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111年度重勞上字第6號

上訴人即附

帶被上訴人  Charles Irwin Frankel（周逸珩）

訴訟代理人  陳業鑫律師

            張仁興律師

            葉智超律師

被上訴人即  

附帶上訴人  成霖企業股份有限公司

法定代理人  歐陽玄  

訴訟代理人  凃榆政律師

            朱仙莉律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國111年5月20日臺灣臺中地方法院109年度勞訴字第164號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於113年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

原判決關於命附帶上訴人給付美金6萬6,578.43元本息，及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

甲、程序部分：

一、按法院就涉外民事事件有無國際審判管轄權，應依法庭地國之國內法規定。倘法庭地國就訟爭事件之國際審判管轄尚乏明文規定，則應綜合考量法院慎重而正確認定事實以發現真實、迅速而經濟進行程序以促進訴訟，兼顧當事人間之實質公平，及個案所涉國際民事訴訟利益與法庭地之關連性等因素，並參酌民事訴訟法有關管轄規定及國際民事審判管轄規則之法理，妥適決定之（最高法院110年度台抗字第693號裁定意旨參照）。經查，上訴人為加拿大國籍人，有中華民國居留證附卷可證（見原審卷二第199頁），且為兩造所不爭執，是本案具有涉外因素，屬涉外民事事件。又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法庭地法之規定為據。上訴人既向我國法院提起訴訟，惟我國涉外民事法律適用法（下稱涉民法）並未就國際管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185 號、96年度台上字第582號判決意旨參照）。上訴人依兩造於105年訂立之「Employment Agreement」（下稱系爭契約）、我國勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定，提起本件訴訟，雖系爭契約第18條約定：「本合約引起的或與之相關的任何爭議或歧見，均應提交香港特別行政區（下稱香港地區）法庭專屬管轄…」（見原審卷一第44頁、中譯文見原審卷二第196頁），已約定由香港地區法庭審判，然上訴人選擇於我國法院提起本件訴訟，被上訴人亦同意由我國法院審判（見本院卷二第60頁不爭執事項㈠），且依上訴人起訴主張之原因事實，與系爭契約履行地、被上訴人公司主營業所均在我國境內，由我國法院管轄，並非不便利法庭，且無違當事人間之實質公平與程序之迅速經濟。是我國法院應有國際管轄權。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴時，於原審求為：被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）應給付上訴人如附表「原審起訴請求金額」欄所示共計美金（以下未註明幣別者均同）112萬6,259.57元，及加給自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。嗣於本院民國（以下未特別標註者均同）112年12月12日準備程序期日，就如附表編號1、3分別擴張請求被上訴人再給付0.43元、0.42元，共計0.85元及自同年月13日起算之法定遲延利息（見本院卷二第14頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，且基礎事實同一，揆諸前開規定，應予准許。至上訴人於本院就原依系爭契約請求之如附表編號3其中103、104年度分紅（即Profit Sharing，下稱分紅）共計26萬1,444.17元，變更依兩造於94年3月21日訂立之聘僱合約書請求部分（見本院卷二第185、382、395頁），非基於同一基礎事實，且有礙於被上訴人之防禦及訴訟終結，被上訴人復不同意其變更，則上訴人所為變更應非合法，業經本院另行裁定駁回，本院就分紅26萬1,444.17元部分，仍依變更前之原訴為判決，併此敘明。

三、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於起訴請求被上訴人給付之退休金差額、107年度績效獎金（下稱績效獎金）差額，均包括稅負平衡（Tax Equalization），被上訴人於原審即抗辯退休金、績效獎金，均應以本薪（Base Salary）計算，不含稅負平衡等語，嗣於本院以給付上訴人退休金及107年度績效獎金時，誤將稅負平衡納入計算，致有溢付情事，而以對上訴人之1,067.68元、2萬3,546.25元不當得利債權，與上訴人本件債權相互抵銷（見本院卷二第189、190頁），係就原審已提出之防禦方法為補充，應予准許。

