款既載稱「願將所領金額全數退回」，與協議第1條約定兄弟三人平均分配出售000地號土地剩餘款項對照觀之，
堪認黃開榮2人均已領得該協議第1條約定之15萬元。又劉煊禾倘未於簽訂協議書當日依據協議約定結清款項，黃開榮2人豈有可能於該協議書簽名蓋章，且自簽訂協議書迄110年2月提起
本件訴訟止之十餘年間，均未就協議約定分配之售地款項有所請求，劉淼生抗辯其父劉煊禾早於98年1月5日即已依協議書約定給付黃開榮2人各15萬元，已
非無憑。
⒉又劉淼生辯稱其父劉煊禾於98年1月5日在天廚餐廳聚餐時，除依系爭協議書約定分發予黃開榮2人各15萬元，並將餘款充當紅包分發予其餘孫子輩等情，雖為黃開榮2人所否認，然據證人即劉淼生胞弟劉○川於本院證稱：家族的祖墳原來在三灣鄉公墓，為了方便祭拜遷到竹南普覺堂，也就是竹南鎮立的公墓。98年1月5日處理祖先的遺骨遷葬，大約八至九個金斗甕，於祭拜後於當天中午全家族包括叔叔劉易榮、黃開榮等人在竹南運動公園對面的天廚餐廳聚餐，席開三桌，父親與叔叔同坐主桌，有看到父親有從一個黃色牛皮紙袋拿出一疊一疊的錢分配，確實金額不曉得。此前因為常回家，父親會跟我討論出售這筆土地的錢如何處理，他就提到土地賣了一百餘萬元，確實多少錢我不記得，有提到祖墳遷移要一筆費用，用剩下的錢分給其他兄弟。父親跟我討論時，沒有提到協議書，不知道他們有簽這個協議書等語（詳參本院卷121至126頁）。核證人劉○川證述事項雖距今已有10餘年，然因涉家族先人遺骨之遷葬，事屬重大，較易形成深刻之記憶，另
參酌劉煊禾等兄弟3人之母劉黃運妹等先人之骨骸確係於98年元月3日移入竹南鎮第三公墓普覺堂，有堂位永久使用權狀影本6紙
可參（原審卷115至125頁），與劉○川證述家族聚餐之日僅隔2日，
堪信證人劉○川上開證述確屬實情，據此
堪認劉淼生辯稱其父劉煊禾於98年1月5日在天廚餐廳聚餐時，已依系爭協議書約定分發予黃開榮2人各15萬元等情，可以採信。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其所為
證言亦非不可採信。證人劉○川證述事項僅有親族可能在場參與，難以替代，且其證述
難認有何虛偽，黃開榮2人徒以證人與劉淼生有兄弟關係，主張證人之證述不可信
云云，自非可取。
⒊黃開榮2人辯稱劉淼生上訴主張其父劉煊禾於98年1月5日在天廚餐廳聚餐時，已依系爭協議書約定分發予黃開榮2人各15萬元，並就此事實聲請訊問證人劉○川，係新的攻擊
防禦方法，違反民事訴訟法第447條之規定云云。按
當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定自明。該所謂如不許其提出顯失公平，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，始例外准許當事人提出之（第447條立法理由參照）。關於顯失公平之判斷，應綜合於第二審提出新攻擊或防禦方法之當事人，其未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段之強弱、逾時提出致訴訟程序遲延之情形；如不許提出，其可能遭受之實體不利益；如許該當事人提出，他造對該新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之程序不利益等個案狀況為考量。查劉淼生非簽訂系爭協議書之當事人，關於系爭協議書之簽訂，非其親身經歷見聞之事實，黃開榮2人於其父劉煊禾死亡多年後，忽而提出系爭協議書主張權利並據以起訴，故劉淼生於原審就系爭協議書陳稱：「上面劉煊禾的簽名，那時候我還小我怎麼知道是不是他簽的，他也沒有講過這件事，原告說這是我父
親簽的，我不曉得，我要爭什麼。」等語（原審卷49頁），
尚非無謂之爭執，嗣其上訴本院後已明白稱不爭執系爭協議書之真正，並聲請就上開事實訊問證人劉○川，縱屬新攻擊防禦方法之提出，然審酌其未委任律師為
訴訟代理人，非熟稔訴訟程序，於提起上訴時已陳明上開事實並聲請以證人劉○川為證據方法（參本院卷7、9頁），顯有餘裕供黃開榮2人為防禦之準備，且無礙訴訟程序之進行，倘不許提出自有失公平。反觀黃開榮2人固否認劉煊禾於98年1月5日在天廚餐廳聚餐時，已依系爭協議書約定分發予黃開榮2人各15萬元之事實，
