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111年度建上更一字第39號

上  訴  人  翔益營造有限公司

法定代理人  楊美娟

訴訟代理人  歐翔宇律師

複  代理人  何家怡律師

被  上訴人  台灣自來水股份有限公司

法定代理人  胡南澤

訴訟代理人  呂嘉坤律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年8月11日臺灣臺中地方法院109年度建字第66號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，與該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣332萬0,790元。

三、其餘上訴駁回。　　

四、本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣111萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣332萬0,790元或等值之合作金庫商業銀行發行之無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。

五、第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。

壹、上訴人主張：其與訴外人飛龍水電股份有限公司（下稱飛龍

    公司）共同投標而於民國106年9月6日簽訂協議書（下稱系爭協議書），為與被上訴人於106年9月30日簽訂「三義交流道至三義減壓池1000m/m 管線接續工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約）之一部分，約定其與飛龍公司契約金額占比分為80％、20％。嗣飛龍公司於108年1月中旬出現無預警跳票、失聯情形，上訴人乃於108年1月28日，依系爭協議書第5條約定，發函被上訴人其同意繼受飛龍公司就系爭工程之一切權利義務。被上訴人已於108年1月29日收受上訴人之上開函文，且其已就後續工程為全部施作，被上訴人自應給付其系爭工程108年2月份至5月2日（即第12期至第15期）之估驗工程款共計新臺幣（下同）332萬0,790元（下稱系爭工程款）等情。爰依民法第490條、第505條規定，及系爭協議書第6條第1項約定，請求被上訴人給付332萬790元，及其法定遲延利息。

貳、被上訴人則以：伊於108年1月29日收受上訴人上開函文後，多次聯絡飛龍公司未果，其後陸續接獲執行法院扣押飛龍公司對伊工程款債權之強制執行命令，始確定飛龍公司已達無法履約之重大情事。伊隨於108年5月9日發函上訴人，同意由上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務。惟系爭工程款債權係發生於伊同意上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務之前，並不在上訴人繼受之範圍，故系爭工程款之債權人既為飛龍公司。況系爭工程款業經執行法院扣押，上訴人不得請求被上訴人給付。縱認伊應給付上訴人，伊係經執行法院扣押，而未給付，自屬不可歸責等語置辯。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴求為判決：一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人332萬0,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。如受不利益判決，願以現金或等值之合作金庫商業銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執事項（參本院卷53頁）：

一、上訴人與飛龍公司共同投標承攬由被上訴人所發包之系爭工程，兩造及飛龍公司三方於106年9月30日簽訂系爭契約（參原審卷17-62頁）。

二、上訴人及飛龍公司於106年9月6日出具系爭協議書（參原審卷63頁），作為系爭契約之一部，約定上訴人、飛龍公司所占系爭契約金額比率各為80%、20%。

三、上訴人於108年1月28日發函被上訴人，表示因飛龍公司無預警跳票及失聯情況，其同意繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務（參原審卷65-69頁）；被上訴人於108年1月29日收受系爭函文。嗣被上訴人於108年5月9日發函台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司），表示同意由上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務，並請世曦公司與上訴人配合辦理後續契約變更相關事宜，並副知上訴人及飛龍公司（參原審卷139-140頁）。

四、系爭工程款為108年2月至同年5月2日之第12期至第15期估驗工程款，共計332萬0,790元，被上訴人尚未給付。第12期估驗工程款占比20%部分即18萬0,810元、第13期估驗工程款占比20%部分即87萬4,230元、第14期估驗工程款占比20%部分即208萬6,020元、第15期估驗工程款占比20%部分即17萬9,730元。

五、系爭工程款之工程估驗計價單經上訴人先後於108年9月3日、9月23日、10月4日、10月21日向被上訴人提出，請款金額係由上訴人填載，並有註記「飛龍水電20%」。上訴人並出具切結書予被上訴人表示「無法取得飛龍公司之統一發票」及「如日後飛龍公司就此有異議時，本公司願承擔一切法律責任」之內容（參本院前審卷219-229頁），業經被上訴人審核（參原審卷75-78頁）。

六、被上訴人先後收受執行法院如下列附表所示之執行命令（內容均為禁止飛龍公司在如附表所示債權金額範圍內收取對被上訴人就系爭工程之應收工程款、保留款、保固金債權或為其他處分，被上訴人亦不得對飛龍公司清償，下稱系爭執行命令，並以被上訴人收受日期稱之）：

