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111年度上易字第477號

上訴人      鍾蕙蓮    住臺中市○○區○○路0段000號00樓                          之0

訴訟代理人  蘇文俊  律師

複代理人    林淇羨  律師

被上訴人    眾泰建設股份有限公司

法定代理人  羅偉龍 

訴訟代理人  黃文進  律師

上列當事人間請求居間報酬事件，上訴人對於民國111年8月10日臺灣彰化地方法院110年度訴字第800號第一審判決提起上訴，本院於112年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）733,200元，及自民國110

年7月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

壹、上訴人主張：上訴人為不動產經紀營業員，於109年1月與被上訴人成立契約，由上訴人銷售坐落彰化縣○○鎮○○○段0000地號及00-00地號土地之「○○○八期」建案(下稱系爭建案)，依代理銷售合約第1條第6項、第7項約定，簽約完成可請領該戶之服務費，代理銷售服務費用以總銷售金額2%計，另外約定若以員工價出售，則可抽取銷售金額1%作為居間報酬，兩造雖未簽書面契約，但已有居間之合意。上訴人為被上訴人成功銷售之建案戶別及成交金額，除附表一外，尚有系爭建案A3戶成交金額5,700,000元，上訴人就A3戶可請求1%報酬即57,000元，加上附表一得請求之報酬，合計為2,058,200元，惟被上訴人僅支付1,325,000元，餘額733,200元未付，爰依兩造契約關係提起本件訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴人733,200元，及自110年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

貳、被上訴人則以：兩造間成立承攬契約，上訴人工作內容包含附表二所示義務，酬勞則以成交金額5‰計，被上訴人每月並給付上訴人35,000元，另每次先行預付100,000元予上訴人作為日常生活開銷支應，待日後建案銷售完成再行結算。上訴人收取系爭建案客戶第4期款後，自110年7月7日起未再至被上訴人之銷售接待中心執行後續業務，已構成不完全給付，且屬給付不能，自不得請領報酬。另上訴人利用職務之便，就系爭建案之A3戶，先於109年6月26日借用上訴人助理葉○○名義以低價5,700,000元購買，旋於109年9月25日以6,200,000元出售訴外人林○○，從中賺取差額，違反民法第106條禁止自己代理之規定，被上訴人不同意此筆交易，故此項買賣應屬無效。縱認上訴人得請領服務酬勞，按銷售金額5‰計算報酬應為514,550元，加計被上訴人應給付上訴人109年1月起至110年7月6日止之每月35,000元合計應為636,774元，總計1,151,324元，然上訴人已向被上訴人領取1,325,000元，自不得再向被上訴人請求等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴駁回。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人733,200元，及自110年7月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

肆、經查：

　一、上訴人主張：兩造於109年1月間成立契約，由上訴人為被上訴人銷售系爭建案，被上訴人應自109 年1月起，按月給付上訴人35,000元，另上訴人如有成功銷售不動產時，上訴人應為被上訴人與客戶簽約（由上訴人以被上訴人之印章與客戶簽約），完成兩造間契約之義務後，得向被上訴人請求按成交金額一定比例之金錢。被上訴人之系爭建案已於110年4月30日前全部銷售完畢，上訴人均辦理至簽約為止，被上訴人已支付上訴人1,325,000元，上訴人為被上訴人成功銷售之建案戶別及成交金額，如附表一之戶別欄及成交金額欄所示等各節，均為被上訴人所不爭執，自屬真實可信。

　二、兩造約定上訴人如成功銷售系爭建案不動產時，得請求按成交金額一定比例之報酬部分，此為兩造所無爭執。上訴人除自承負附表二編號1所示之義務外，否認有附表二編號2至6之義務。雖上訴人曾於line對話中表示:「我賠很多錢了。現場我不要再花錢了。可以嗎。有賣的客戶銀行貸款我會來處理跟交屋」等語（原審卷第137頁），然從對話過程中，並無法判斷上訴人上開表示，究竟是出於履行其契約義務或是出於禮貌、善意或屬交換條件，且兩造於其他line對話（原審卷第188頁），上訴人仍對此有所爭執，因此，尚難僅憑上開隻字片語，遽認上訴人負有附表二編號2至6之義務。此外，被上訴人未能再舉證證明，所辯上訴人尚負有上開義務，兩造間成立承攬契約一節，難認可採。