然渠等並未就此另有積極之主張，且本院自111年11月14日至112年7月3日共計行五次準備程序，渠等自有充分時間提出書狀或利用歷次準備程序期日聲請調查證據，復於最後一次準備程序期日陳明無其他主張或舉證（參本院卷211頁），乃於本院言詞辯論期日遽行主張竹南運動公園旁之天廚餐廳係106年間才落成，並提出載有「2017年4月1日週六天廚海鮮樓開幕餐會」字樣之網路下載資料為證（參本院卷237頁）。惟黃開榮2人此前僅係單純否認劉淼生上訴狀所載事實，劉易榮並辯稱：「那天沒有到天廚餐廳用餐」（本院卷111頁），可見「天廚餐廳係106年間才落成開幕」之事實上主張，並非此前防禦方法之補充，且可採與否，尚須另行調查證據始能認定，勢必導致訴訟程序遲延。再者，黃開榮2人自本件繫屬之初，即委任律師為訴訟代理人，蒐集事證能力自優於劉淼生，就準備程序為主張之事項，於言詞辯論始提出主張，縱不予審酌，尚難認有顯失公平，依據民事訴訟法第276條、第447條之規定，自不應准許黃開榮2人逾時提出上開主張及網路下載資料。 ⒋綜據上述，劉淼生抗辯其父劉煊禾於98年1月5日即已依協議書約定給付黃開榮2人各15萬元，可以採信。黃開榮2人主張依據繼承關係及系爭協議書第1條及第3條之約定，請求劉淼生將劉煊禾出售000地號土地所得價款15萬元加計1倍罰金，給付伊2人各30萬元，為無理由。
（二）黃開榮2人主張劉淼生將000地號土地所有權應有部分6611/26538移轉登記予山籐公司，違反系爭協議書第2條之約定，請求劉淼生給付渠等100萬元，亦無理由：
⒈系爭協議書第2條記載：「甲方執有座落於○○鎮○○段第000號所有權經甲乙丙三人同意無條件供作道路使用，不得私自買賣，此道路上若有任何障礙物由乙方負責執行拆除，違者依第3條款處理。」，而劉易榮通行000地號土地之目的是為通行至000-0號號土地，黃開榮通行000地號土地之目的是為通行至000-0號號土地，為兩造所不爭執，依據上開情形探求當事人立約時之真意，黃開榮2人與劉煊禾訂立上開協議書第2條之目的，乃在確保000地號土地供渠等各自所有000-0號號、000-0號號土地通行之用，至於約定「不得私自買賣」，不過係為避免
第三人因買賣取得000地號土地所有權後，該協議中屬
債權性質「同意無條件供作道路使用」之約定，難以對第三人發生
拘束力。故究竟有無違約私自買賣，應視有否妨礙該000地號土地供通行使用之目的。又上開條文既約定「違者依第3條款處理」，而系爭協議書第3條約定「…三方若有一方違約者，願將所領金額全數退回，並加收壹倍罰金給違約者…」（參原審卷19、111頁），參照前述，協議約定文句中
所稱「所領金額」自係指出售000地號土地所得價款，經扣除辦理風水稅金等後之餘款，由劉煊禾兄弟3人各分配所得之15萬元。
⒉劉淼生繼承取得000地號土地所有權後，曾於109年11月6日將應有部分6611/26538以買賣為原因移轉登記為山籐公司所有，且劉淼生與山籐公司於109年9月17日簽立合建房屋契約書，約定由山籐公司在000-0號號土地興建地上3.5層集合式住宅2戶，由劉淼生與山籐公司各分得1戶；並於同日簽訂道路通行使用權同意書，約定劉淼生所有000地號土地上之道路，無條件同意供000-0號號土地所有人永久通行使用，效力及於土地共有人之繼受人；另於同日簽立協議書，約定山籐公司同意於合建標的申請建築執照、使用執照、水、電、瓦斯、通訊完成後，依原合約價格買賣移轉000地號土地應有部分6611/26538予劉淼生；實價登錄資料顯示劉淼生出售000地號土地所有權應有部分6611/26538與山籐公司之買賣價金為150萬元等情，為兩造所不爭執。然據證人即山籐公司實際負責人彭信溢於原審證稱：因為建築師申請建照一定要有土地持份，申請五大管路一定要有土地的所有權，所以要買000地號土地的持份，買賣價金忘記了，這只是協議，沒有給錢，興建完才會結算，合建完工後會把000地號土地應有部分移轉登記給劉淼生，但是他要出具同意書讓我們無條件使用，這樣安排是因為要申請建照、管路使用等語（參原審卷132至134頁），明確證述係因合建房屋申請建照執照及水電瓦斯等管線，始由劉淼生將000地號土地所有權應有部分以買賣為原因移轉登記予山籐公司，實際並未付款。參諸000地號土地位於劉淼生與山籐公司約定合建之000-0號號土地北側，劉淼生曾出具道路通行使用權同意書，該000地號土地屬都市計畫道路用地，有苗栗縣○○鎮公所函及所附都市計畫土地使用分區證明書、苗栗縣○○鎮地政事務所測量成果圖（原審卷103、197、199、203頁）可參，且山籐公司申請建築執照時係以000-0號號土地與000地號土地之臨接線為指定之建築線，有設計圖
可稽（本院卷243頁）。另山籐公司申請建照執照時曾出具「未開闢道路
切結書」予與苗栗縣政府工商發展處，載稱：「立
切結書人山籐建設有限公司…基地臨接8公尺已經指定建築線且未完成闢建之計畫道路，立切結書人願依內政部102.2.6台內營字第1020800210號令，於建築工程放樣