乙、實體部分：

壹、上訴人主張：伊原任職公司於88年間被被上訴人併購，乃自同年7月26日起受僱於被上訴人，嗣獲得晉升，兩造因而於105年間簽立系爭契約，伊並自同年6月1日起擔任被上訴人之商務長（chief commercial officer，下稱CCO)。嗣伊符合勞基法法定退休年齡，於107年9月年間，申請於同年11月1日退休，並上班至同年10月31日。詎被上訴人僅給付部分退休金及部分107年度績效獎金，尚有下列款項未給付：

一、退休金差額47萬2,649.57元：

　　被上訴人於計算伊之退休金時，將2.1％之稅負平衡自薪資中扣除，且將汽車津貼（每月1,200元）、績效獎金（1年15萬元，平均每月1萬2,500元）等具有工資性質之給付排除於平均工資計算之列，僅給付128萬8,546.25元，尚應再給付退休金差額。

二、107年度績效獎金差額6萬6,578.43元（系爭獎金差額）：

　　依系爭契約第4條約定，伊有機會獲得根據KPI（關鍵績效指標） 確定並衡量，以本薪60％之計算之年度績效獎金。而伊之KPI係由伊與總經理共同制定，於年度結束後，再由總經理與伊討論後確定該年度績效獎金金額。伊於107年度達成不低於往年之績效，惟被上訴人未與伊討論，即於伊退休後單方決定伊107年度績效獎金比例為26.5％，遠低於伊團隊成員所獲得該獎金之比例，顯見被上訴人其決定標績效獎金比例，有失公允。參酌伊105、106年度績效獎金，107年度績效獎金應為12萬5,000元（即以1年15萬元，並依上訴人任職之10月比例計算之；計算式：15萬元×10/12＝12萬5,000元），扣除被上訴人已給付之5萬8,421.57元，伊自得再請求6萬6,578.43元（計算式：000000-00000.57=66578.43）。

三、退休前5年間之分紅65萬3,610元：

　　伊依系爭契約第4條「獎勵計畫和獎金」約定，具有參加被上訴人為與伊職務階層相當之主管所設立之其他獎勵薪酬計畫和規劃。然被上訴人因國籍歧視，未告知並比照同級別主管發給伊每年按3.5個月本薪計算之分紅，伊自得依系爭契約請求被上訴人給付退休前5年之分紅65萬3,610元。　　

四、爰依系爭契約約定，另其中退休金差額部分，併依勞基法第55條規定，求為命被上訴人應給付119萬2,838元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。另於本院追加聲明：被上訴人應給付上訴人0.85元（含退休金差額0.43元、分紅差額0.42元，與前述退休金差額47萬2,649.57元，65萬3,610元，分別合稱系爭退休金差額、系爭分紅差額），及自112年12月13日起算法定遲延利息之判決。

貳、被上訴人則以：

一、系爭契約全文係經上訴人委請律師審閱修訂後訂立，其中第17條已約定準據法為香港地區法律，除系爭契約另有約定外，不當然適用中華民國法律；縱認應適用中華民國法律，惟上訴人為經伊董事會委任之經理人，就其職務範圍內事務，有獨立裁量權，兩造非勞雇或僱傭關係，除系爭契約另有約定外，自無適用勞基法關於基本工資或退休金規定之餘地。

二、關於退休金差額部分：

　　兩造於系爭契約第5.3（ⅲ）條已約明上訴人退休金應以本薪為計算基礎，自非可依勞基法之平均工資計算退休金金額。況上訴人所領取之汽車津貼、績效獎金及稅務補貼，不具工資性質，亦不得列入平均工資計算。