伍、本院得心證之理由：

一、上訴人係於108年5月9日，繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務：

  ㈠上訴人主張：其於108年1月28日發函通知被上訴人，其同意繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務（被上訴人於108年1月29日收受），並無庸經被上訴人同意，故其於108年1月29日繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務之事實，為被上訴人所否認，辯稱：上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務，依約須經伊同意，始生效力，故上訴人係於108年5月9日繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務。

  ㈡上訴人向被上訴人表示其同意繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務，依約仍須經被上訴人同意，始生效力：

　　1.上訴人主張：系爭協議書第5條並未約定契約主體之變更（契約承擔），須得被上訴人之同意。至共同投標辦法第11條就此情形，固有規定須得機關（即被上訴人）同意，惟基於契約自由原則，本件應以系爭協議書之約定（無須得被上訴人同意）為準之事實，為被上訴人所否認，辯稱：系爭契約之契約主體變更（契約承擔），應適用共同投標辦法第11條規定，須經被上訴人同意，始生效力。

　  2.被上訴人辯稱：系爭工程招標時，有意投標之廠商均需「領標」，而領標文件中即有包含共同投標辦法等內容；尤其系爭工程採購投標須知第1點記載：本採購適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定，則系爭契約應有政府採購法及共同投標辦法之適用之事實，業據伊提出系爭工程採購投標須知附於本院前審卷103、104頁可參，復為上訴人所不爭執。由此堪認系爭契約應有政府採購法及共同投標辦法之適用。準此，系爭契約既屬共同投標行為，自應有政府採購法第25條第1、2項與共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條相關規定之適用。

　　3.系爭協議書第5條雖未明白約定：上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務，須經被上訴人之同意，始生繼受之效力。惟系爭契約既係依共同投標辦法而成立，系爭協議書僅為系爭契約之一部分，自均應受共同投標辦法之規範。而依共同投標辦法第11條規定，須被上訴人同意後，始得由上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務。即被上訴人仍有決定是否同意之權限，並非如上訴人主張：被上訴人僅有同意之義務。換言之，因系爭協議書或系爭契約中，並未明白約定排除適用共同投標辦法第11條規定，自應適用該條規定。故於上訴人向被上訴人表示其同意繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務後，仍須經被上訴人同意，始生系爭契約之契約主體變更（契約承擔）之效力。是被上訴人上開所辯，應屬可採。

  ㈢如前所述，上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務，需經被上訴人同意，始生效力。而被上訴人係於108年5月9日，始同意上訴人繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務等情，已為兩造所不爭執。準此，上訴人係於108年5月9日繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務。　　

二、系爭工程款債權於被上訴人收受系爭執行命令「前」，即已存在，僅清償日在後，故為系爭執行命令效力所及：

　㈠上訴人主張：系爭工程款債權於被上訴人收受系爭執行令「後」始存在，故非為系爭執行命令效力所及之事實，為被上訴人所否認，辯稱：系爭工程款債權在被上訴人收受系爭執行命令「前」，既已存在，而為系爭執行命令效力所及。

　㈡按法律行為於符合成立要件時，即已成立。但基於私法自治原則，當事人得依其自由意思，使法律行為之效力，取決於一定事實之發生與否，以控制法律效果，達成風險控制之目的。民法之條件及期限，均為當事人對其法律行為效力所附加之限制，用以決定其行為效力之發生或消滅，與該法律行為成立之內容本身（如約定履行之契約義務），尚有區別。至當事人約定契約義務之履行，繫於不確定之事實者，則屬權利行使時期即清償期之約定，並非條件或期限，應認該事實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之時（參高法院111年度台上字第351號民事判決）。

  ㈢依系爭契約第3條（一）、第5條（一）1.、2.約定（參原審卷21、23、24頁），上訴人所繼受之系爭工程款債權，應係於其分期完成工程時，即已存在。縱被上訴人之清償期當時尚不確定，但並不影響系爭工程款債權於當時已存在之情。析言之，系爭工程於上訴人分期完成各期工程後，依約上訴人需先向被上訴人申請估驗計價，被上訴人則需於上訴人申請後15日內，完成審核，再通知上訴人提出請款單據。嗣被上訴人需於上訴人提出請款單據後15日（或30日）內付款。系爭工程款係108年2月份至108年5月2日之估驗工程款，第12期（估驗日期108年2月28日）工程款為18萬0,810元，第13期（估驗日期108年3月31日）工程款為87萬4,230元，第14期（估驗日期108年4月30日）工程款為208萬6,020元，第15期（估驗日期108年5月2日）工程款為17萬9,730元。另上訴人係先後於108年9月3日、9月23日、10月4日、10月21日，始向被上訴人提出系爭工程款之各期工程估驗計價，業經被上訴人審核，被上訴人各期之付款日則為各加計15日之108年9月18日、10月8日、10月19日、11月5日（參本院卷74、82頁）。惟被上訴人於108年3月12日、4月19日、5月13日先後所收受系爭執行命令債權金額分別為230萬元、900萬元、397萬9,809元等情，已為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：四、五、六、）。準此，系爭工程款債權既於被上訴人收受系爭執行命令效力時，既已存在，自為系爭執行命令效力所及，不受被上訴人之清償日期係在後之影響。

　㈣基上所述，108年3月12日230萬元之系爭執行扣押命令效力，及於同年2月28日申請估驗之第12期工程款債權18萬0,810元；同年4月19日900萬元之系爭執行扣押命令效力，除及於上述第12期工程款債權外，亦及於同年3月31日申請估驗之第13期工程款債權87萬4,230元；同年5月13日397萬9,809元之系爭執行扣押命令效力，除及於上述第12期、第13期工程款債權外，亦及於同年4月30日、5月2日申請估驗之第14期、第15期工程款債權208萬6,020元、17萬9,730元。其後之系爭執行扣押命令效力，均及於系爭工程款債權。

三、上訴人僅繼受飛龍公司在系爭契約上之地位，並未一併繼受執行債權人對飛龍公司間之執行債務人地位，故其為「保存」系爭工程款之債權，仍得請求被上訴人給付：

　㈠被上訴人辯稱：系爭工程款債權不在上訴人繼受範圍，債權人仍為飛龍公司，且經執行法院扣押，上訴人不得請求伊給付之事實，為上訴人所否認，主張：系爭工程款債權業經其繼受，且非系爭執行命令效力所及。　　

　㈡按執行法院依強制執行法第115條第1項核發禁止債務人收取或其他處分，並禁止第三人向債務人清償之扣押（禁止）命令，債務人或第三人如有違反，僅係對執行債權人不生效力，並非絕對無效。又於債務人對第三人債權之執行程序，僅繼受債務人對第三人之債權者，非當然為該執行命令效力所及，且其對該第三人即執行債務人之債務人提起給付訴訟，屬保存債權之行為，於原執行命令撤銷前，其所受勝訴之確定判決，仍受原執行命令之拘束，並無妨礙執行效果之虞，尚非不得為之（參最高法院111年度台上字第335號民事判決）。

  ㈢系爭工程款債權原為飛龍公司對被上訴人之工程款債權等情，為兩造所不爭執。且如前所述，而上訴人係於108年5月9日，始繼受飛龍公司就系爭契約之一切權利義務。故依上開說明意旨，雖系爭工程款債權為系爭執行命令效力所及，但因上訴人僅繼受飛龍公司在系爭契約上之地位，並未一併繼受執行債權人對飛龍公司間之執行債務人地位，故其為「保存」系爭工程款債權，仍得請求被上訴人給付（民法第129條參照）。蓋縱上訴人本件所受勝訴判決確定，於系爭執行命令撤銷前，其仍應受拘束，並無妨礙執行效果之虞。

四、基上所述，上訴人為「保存」系爭工程款債權，依民法505條（第490條）規定及系爭協議書第6條第1項約定，請求被上訴人給付332萬790元部分，為有理由。惟如前所述，被上訴人尚未給付上訴人332萬0,790元，係因伊收受系爭執行命令所致。依強制執行法第115條第1項規定，於系爭執行命令撤銷前，被上訴人並不得逕向上訴人為清償，故被上訴人遲延未為給付，應屬不可歸責於伊。被上訴人就此不可歸責於伊之遲延給付，依民法第230條規定，並不負遲延責任。從而，上訴人就系爭工程款，請求法定遲延利息部分，為無理由。

五、綜上所述，原審駁回上訴人請求332萬0,790元本金部分，核有未洽。是上訴人上訴求為廢棄此部分原判決，為有理由，應由本院予以廢棄此部分原判決，改判決如主文第2項所示，並各依兩造之聲請，分為假執行與免為假執行之宣告。至原審駁回上訴人請求法定遲延利息部分，理由固有未洽，惟其結論仍屬正當，故上訴人上訴求為廢棄此部分原判決，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                   工程法庭   審判長法　官  王  銘

                                    法　官  張國華

                                    法　官  唐敏寶

正本係照原本作成。

上訴人不得上訴。

被上訴人得上訴。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                                    書記官  劉恒宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日