勘驗前，自行開闢完成4公尺之施工道路…及完成出入通路路面鋪設」（本院卷241頁），足見劉淼生與山籐公司合建之房屋完係以000地號土地為通道，且該000地號土地屬道路用地且非建築基地，堪信證人彭信溢證述因合建房屋，為申請建照執照及水電瓦斯等管線而移轉登記000地號土地應有部分等語，應屬實在。至於黃開榮2人所提出000地號土地於109年10月間以總價150萬元交易之實價登錄，堪信係辦理000地號土地所有權應有部分移轉登記時，為配合登記原因為「買賣」而申報，尚難憑以推認劉淼生與山藤公司確係以該價格買賣000地號土地應有部分。況山藤公司確已依據前述協議，於112年3月15日將000地號土地所有權應有部分6611/26538以買賣為原因移轉登記返還劉淼生，有土地登記謄本可稽（本院卷199頁），足認劉淼生抗辯此前將000地號土地所有權應有部分6611/26538移轉登記為山籐公司所有，僅係因與山藤公司之合建關係，為便於山藤公司申請建照執照及水電瓦斯管線之目的，並未實際成立買賣關係，應屬實在。
⒊依原審
履勘現場所拍攝之現場照片，及苗栗縣頭份地政事務所繪製之測量成果圖（原審卷151、187、189、205頁），山籐公司於000地號土地上放置之貨櫃與搭建鐵皮圍籬，固大幅縮減000地號土地通行之寬度，其最寬處為3.05公尺，最窄處僅餘0.96公尺，且於000-0、000-0二筆土地交界處另有一水泥柱，致通行000地號土地有所不便。然山籐公司申請建照執照時已切結承諾於於建築工程放樣勘驗前，自行在000地號土地開闢完成4公尺之施工道路及路面鋪設，且劉淼生與山籐公司合建之房屋仍係以000地號土地為通路，有如前述，難認劉淼生有意違反系爭協議書「同意無條件供作道路使用」之約定。又依劉淼生所提出000地號土地現狀照片（本院卷213至217頁）所示，000-0號號土地上已興建完成三樓半透天房屋二棟，屋前（即000地號土地並已鋪設水泥路面（寬度至少4米），通行無阻，此前000地號土地通行不便之情形已經除去。黃開榮2人雖主張000地號土地現狀堆置建築廢棄物，雜草叢生，渠等根本不能自由任意通行云云，並提出照片4張為證（本院卷187、189頁）。然依渠等提出000地號土地之照片顯示有吊車實施吊運作業中，另堆置有水泥、鷹架塔版及些許建築材料或廢棄建材等情形，顯係在合建房屋施工
期間所攝，並非現狀；至於渠等主張000地號土地雜草叢生，或與000-0、000-0號號土地有落差等情，縱屬實情，黃開榮2人既未舉證證明上開情形非000地號土地之原狀，且係劉淼生所造成，況依協議書第2條約定：「…此道路上若有任何障礙物由乙方負責執行拆除，違者依第3條款處理。」，亦即000地號土地上倘有任何障礙物，應負責除去者為黃開榮，並非劉淼生，故黃開榮2人依據上情主張劉淼生違反系爭協議書第2條之約定，仍非可採。
⒋
綜上所述，尚不足以認定劉淼生違反系爭協議書第2條約定提供000號地號土地供作道路使用之目的，則黃開榮2人主張劉淼生違反系爭協議書第2條之約定，並依該協議書第3條之約定，請求劉淼生給付渠等100萬元本息，
亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，黃開榮2人依據繼承關係及系爭協議書第1條及第3條之約定，請求劉淼生給付伊2人各30萬元本息，及主張劉淼生出賣000地號土地所有權應有部分，違反系爭協議書第2條之約定，依該協議書第3條約定請求劉淼生給付渠等100萬元本息，均為無理由，不應准許。原審判命劉淼生應給付黃開榮2人各30萬元本息部分，尚有未合，劉淼生指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如
主文第二項所示。另其他不應准許部分（即黃開榮2人請求劉淼生再給付100萬元本息部分），原判決為黃開榮2人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，
核無不合，黃開榮2人
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、據上論結，劉淼生之上訴為有理由，黃開榮2人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
民事第八庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興
黃開榮2人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日