三、關於系爭獎金差額部分：

　　依系爭契約第4條後段約定，上訴人可領目標獎金以本薪60％為上限，並非保證每年均可領得相當於本薪60％之獎金，上訴人主張依本薪60％計算其應領107年度目標獎金，自屬無據。又依伊績效考核管理辦法（下稱系爭管理辦法），績效評估最終核定結果及獎金數額，則由考核主管全權決定，斷無上訴人所主張須由兩造共同討論決定績效獎金金額之情事。上訴人於107年度僅達成其中一項KPI指標，其餘指標均未能達成，部分指標之達成率甚至僅有12％或56％。則伊依各項指標達成率核定上訴人之107年度績效獎金數額為5萬8,421.57元，並無不當。至伊於108年2、3月間核定上訴人107年終考核評等時，上訴人已經退休，無從與上訴人進行面談。另上訴人任商務長職務僅2年餘，其片面主張應參酌前3年之獎金數額計算107年度年度目標獎金數額為12萬5,000元，據此主張伊有短付系爭獎金差額情事，自屬無據。

四、關於系爭分紅部分：

　　否認因國籍歧視而未比照其他同層級人員給付上訴人系爭分紅。伊給予上訴人之報酬及額外福利條件遠優於其他同層級人員，上訴人自無另再參與分紅計畫之可能。107年間擔任被上訴人總經理（CEO）之英國籍人士Adnrew Yates亦然。系爭契約經上訴人及當時委任律師多次修改與調整，上訴人對於不會參與分紅計畫，知之甚詳，系爭契約始無相關約定。上訴人任職期間從未受領分紅，其亦未曾主張應享分紅權利。又分紅計畫係依年度營況及參與人員，由董事會及薪酬委員會決定，非固定發放，上訴人主張以每年以3.5個月本薪計算系爭分紅數額，亦無根據。另自系爭契約簽立時起至上訴人退休為止，僅2年餘，上訴人請求自其退休回溯5年之分紅，亦無理由。　　

五、倘認上訴人請求為有理由，因伊計算上訴人107年度績效獎金及退休金時，誤將稅負平衡納入計算，致分別溢付1,067.68元、2萬3,546.25元，伊自得以上開不當得利債權，依序與上訴人系爭獎金差額債權、系爭退休金差額債權、系爭分紅債權相互抵銷等語，資為抗辯。

參、原審判決被上訴人應給付上訴人6萬6,578.43元，及自109年2月27日起算法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴。兩造聲明如下（本院卷一第235頁、本院卷二第13至15頁）：

一、上訴人部分：

　㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。

　㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人112萬6,259.57元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。

　㈢被上訴人應給付上訴人0.85元，及自112年12月13日起算法定遲延利息。

　㈣願供擔保，請准宣告假執行。

　㈤附帶上訴駁回。

二、被上訴人部分：

　㈠上訴及追加之訴均駁回。

　㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。

　㈢上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

　㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

伍、本院之判斷：

一、兩造因系爭契約所生債之關係，應以香港地區法律為準據法：

　㈠按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉民法第20條第1、2項定有明文。據此凡債權行為，均得依當事人意思定其成立及效力之準據法。至後同條第2項所謂「明示之意思依所定應適用之法律無效，依關係最切之法律。」，乃指決定當事人關於準據法之合意或意思是否有效，應依當事人「明示所定」之法律而定。

　㈡查上訴人依系爭契約請求被上訴人給付系爭退休金差額、系爭分紅、系爭獎金差額，核屬法律行為發生債之關係。系爭契約第17條已約定：「本合約以香港特別行政區之法律為準據並從其解釋，不適用涉外法律適用原則」，有系爭契約附卷可稽（見原審卷一第31至45頁），且為兩造所不爭執，顯見兩造已就系爭契約所生債之關係，約定以香港地區法律為準據法無訛。

　㈢上訴人雖主張系爭契約於我國境內訂立，提供勞務地點亦在我國，然系爭契約第17條約定以香港地區法律為準據法，顯係規避勞動基準法關於工資、退休金等勞動條件之強制規定，依涉民法第7條規定，仍應以中華民國法律為準據法云云。惟被上訴人否認之，並抗辯：系爭契約係依上訴人要求適用香港地區法律，全文並經上訴人委請律師審閱、修改後訂立，兩造締約地位、磋商能力未有不平等之情，自不能否定兩造關於準據法之決定自由等情。經查：

　⒈99年5月26日增訂之涉民法第7條規定：「涉外民事之當事人規避中華民國法律之強制或禁止規定者，仍適用該強制或禁止規定。」，其立法理由為：「涉外民事事件原應適用中華民國法律，但當事人巧設連結因素或連繫因素，使其得主張適用外國法，而規避中華民國法律之強制或禁止規定之適用，並獲取原為中華民國法律所不承認之利益者，該連結因素或連繫因素已喪失真實及公平之性質，適用之法律亦難期合理，實有適度限制其適用之必要。蓋涉外民事之當事人，原則上雖得依法變更若干連結因素或連繫因素（例如國籍或住所），惟倘就其變更之過程及變更後之結果整體觀察，可認定其係以外觀合法之行為（變更連結因素或連繫因素之行為），遂行違反中華民國之強制或禁止規定之行為者，由於變更連結因素或連繫因素之階段，乃其規避中華民國強制或禁止規定之計畫之一部分，故不應適用依變更後之連結因素或連繫因素所定應適用之法律，而仍適用中華民國之強制或禁止規定，以維持正當適用中華民國法律之利益。現行條文對此尚無明文可據，爰增訂之。」。是由前揭立法意旨觀之，規避法律須具有「連續性」、「詐偽性」、「不法性」之特性（劉鐵錚、陳榮傳著「國際私法論」101年5月修訂五版二刷第606頁參照）。

　⒉查系爭契約係經兩造磋商後訂立等情，有被上訴人提出訴外人即時任其總經理之Andrew Yates與上訴人往來電子郵件附卷可佐（見原審卷一第165至168頁、原審卷二第281至294頁），且由上訴人提出之系爭契約右上角有標註「Final for Signature」等文字，益見系爭契約乃經修改後將兩造確認之版本無誤（見原審卷一第31至45頁）。又觀之上開電子郵件內容，上訴人於105年9月12日已向Andrew Yates表示經其審閱系爭契約草稿後，已將其同意之摘要列出，並被上訴人要求修正契約中語意含糊不清（例如：退休金）之文字後，再行重寄、上訴人將委請香港地區North Rose律師事務所之勞動法律師確認條件是否妥適等情，其中被上訴人所摘錄兩造同意之內容即包括以香港地區法律為準據法，及其自香港搬遷至臺灣之所有費用（包括包裝、拆箱、保險費）均會開立發票請款等條件；嗣上訴人於同年月21日復表明會將契約內容交其香港律師審閱等語，嗣其再於同年11月1日轉寄律師提供的契約修改稿予Andrew Yates，顯見上訴人就系爭契約之內容，包括準據法之約定，均係交其委任之香港地區律師審閱、修訂後始訂立；佐以系爭契約第18條約定關於履約之爭議均應由香港地區法院專屬管轄（見原審卷一第44頁），益徵系爭契約經兩造磋商後，不僅約定就系爭契約之實體法律關係適用香港地區法律，亦有意排除香港地區法院以外，包括我國法院之民事審判權；又上訴人於電子郵件中稱是從香港地區搬遷至臺灣，堪信被上訴人主張香港地區應為上訴人於系爭契約磋商時之居住地等情，尚非虛妄。準此，系爭契約約定以香港地區法律為準據法，甚至履約爭議應由香港地區法院審判，契約條款復經上訴人委請當地律師審閱、修改後訂立等情，當係上訴人與香港地區關係密切之故，並無不合理之處，更難認被上訴人有藉約定香港地區法律為準據法，以規避我國強制或禁止規定之主觀意圖，及巧設連繫因素客觀行為。上訴人復未證明被上訴人可因適用香港地區法律，獲取我國法律所不承認之利益，是其主張依涉民法第7條規定，本件關於系爭契約之爭議，應以中華民國法律為準據法云云，自屬無據。

　㈢基上，兩造於系爭契約第17條既合意選定香港地區法律為其準據法，且上訴人未能舉證證明兩造就此約定，有涉民法第7條第1項所訂規避法律之情事，兩造自應受上開約定之拘束，系爭契約之權利義務應悉適用香港地區法律（含強行法及任意法）定之，應可認定。

二、上訴人依系爭契約、勞基法第55條規定，請求被上訴人給付系爭退休金差額，並無理由：

　㈠查兩造於105年間簽立系爭契約，上訴人並自105年6月1日起擔任被上訴人之商務長，嗣於107年11月1日自被上訴人處退休（即被上訴人之董事會於107年10月8日同意上訴人之退休申請，上訴人最後上班日為107年10月31日）等情，有系爭契約、Application for Retirement（退休申請書）、電子郵件、被上訴人第17屆董事會第4次會議紀錄、被上訴人107年10月17日回函附卷可稽（見原審卷一第31至47頁、第153至160頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第61頁不爭執事項㈤、㈥），而堪認定。

　㈡次查，被上訴人為給付上訴人退休金，分別於107年11月7日、同年11月9日，就233萬8,127.08元（含稅，約當時新臺幣7,014萬3,812元，元以下四捨五入），依法扣繳所得稅後，以匯款方式將195萬2,148.83元匯入上訴人之金融帳戶等情，亦為兩造所不爭執，並有退休金細目、中國信託商業銀行訊息、滙豐銀行Outward Remittance Cable Message、各類扣繳暨免扣繳憑單在卷可參（見原審卷一第51、53頁、第105至107頁、原審卷二第93至97頁），亦堪認定。

　㈢上訴人主張被上訴人於計算退休金時，係以薪資扣除稅負平衡後之金額計算，且未將具工資性質之汽車津貼、績效獎金列入計算，應依系爭契約、勞基法第55條規定給付系爭退休金差額等情，被上訴人則抗辯兩造已於系爭契約明文約定退休金係以本薪計算，自不含津貼及獎金，且系爭契約準據法為香港地區法律，上訴人主張應依勞基法規定之平均工資計算其退休金，並無理由等語。經查：

　⒈系爭契約之準據法為香港地區法律，已如前述，至系爭契約第6條（e）（ⅲ）雖約定：如本契約屆期終止而上訴人符合勞基法所定退休資格並提出申請時，為此目的之緣故，上訴人任職被上訴人公司之服務年資應視為自1999年7月26日起算等語（見原審卷一第37頁），惟此乃關於上訴人退休門檻，及上訴人退休金之服務年資應如何認定之約定，與如何計算退休金，核屬二事，當非謂兩造已就上訴人退休金之計算，有適用勞動基準法規定之合意存在。

　⒉另系爭契約第5.3條（退休給付）約定：「當主管（按指上訴人，下同）退休時。主管應權享有以下權利：(ⅰ)公司（按指被上訴人，下同）應向主管支付或向其提供應計金額 (定義如下)，(ⅱ)根據第7（d）（ⅱ） 條計算的主管年度獎金（Annual Bonus），以及（ⅲ）一筆退休金（an amou-

　　nt of retirement pension），金額應相當於其當時的每月本薪（Base Salary）乘以他當時有權獲得的基數 (年資每滿1年給與2個基數。超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。任職時間未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計）。為計算退休金之目的，主管在公司的年資應視為自西元1999年7月26日開始。僅為舉例之目的，截至西元2016年7月25日，退休金金額的計算如下：

　　（見原審卷一第35頁）。而上開範例表格，乃訴外人即被上訴人法務古富昇寄給上訴人契約草案內容之一部分，上訴人並於105年9月12日傳予Andrew Yates之電子郵件中，在該表格上方表明「which must be included for clarity」，顯見該範例表格乃應上訴人要求，置入系爭契約中，以資明確，免滋疑義。又觀之同一電子郵件中，上訴人所載經其審閱後同意之摘要部分，已包含每月1,200元之汽車津貼、年度獎金（已經上訴人與Andrew Yateae同意），可認上訴人要求將上開範例表格列入契約時，上訴人已提出其每月可領取汽車津貼，另可分得根據KPI成果計算，以本薪為上限之年度獎金（應即為績效獎金）之要求，或已經兩造同意，然該範例表格既未將汽車津貼、績效獎金列為退休金之計算基礎，顯見兩造並無將此等金額列入上訴人應領退休金計算之合意。再者，系爭契約就上訴人退休金之計算，並無適用勞基法第55條規定退休金給與標準之特約，則上訴人主張依系爭契約、勞基法第55條規定，於計算退休金時，應將汽車津貼、績效獎金列入計算，難認有據。

　⒊另上訴人雖主張被上訴人於計算應付退休金時，額外將系爭契約第5.1.6條約定之稅負平衡自其本薪中扣除，自應補給差額云云，然為被上訴人所否認，並抗辯其於給付退休金時，誤將稅負補貼納入計算，致有溢付金額情事，據以主張抵銷等語。查系爭契約第3條約定被上訴人同意每年支付上訴人本薪44萬元，且該本薪應依系爭契約第5.1.6條規定進行稅負平衡；另第5.1.6條約定稅負平衡應以上訴人訂約當時本薪39萬元，按2.1％計算等情（見原審卷一第32、34頁），為兩造所不爭執，而堪認定。又被上訴人於給付上訴人薪資時，每月以3萬6,667元（計算式：440000÷12＝36666.6，元以下四捨五入）（約當時新臺幣109萬7,627元）計算，經代扣勞保費、健保費、福利金、所得稅後時發給上訴人薪資約新臺幣93萬4,484元，每月另給付稅負平衡682.5元（計算式：390000×0.021÷12＝682.5，元以下四捨五入）等情，有上訴人107年6月薪資條附卷可考（見原審卷一第443頁），由此足認兩造稅負平衡乃被上訴人於本薪之外額外給付之款項無誤。從而，兩造就被上訴人於給付上訴人退休金時，是否已將稅負平衡列入計算，雖各執一詞，然系爭契約既約定退休金係以本薪計算，當不包括被上訴人額外給付之稅負平衡至明。則上訴人主張被上訴人計算其退休金時，未將稅負平衡列入計算，而有短付系爭退休金差額云云，要屬無據。

三、上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付系爭獎金為無理由：

　㈠上訴人主張其107年度之績效不低於往年，然被上訴人卻於其退休後，未與其商議，即片面決定以低於其團隊成員同年度績效獎金比例之26.5％，計算其績效獎金，應參酌其105、106年度績效獎金據以計算107年度應給付之績效獎金等情，並提出106年個人績效管理表為證（見原審卷一第59頁）。被上訴人則抗辯績效獎金並非由兩造共同討論決定，上訴人於107年度僅達成其中1項KPI指標，且達成率僅12％或56％，其餘均未達成者，經參考各項指標達成率核定上訴人107年度之績效獎金，並無短付之情，並提出上訴人107年度績效紀錄為證（見原審卷一第193頁，上訴人、被上訴人提出中譯文見原審卷一第419、420、435頁）。

　㈡按所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段時間內之工作表現或完成某一任務後，所做的貢獻度之評核，並對其所具有之潛在發展能力做一判斷，以瞭解其將來在執行業務之適應性及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發管理之一環。完善的績效考核制度，可供雇主作為獎懲、人力異動、薪資調整、教育訓練及業務改善等之依據，亦可作為激勵勞工工作情緒，進而提高組織士氣，推動組織發展及發揮企業之精神。又勞工之年度考績，係對其整年度工作表現予以考核評定，應本諸綜覈名實之旨，由其長官衡量其平時表現及獎懲，並就其具體事蹟，綜合評定適當考績等第。此類考評固因具有高度屬人性，而認雇主有裁量餘地，但不得有恣意濫用及不當之情事。是勞工對考績評定有所爭執時，應由雇主就考績具有正當性之有利事實負舉證之責（最高法院112年度台上字第1278號判決意旨參照）。