　三、上訴人提出代理銷售合約為證（原審卷第193至195頁），被上訴人雖否認兩造已就上開 代理銷售合約之內容達成合意；查上訴人所提出之代理銷售合約書上雖無被上訴人之用印，但依上訴人所提出之line對話（原審卷第188頁），兩造就契約之內容發生爭議時，上訴人在line通訊軟體中稱：「房子賣完我拿佣金　何時需要到交屋　我何時跟你簽需求到交屋的。合約拿出來看。我是協助交屋。明天現場沒人你看著辦。」，主張其契約義務僅止完成售屋，被上訴人之法定代理人為回應上訴人之主張，旋即回傳該代理銷售合約之照片，衡之情理，如非兩造已就代理銷售合約書之內容已達成意思表示一致，被上訴人之法定代理人當不致於如此回應，亦不致在兩造無共識之情形下，即進行房屋之銷售。被上訴人所辯：因不同意上訴人要求以成交金額2%計算及簽約即可請求酬勞，才未簽立書面契約一節，為本院所不採。

　四、稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。又「經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號」、「仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務」、「代銷業務︰指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務」，此為不動產經紀業管理條例第4條第4款、第5款、第6款所明定，故就不動產經紀業，亦有仲介及代銷兩種業務類型，並非限止於民法所定之居間。參照兩造契約之明文記載為「代理銷售合約」、「甲（被上訴人）方委託乙方（上訴人）負責房屋土地代理銷售事宜，雙方合意條款如下…」、「委託銷售期間…」，及受任（受託）期間，上訴人應為被上訴人（建築業）與客戶簽約（即由上訴人以被上訴人之印章與客戶簽約，此為兩造所不爭執）；而非向系爭建案之買賣雙方報告訂約之機會，或為訂約之媒介。兩造間之契約，應屬委任代理銷售，而非民法之居間契約。至於兩造契約第一條約定「六、代理銷售費用甲方同意給付乙方之代理銷售服務費用，銷售依總銷售金額服務費以每戶二%計之」、「七、請款條件：簽約完成則可請領該戶之服務費」（原審卷第193頁），就報酬之約定，並未排除分期或預付，亦難僅因被上訴人每月給付上訴人35,000元，或每次先行預付100,000元，以待日後結算一節，而認兩造之契約非屬委任代理銷售。

　五、被上訴人雖主張報酬應按銷售金額5‰計算，惟證人葉○○證稱曾經聽聞上訴人與被上訴人之法定代理人談論報酬以銷售金額2%計（本院卷第98頁），此核與兩造代理銷售合約之記載相符（原審卷第193頁）；另被上訴人又辯稱：上訴人係借用葉○○名義，以低價5,700,000元購買，再以6,200,000元出售訴外人林○○，從中賺取差額，違反民法第106條禁止自己代理之規定，然此為上訴人所否認，且證人葉○○亦否認充當上訴人之人頭購買房屋（本院卷第102頁）。又上訴人所提出之二件買賣契約書（原審卷第107至第135頁），僅能證明A3戶有轉賣之情形，尚無法因此認定上訴人有借用葉○○名義自己購買該屋之事實。

　六、查兩造之合約第2條第1款約定：「委託銷售期間，經雙方約定自建照取得日起交屋止」（原審卷第193頁），雖約定銷售期間至交屋止，但同合約第1條第7款約定：「請款條件：簽約完成則可請領該戶之服務費」，而系爭建案已於110年4月30日前全部銷售完畢，此為兩造所不爭執之事實，則上訴人自得請求給付全部服務費，被上訴人答辯稱上訴人未完成承攬契約義務，工作未完成，不能請求報酬，並非可採。則上訴人請求附表一銷售金額，及A3戶成交金額5,700,000元依1%計算之報酬57,000元，合計2,058,200元，未逾合約之約定，為有理由。扣除兩造所不爭被上訴人已給付之1,325,000元後，其餘額為733,200元（2,058,200－1,325,000＝733,200）。從而上訴人依兩造契約之約定，請求被上訴人給付733,200元，並自兩造不爭執之利息起算日即110年7月16日（原審卷第158頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無不合。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第2項所示。

  七、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認對於判決之結果不生影響，就不再逐一論列。

伍、據上論結：本件上訴為有理由，依法判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日

　　　　　　　　民事第一庭    審判長法　官  張瑞蘭

　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  廖穗蓁

　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  王  銘

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  陳玫伶 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日

附表一

附表二：兩造之契約關係，上訴人之義務: