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111年度消上字第3號

上  訴  人  劉又菁   

訴訟代理人  吳佶諭律師

被  上訴人  睦昇營造股份有限公司

兼  上一人

法定代理人  郭毓民  

共      同

訴訟代理人  洪崇欽律師

上列當事人間減少價金等事件，上訴人對於民國111年9月30日臺灣臺中地方法院108年度消字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人睦昇營造股份有限公司、郭毓民各應給付上訴人新臺幣39萬8,755元，及均自民國108年3月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、其餘上訴駁回。

四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔18%，餘由上訴人負擔。

五、本判決第二項所命給付，於上訴人各以新臺幣13萬2,918元，分別為被上訴人睦昇營造股份有限公司、郭毓民供擔保後，得假執行。但被上訴人睦昇營造股份有限公司、郭毓民如各以新臺幣39萬8,755元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。　　　　

  　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。他造當事人雖未明白表示同意，而對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，依同法第463條準用同法第255條第2項視為同意追加（最高法院108年度台上字第1763號判決意旨參照）。經查，上訴人於原審以其向被上訴人睦昇營造股份有限公司（下稱睦昇公司）、郭毓民（下分稱名稱或姓名，合稱被上訴人）所購買如附表所示不動產（下稱系爭房地，建物部分，下稱系爭房屋），因系爭房屋之牆壁占用鄰地，致其受有損害，依民法第353條及第226條第1項、第359條及第179條、第184條第1項前段、後段、第2項之規定，請求被上訴人賠償新臺幣（下同）187萬1,620元；另依兩造於民國106年1月21日所簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第12條第3款之約定，請求被上訴人給付遲延罰金146萬8,380元，依消費者保護法（下稱消保法）第51條之規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金100萬元。嗣於本院審理時，就上開187萬1,620元部分，追加依民法第360條、第227條第1項及第226條第1項之規定，作為請求權基礎；另將上開遲延罰金、懲罰性賠償金之金額均擴張為246萬8,380元，且追加依系爭買賣契約第12條第2款之約定，作為請求權基礎，並請求就上開3項請求權基礎，擇一為有利上訴人之判決（本院卷第11、12、103至105頁）。其追加之訴與原訴，同係本於系爭房屋之牆壁占用鄰地之基礎事實，且均援用原訴之訴訟資料及證據，被上訴人對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依照上開規定，應予准許，合先敘明。　

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於106年1月21日簽訂系爭買賣契約，約定伊以總價1,950萬元向被上訴人購買「睦昇○○」建案（下稱系爭建案）編號B1房地即系爭房地，伊已依約給付買賣價金予被上訴人，被上訴人則於106年3月3日將系爭房地所有權移轉登記予伊，並已將系爭房地交付予伊。嗣系爭建案編號A5房地所有權人柯○中申請鑑界，發現系爭房屋之外牆占用其所有坐落臺中市○○區○○段000-00地號土地（以下同段土地，均稱其地號數）如原判決附圖編號A所示面積4平方公尺部分，及編號A3房地所有權人吳○珠所有000-00地號土地如原判決附圖編號B所示面積0.5平方公尺部分（柯○中與吳○珠下合稱柯○中等人，外牆部分下稱系爭外牆，土地部分下稱系爭鄰地）。柯○中乃於107年5月4日將系爭外牆占用其土地部分封閉，伊於同月9日經被上訴人告知，始知悉系爭外牆占用系爭鄰地。被上訴人建造系爭建案時，係以分割前000地號土地作為建築基地，依戶別進行土地分割後，在個別土地上建築房屋。被上訴人因重大過失將系爭外牆建築在系爭鄰地上，且明知系爭房屋有系爭外牆占用他人土地之瑕疵，缺少被上訴人保證之品質，仍故意不告知其情，將不符合債務本旨之系爭房地交付予伊，違反消保法第17條授權內政部訂定之成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之保護他人法律，致伊受有系爭房地價值減損187萬1,620元之損害。又被上訴人經伊定期催告，至今仍未能交付無瑕疵之房屋，且被上訴人係以不動產開發為業之企業經營者，因重大過失致系爭牆壁占用系爭鄰地，復故意不告知其情，惡性非輕。爰依民法第349條、第353條、第226條第1項瑕疵擔保之給付不能，同法第359條、第179條減少價金後返還不當得利，同法第184條第1項前段、後段、第2項侵權行為，同法第360條缺少保證品質之損害賠償，同法第227條第1項及第226條第1項不完全給付之給付不能之規定，擇一求為命被上訴人賠償187萬1,620元本息；另依系爭買賣契約第12條第2款、第3款之約定、消保法第51條之規定，擇一求為命被上訴人給付246萬8,380元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡睦昇公司應給付上訴人434萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢郭毓民應給付上訴人434萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣前二項所命給付，任一被上訴人如為給付，其他被上訴人於清償之範圍內同免給付之義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人辯以：

　㈠伊等於106年3月間將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，再於107年3月間先後將000-00地號土地移轉登記予吳○珠、000-00地號土地移轉登記予柯○中，在上訴人、柯○中等人分別取得系爭土地及系爭鄰地前，該等土地均為郭毓民所有，系爭房屋占用系爭鄰地，有合法占有之權源，基於占有連鎖之法理，上訴人對柯○中等人為有權占有。且伊等已與柯○中等人簽立協議書，其等均同意按現狀使用，不主張任何權利，系爭房屋並無瑕疵。

　㈡上訴人於107年5月30日前，即已通知伊等系爭房屋有系爭外牆占用系爭鄰地之瑕疵，且伊等無故意不告知瑕疵之情事。上訴人遲至108年1月23日提起本件訴訟，始請求減少價金，已逾民法第365條所定6個月除斥期間，不得再依民法第359條、第179條請求減少價金後返還不當得利。

　㈢睦昇公司、郭毓民為合建分售關係，郭毓民出售之系爭土地並無瑕疵，上訴人不得就系爭土地部分，一併請求郭毓民減少價金。

　㈣上訴人於起訴前，既已依民法第359條之規定，行使系爭買賣契約之解除契約權、減少價金請求權，不得再依民法第360條之規定，請求不履行之損害賠償。且伊等未曾就此部分為保證，系爭房屋無欠缺伊等所保證之品質。

　㈤系爭房屋登記面積及範圍，未包含系爭外牆占用系爭鄰地部分，系爭房屋僅有物之瑕疵，並無權利瑕疵，自無民法第349條、第353條、第226條第1項關於權利瑕疵擔保之給付不能損害賠償規定之適用。

　㈥系爭外牆占用系爭鄰地，係於系爭買賣契約成立前，即已存在，且伊等已將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並已交付，自無民法第227條第1項、第226條第1項關於不完全給付之給付不能情事。

　㈦系爭房屋之瑕疵，應優先適用債務不履行之規定，無侵權行為規定之適用。又伊等無故意或過失之不法行為，且上訴人所受系爭房屋價值減損，非屬權利；伊等於柯○中申請鑑界前，不知系爭外牆有占用系爭鄰地之情事，未故意不告知其情，自無民法第184條第1項前段、後段規定之適用。另消保法第17條及成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，非屬保護他人之法律，且伊等縱有違反前揭規定，與上訴人是否受有損害，無相當因果關係，亦無民法第184條第2項規定之適用。

　㈧系爭外牆占用系爭鄰地面積甚微，且包含樑柱，應不致被拆除，而柯○中等人亦同意以現狀使用，不主張權利，鑑定報告認為上訴人可能受有拆屋還地或價購之損害，即屬無據。上訴人據以主張其受有房屋價值減損187萬1,620元，亦屬無據。

　㈨上訴人未曾催告伊等履行系爭買賣契約之義務，伊等自無經催告而不於催告期間履約之情事，上訴人不得依系爭買賣契約第12條第2款、第3款之約定，請求加倍返還已收價金或給付遲延罰金。系爭房屋有系爭外牆占用系爭鄰地之瑕疵，僅屬伊等應否負瑕疵擔保責任之問題，與給付遲延無關，亦無系爭買賣契約第12條第3款約定之適用。

　㈩上訴人既非依消保法規定提起本件訴訟，且消保法第7條規定之「商品責任」，目的在保障消費者之健康與安全，請求之範圍為消費者因健康與安全受侵害而生之損害，不包括商品本身瑕疵之損害，上訴人不得依消保法第51條規定，請求懲罰性賠償金。　

　縱認伊等分別出售系爭土地與系爭房屋為不可分之債，然因系爭買賣契約所生之金錢損害賠償，仍屬可分之債，伊等不負連帶責任。　　

  答辯聲明：

　⒈上訴駁回。

　⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷第342至344頁）：

  ㈠兩造於106年1月21日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人以總價1,950萬元向被上訴人購買系爭建案之系爭房地，上訴人已依約給付買賣價金予被上訴人，被上訴人則於106年3月3日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並已將系爭房地交付予上訴人。

  ㈡系爭房屋之系爭外牆占用系爭建案編號A5房地之基地即柯○中所有000-00地號土地如原判決附圖編號A所示面積4平方公尺部分，及編號A3房地之基地即吳○珠所有000-00地號土地如原判決附圖編號B所示面積0.5平方公尺部分；系爭房屋後側之圍牆則占用000-00地號土地如原判決附圖編號C所示面積0.3平方公尺部分。

  ㈢系爭建案之基地即分割前000地號土地，原為郭毓民所有，郭毓民於103年10月8日辦理分割後，睦昇公司於103年11月17日取得103中都建字第0000號建造執照，於104年9月1日竣工，於104年9月21日取得104中都使字第0000號使用執照。

  ㈣郭毓民於107年3月2日將A3戶基地即000-00地號土地所有權移轉登記予吳○珠；於同月16日將A5戶基地即000-00地號土地所有權移轉登記予柯○中。

  ㈤柯○中申請地政機關鑑界後，發現系爭房屋之牆壁占用其所有000-00地號土地，自行於107年5月4日將系爭房屋柱子占用其土地部分封閉，經上訴人於107年5月5日向被上訴人反應，被上訴人於107年5月9日向上訴人說明並告知前揭牆壁占用鄰地之情事。

  ㈥上訴人於107年5月18日提出消費爭議申訴，要求被上訴人向柯○中等人購買系爭房屋占用之土地，並將該土地移轉登記予上訴人；如被上訴人不同意，上訴人要求解除系爭買賣契約，返還買賣價金、賠償損害、給付違約金。

  ㈦上訴人於107年10月12日委由林亮宇律師寄發台中法院郵局107年10月12日存證號碼2710號存證信函予被上訴人，向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求被上訴人返還買賣價金、利息，並給付懲罰性賠償金，經被上訴人於107 年10月15日收受。

  ㈧上訴人於108年4月19日委由林亮宇律師寄發台中法院郵局108年4月19日存證號碼897號存證信函予被上訴人，催告被上訴人於函到5日內修補系爭房屋之牆壁占用鄰地之瑕疵，否則將依系爭買賣契約第12條第3款約定，請求遲延罰金，經被上訴人於108年4月23日收受。

四、本院之判斷：

  ㈠兩造就系爭房地成立系爭買賣契約，且系爭外牆占用系爭鄰地：

　　兩造於106年1月21日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人以總價1,950萬元向被上訴人購買系爭建案之系爭房地，上訴人已依約給付買賣價金予被上訴人，被上訴人則於106年3月3日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並已將系爭房地交付予上訴人；系爭房屋之系爭外牆占用系爭建案編號A5房地之基地即柯○中所有000-00地號土地如原判決附圖編號A所示面積4平方公尺部分，及編號A3房地之基地即吳○珠所有000-00地號土地如原判決附圖編號B所示面積0.5平方公尺部分（即系爭鄰地）；有系爭買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、匯款申請書、地籍異動索引（原審卷一第9至20、218至232頁）為證，且經原審會同兩造及臺中市中正地政事務所（下稱中正地政）人員勘測明確，有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖（原審卷一第159至163頁）可佐，且為兩造所不爭執，堪信為真正。

　㈡關於上訴人主張系爭房地價值減損187萬1,620元部分：

　　上訴人主張：被上訴人因重大過失將系爭外牆建築在系爭鄰地上，且明知系爭房屋有系爭外牆占用他人土地之瑕疵，缺少被上訴人保證之品質，仍故意不告知其情，將不符合債務本旨之系爭房地交付予伊，致伊受有系爭房地價值減損187萬1,620元之損害等語，被上訴人則以前揭置辯。經查：

　⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明文。又按依民法第349條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，係指不得對於買受人所取得之買賣標的物，主張有所有權、用役物權或抵押權等權利。此與買賣之標的物自身存有缺點，足使其價值、效用或品質有欠缺，屬物之瑕疵者有別（最高法院109年度台上字第2601號判決意旨參照）。查上訴人向被上訴人買受系爭房地，被上訴人既已將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，且被上訴人出賣予上訴人之標的，並未包括柯○中等人所有之系爭鄰地，被上訴人自不負使上訴人取得系爭鄰地所有權之義務，縱系爭房屋之系爭外牆占用系爭鄰地，亦僅生柯○中等人得本於其所有權受侵害，而對上訴人請求拆除占用部分之房屋，致該房屋有發生物理性質變動之風險，使其價值因而減少，然柯○中等人對於上訴人所取得系爭房地所有權，並無任何得為主張之權利。依照前揭說明，被上訴人所交付系爭房屋之系爭外牆占用柯○中等人所有系爭鄰地，屬於物之瑕疵，並非權利瑕疵，堪以認定。

　⒉被上訴人雖辯稱：上訴人、柯○中等人分別取得系爭土地及系爭鄰地前，該等土地均為郭毓民所有，系爭房屋占用系爭鄰地，有合法占有之權源，基於占有連鎖之法理，上訴人對柯○中等人為有權占有云云。惟按占有連鎖，為多次連續的有權源占有。倘物之占有人與移轉占有之中間人，暨中間人與所有人間，均有基於一定債之關係合法取得之占有權源，且中間人移轉占有予占有人不違反其與前手間債之關係內容者，即成立占有連鎖（最高法院110年度台上字第606號判決意旨參照）。系爭房屋係由睦昇公司擔任起造人出資興建，並辦理第一次登記後，與郭毓民所有系爭土地，一併於106年3月3日將所有權移轉登記予上訴人；吳○珠、柯○中則係先後於107年3月2日、同月16日自郭毓民受讓取得000-00、000-00地號土地所有權；有土地登記謄本、地籍異動索引（原審卷一第15至18、218至232頁）、建物登記謄本（原審卷一第18、19頁）、中正地政函送之建物測量及標示變更登記申請書、使用執照、竣工平面圖、土地登記申請書、建物測量成果圖（本院卷第123至189頁）為證，復為兩造所不爭執。可見上訴人與柯○中等人均係自被上訴人受讓取得系爭房地及系爭鄰地之所有權，同為被上訴人之後手，柯○中等人既非屬郭毓民之前手，郭毓民亦非上訴人與柯○中等人之中間人，自難認為郭毓民有何自柯○中等人合法取得系爭鄰地之占有權源後，再移轉占有予上訴人而生占有連鎖之情事。被上訴人辯稱基於占有連鎖之法理，上訴人對柯○中等人為有權占有云云，自無可採。

　⒊被上訴人復辯稱：其等已與柯○中等人簽立協議書，柯○中等人均同意按現狀使用，不主張任何權利，系爭房屋並無瑕疵云云。惟按債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外，僅於締約當事人間發生拘束力，基於債之相對性原則，僅債權人得向債務人請求給付，或拋棄其對債務人之債權（最高法院112年度台上字第2295號判決意旨參照）。被上訴人先後於107年7月26日、112年10月20日與柯○中等人簽訂協議書，固有協議書（原審卷一第89、90頁，本院卷第311頁）為證。惟觀諸被上訴人與柯○中簽訂之協議書，僅就000-00地號土地遭系爭外牆占用乙事，為減少價金之約定，並無柯○中同意按現狀使用，不向上訴人主張任何權利之記載。而被上訴人與吳○珠簽訂之協議書，雖有吳○珠就000-00地號土地遭占用部分，不對上訴人及其後手主張權利之約定，然該協議屬於債權契約，上訴人既非協議之當事人，依照前揭說明，基於債之相對性原則，上訴人尚難執此對抗吳○珠。被上訴人據此辯稱系爭房屋並無瑕疵云云，亦不可採。

　⒋按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，自應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院112年度台上字第924號判決意旨參照）。系爭建案之基地即分割前000地號土地，原為郭毓民所有，郭毓民於103年10月8日辦理分割後，由睦昇公司於103年11月17日取得103中都建字第0000號建造執照，於104年9月1日竣工，於104年9月21日取得104中都使字第0000號使用執照，並由中正地政依睦昇公司檢附之使用執照竣工平面圖等圖說資料轉繪，於104年9月21日辦理包含系爭房屋在內之系爭建案建物第一次登記，有中正地政函送之建物測量及標示變更登記申請書、使用執照、竣工平面圖、土地登記申請書、建物測量成果圖、土地複丈及標示變更登記申請書、土地複丈圖及面積計算表（本院卷第123至201頁）為證，且為兩造所不爭執，固堪認系爭房屋之系爭外牆占用系爭鄰地之瑕疵，於106年1月21日兩造成立系爭買賣契約前即已發生。惟系爭建案之基地分割、規劃、興建、建物第一次登記既均由被上訴人辦理，被上訴人於辦理前揭事項時，尚非不能注意及查悉系爭房屋與系爭土地之範圍並不相符，而有占用系爭鄰地之情事，則被上訴人於系爭買賣契約成立時，未將該瑕疵告知上訴人，自有過失。依照前揭說明，上訴人因不知系爭房屋有占用系爭鄰地之瑕疵，仍為購買，被上訴人即應負不完全給付之債務不履行責任。被上訴人辯稱：系爭外牆占用系爭鄰地，係於系爭買賣契約成立前，即已存在，自無民法第227條第1項、第226條第1項關於不完全給付之給付不能情事云云，自無可採。

　⒌兩造成立系爭買賣契約時，系爭房屋、系爭土地分屬睦昇公司、郭毓民所有，固如前述。惟物之出賣人不以所有人為限，當事人間就買賣標的及價金之意思表示達於一致，買賣契約即有效成立（最高法院88年度台上字第1134號判決意旨參照）。觀諸系爭買賣契約書（原審卷一第10至13頁）之內容，其中第2條除約定買賣總價金為1,950萬元外，雖分列土地價金、建物價金各為1,170萬元、780萬元，然第3條關於付款方式之各期款，均僅記載單一金額，未就土地及建物分別列載，且被上訴人同列為系爭買賣契約之出賣人，並未區分睦昇公司為系爭房屋出賣人、郭毓民為系爭土地出賣人，亦未見有就睦昇公司、郭毓民之權利義務為個別約定之相關條款，堪認被上訴人係以系爭房地共同出賣人之身分，與上訴人成立系爭買賣契約。被上訴人辯稱：其等為合建分售，郭毓民僅為系爭土地之出賣人云云，並不可採。

　⒍按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。被上訴人交付之系爭房屋既有占用柯○中等人所有系爭鄰地之不符合債務本旨情事，且系爭鄰地現為柯○中等人所有，被上訴人客觀上無從履行該項債務，其給付已屬不能，依照前揭規定，上訴人自得請求被上訴人賠償損害。又按民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。關於上訴人因系爭房屋之系爭外牆占用系爭鄰地所受損害，經原審囑託華聲科技不動產估價師事務所鑑定，其鑑定結果為：系爭房屋占用系爭鄰地，如需拆屋還地，綜合拆除及回復費用、拆除後系爭房屋面寬縮減致交易價格減少等情事，系爭房地價值減少金額為294萬5,729元；如不需拆屋還地，綜合購買占用部分費用、修復外牆費用、外牆滲漏疑慮致交易價格減少等情事，系爭房地價值減少金額為79萬7,510元；有該事務所報告書（外放）、補充說明函（原審卷二第89至92頁）可佐。系爭房屋興建時，系爭土地及系爭鄰地同為郭毓民所有，固無民法第796條、第796條之1關於越界建屋規定之適用。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院104年度台上字第2480號判決意旨參照）。系爭房屋之系爭外牆占用柯○中等人所有000-00、000-00地號土地之面積各僅4平方公尺、0.5平方公尺，且該等占用部分屬柯○中等人房屋後側之空地，而系爭外牆則包含系爭房屋之樑柱在內，有現場照片、竣工圖（原審卷一第21至30、161頁）、平面圖（本院卷第153頁）可參。柯○中等人如行使權利，請求上訴人拆屋還地，僅得回復作為空地使用，對其等所得利益極少，卻需拆除系爭房屋樑柱，損及系爭房屋及與系爭房屋連棟透天住宅之結構安全，對上訴人及其餘連棟透天住宅所有權人所受之損失甚大，依照前揭說明，柯○中等人縱使請求上訴人拆屋還地，亦有違反民法第148條規定之虞，而難認有據。因此，上訴人因系爭房屋之系爭外牆占用系爭鄰地之物之瑕疵，至多僅會受有鄰地所有權人要求購買占用部分土地、修復外牆費用、外牆滲漏疑慮致交易價格減少等之價值減損，爰參酌前揭鑑定關於不需拆屋還地時之價值減少金額，認上訴人所受損害金額為79萬7,510元；上訴人逾此金額之主張，並不可採。

　⒎按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。被上訴人同為系爭買賣契約之出賣人，且上訴人因不完全給付之給付不能所受損害，屬金錢之債，其給付為可分，復無法律另有規定或契約另有訂定之情形，應由被上訴人平均分擔，上訴人主張被上訴人應負不真正連帶責任云云，並不可採。因此，上訴人請求被上訴人各給付不完全給付之給付不能損害賠償39萬8,755元，應屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。

　⒏上訴人雖以訴之選擇合併（本院卷第344頁）另依民法第349條、第353條、第226條第1項瑕疵擔保之給付不能，同法第359條、第179條減少價金後返還不當得利，同法第184條第1項前段、後段、第2項侵權行為，同法第360條缺少保證品質之損害賠償等法律關係，為關於系爭房地價值減損187萬1,620元部分之請求。然上訴人依前揭各項請求權基礎所為請求，既與依民法第227條第1項、第226條第1項不完全給付之給付不能之法律關係，同為系爭外牆占用系爭鄰地致系爭房屋價值減損之損害，而系爭房屋因前揭事由所生價值減損金額僅為79萬7,510元，復經本院認定如前，則上訴人另依前揭各項請求權基礎為同一請求，仍無從為更有利於上訴人之認定。本院既已擇一依民法第227條第1項、第226條第1項不完全給付之給付不能之法律關係，為有利於上訴人之前開判決，自毋庸再就前揭各項請求權基礎部分為論述，併此敘明。

　㈢關於上訴人主張返還價金、遲延罰金、懲罰性賠償金246萬8,380元部分：

　　上訴人主張：被上訴人有前揭違反系爭買賣契約及消保法之情事，依系爭買賣契約第12條第2款、第3款之約定、消保法第51條之規定，應給付246萬8,380元云云，被上訴人則以前詞置辯。經查：

  ⒈系爭買賣契約第12條第2款約定：「出賣人因可歸責於自己之事由，致違反本契約之約定，經買受人定期催告仍不履行者，買受人除得解除契約外，亦得請求出賣人加倍返還已收之所有價金，作為懲罰性違約金，如尚有其他損害，並得請求賠償」（原審卷一第12頁）。該條款既約定買受人「除得解除契約外」，亦得請求出賣人加倍「返還」已收之所有價金，解釋上應指買受人於解除買賣契約後，除得請求出賣人回復原狀而返還已受領之買賣價金外，併得同時請求出賣人給付同額懲罰性違約金之意；此由同條第1款約定，於買受人違約時，出賣人得沒收買受人已繳之所有價金作為懲罰性違約金即明；否則，如認買受人未解除買賣契約時，亦得請求出賣人加倍返還已收之所有價金，將形成買受人不僅無需返還房地所有權，又同時取得加倍買賣價金之顯失公平情事。又上訴人於107年10月12日以臺中法院郵局107年10月12日存證號碼2710號存證信函所為解除系爭買賣契約，因顯失公平，依民法第359條但書規定，不得解除契約，自不生解除之效力，且為兩造所不爭執（本院卷第341、431頁），系爭買賣契約仍然存在，依照前揭說明，上訴人依系爭買賣契約第12條第2款約定，請求被上訴人加倍返還已收所有價金，並不可採。

　⒉系爭買賣契約第12條第3款約定：「遲延罰金：有第1款、第2款之情形，經他方催告而於催告期間履行者並應每日以買賣總價款萬分之五支付遲延罰金」（原審卷一第12頁）。該條款既約定經他方催告「而於催告期間履行者」，解釋上自以受催告方已依催告履行為前提。系爭房屋之系爭外牆固有占用系爭鄰地之物之瑕疵，然被上訴人客觀上無從履行該項債務，其給付已屬不能，且被上訴人實際上亦未履行該項債務，均如前述，依照前揭說明，上訴人依系爭買賣契約第12條第3款約定，請求被上訴人給付遲延罰金，亦無可採。

　⒊按消保法第51條規定：依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。消費者與企業經營者間就商品，或服務發生爭議，消費者團體或消費者個人依消保法之規定起訴者，雖均有該條規定之適用，但以按該法所提之訴訟為限（最高法院 101年度台上字第122號判決意旨參照）。上訴人起訴係主張被上訴人應依民法第349條、第353條、第226條第1項瑕疵擔保之給付不能，同法第359條、第179條減少價金後返還不當得利，同法第184條第1項前段、後段、第2項侵權行為，同法第360條缺少保證品質之損害賠償，同法第227條第1項及第226條第1項不完全給付之給付不能之規定，請求被上訴人返還或賠償系爭房地價值減損之金額，並非依消保法規定，提起本件訴訟。至於消保法第17條規定，僅係授權中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載事項，並明定公告事項之法律效力，縱使系爭買賣契約有上訴人所主張違反主管機關依消保法第17條規定公告應記載或不得記載事項之情事，亦僅屬系爭買賣契約條款是否因而無效或雖未記載仍構成契約內容而已，上訴人仍係本於系爭買賣契約及前揭民法規定，提起本件訴訟。上訴人既非依消保法規定提起本件訴訟，依照前揭說明，其依消保法第51條規定，請求懲罰性賠償金，尚無可採。

　⒋因此，上訴人依系爭買賣契約第12條第2款、第3款之約定、消保法第51條之規定，請求被上訴人給付246萬8,380元，均屬無據。

　㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。上訴人對被上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人提起本件訴訟，且起訴狀繕本已於108年3月6日送達被上訴人，有送達證書（原審卷一第70、71頁）為憑，被上訴人迄未給付，自應負遲延責任。是上訴人請求被上訴人均給付自108年3月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬有據。　　　　　　　

五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被上訴人各給付39萬8,755元，及均自108年3月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應予准許部分，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，均准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。　　

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　30　　日

　　            民事第一庭    審判長法　官 張瑞蘭

　　　　　　　　　　　　　　        法　官 廖穗蓁

　　　　　　　　　　　　　　　      法　官 鄭舜元

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

                                    書記官 賴淵瀛

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　30　　日