　㈢查系爭契約第4條後段約定：「主管應有機會獲得不超過本薪（Base Salary）60％(百分之60) 的年度目標獎金 (「年度獎金」)，該獎金根據KPI(關鍵績效指標) 確定並衡量」（見原審卷一第33頁、卷二第180頁），可證上訴人根據其KPI指標達成率，每年可望獲得不超過本薪60％之績效獎金，堪以認定。上訴人主張其每年可獲得以本薪60％計算之績效獎金，尚無可採。

　㈣其次，被上訴人制定系爭管理辦法，藉由績效評估及績效面談作業，衡量公司成員之工作表現，進而提升組織績效，並達成協助同仁成長與發展之目的等情，有系爭管理辦法附卷可查（見原審卷一第189至192頁）。依系爭管理辦法第5.1條，評核程序及權限為：

　　11職等以上及適用KPI評價之人員僅參與年終考核平等（第7.2條）；實施程序分為「考核前」、「考核中」、「績效面談」、「考核後」；「考核前」由人資部門提前依專業職、管理職別發給「員工績效評估表」、「員工績效發展計畫表」；另發給各單位主管「年終懇談表」（第7.3.2條）；「考核中」則規定11職等以上及適用KPI評價之人員，除「年終懇談表」外，並應一併完成年初與主管共同擬定之「KPI評分表」自評，並檢附相關補充憑證資料（第7.4.1條）；複評主管與初評主管協調受評者之評分，並取得共識後評等（第7.4.5條）；「績效面談」則由直屬主管或與複核主管告知對受評者之期望事項、應或可改善事項，及應受訓練或發展項目之建議，並將面談之要點記錄下來，由主談者與受評者簽名表達意見後，送人資部門存檔並為適當使用（第7.5.2條）；「考核後」由人資部門彙整各單位考評成績，檢核強制分配比例適當後召開人評會核定；考評結果將作為年度調薪、晉升、年終獎金、員工分紅等事項之參考依據（第7.6.1條、第7.6.2條）等情，足見受評結果係經由主管先行評等，再與受評者面談後，最終由人評會核定，以作為績效獎金之參考依據。上訴人應由其與被上訴人總經理共同討論決定其績效獎金金額，核與上開辦法不符，難以憑採。

　㈤上訴人雖以被上訴人於核定107年度年終考核評等時未經面談程序，即濫行、誤算其KPI，顯係權利濫用云云。被上訴人則抗辯依系爭管理辦法規定，面談僅係向受評者告知考核評等結果，最終核定及獎金數額仍由考核主管全權決定，與是否面談無關等語。經查，被上訴人於108年2、3月間進行107年度年終考核評等時，上訴人已經退休，核定結果係未經系爭管理辦法之「績效面談」程序所為等情，為兩造所不爭執，固堪認定。然由前揭系爭管理辦法第7.4.5條、第7.5.2條規定係由主管先行決定評等後，始進行「績效面談」，由主管告知對受評者之期望事項、應或可改善事項，及應受訓練或發展項目之建議等情，顯見「績效面談」係為達成系爭管理辦法第1條所載「提升組織績效」、「協助同仁成長及發展」之目的所設，與年終評等之決定，應無關聯。準此，被上訴人於決定上訴人107年度年終考核評等時，上訴人既已退休，且績效面談對於考核評等結果並無影響，自難因被上訴人未進行績效面談，即認其於決定上訴人該年度年終考核評等時，有重大瑕疵或權利濫用之情。

　㈥上訴人主張被上訴人在其107年個人績效管理表「A.成霖公司集團/聯合利潤」（10％）、「B.業務部門/聯合利潤（35％）之「績效結果」均有敘明上訴人績效結果之具體內容，而依序評分各8.1％、14.2％，然就「C.個人關鍵指標（KPI）」（40％）及「D.自由裁量」（15％）部分，僅在C之3（3.75％）部分記載具體情形，其餘占比高達51.25％部分，「績效結果」欄均為空白，逕評為0％，致其107年度KPI評分結果合計僅為26.07％，評定過程顯有瑕疵等情，並據提出106、107個人績效管理表為證（見原審卷一第57、59頁，後者中譯文見原審卷一第419、433至441頁）。惟查，被上訴人否認上訴人提出之106年度個人績效管理表上手寫文字之真正，上訴人就該績效管理表上手寫文字真正部分，又未舉證以實其說，本院自僅能就該表上非手寫部分之記載為判斷之依據。經比對上開2年度績效管理表，評比項目、所占比重，並非完全一致，且106年度績效管理表上非手寫部分，亦同有部分項目之「績效結果」欄為空白之情形，是尚難僅以「績效結果」欄為空白乙節，即認定被上訴人就上訴人107年度年終考核評等之過程有明顯瑕疵或權利濫用。　

　㈦上訴人雖又主張其107年度績效不低於往年，然該年度績效獎金低於團隊成員獲得之獎金比例云云，惟被上訴人否認之，上訴人就此並未舉證以實其說；況受評者所適用之考核評等方式、任職時間，主管對其評價、個人績效等，均是影響其個人年終考核評定結果之因素，是上訴人與其退休前團隊成員至年終為止之績效表現，可獲得績效獎金之比例，非可一概而論，上訴人以其團隊成員所獲績效獎金比例質疑被上訴人有濫行、誤算其KPI，亦非可採。

　㈧綜上，被上訴人既適用系爭管理辦法，決定上訴人年終考核評定，且被上訴人就上訴人107年度考核評定流程，既未有足以影響結果之明顯瑕疵，或可認為權利濫用之情，則基於尊重被上訴人人事管理之裁量權，應認為其績效考核，屬於人事管理範疇，民事法院尚無從介入審查績效考核之妥當性，並代為核定。至上訴人若對被上訴人據以計算績效獎金之考核評定結果不服，自應循公司申訴管道為之。準此，上訴人主張其107年度績效獎金應參照往年，以每年15萬元為基準，按該年度任職比例計算，被上訴人應再給付系爭獎金差額云云，並無可採。

四、上訴人依系爭契約，請求系爭分紅，並無理由：

　㈠系爭契約係於105年間訂立，此後始生拘束兩造之效力。是上訴人依系爭契約第4條約定，請求契約成立前之103、104年度獎金26萬1,444.17元，核屬無據。　

　㈡次查，上訴人主張其依系爭契約第4條前段約定，應享有分紅之權利，然被上訴人卻因國籍歧視，未比照同層級人員給付分紅等情。被上訴人就自系爭契約訂立後至上訴人退休為止，並未給予分紅乙節並不爭執，惟抗辯系爭契約並無應給付分紅予上訴人之約定等語。經查：

　⒈查系爭契約第4條前段約定：在聘僱期間和任何延續聘僱期間內，主管有資格參加公司獎金，以及公司為主管 (與其職務階層相當) 設立的其他獎勵薪酬計畫和規劃等情（見原審卷一第33頁）。上訴人於原審主張於訂約時不知被上訴人有分紅計畫，直至退休前方知悉云云（見原審卷一第239頁），嗣於本院則改稱任職期間即已知悉被上訴人有執行員工分紅計畫等情。然由被上訴人提出其人力資源部經理於105年8月5日寄給上訴人之電子郵件，不僅提供其團隊成員分紅提案資料供上訴人調整，並提及某一成員自104年起即未參加分紅，故不符合資格等情（見原審卷一第395頁、中譯文見本院卷二第231頁），顯見上訴人不僅知悉被上訴人有分紅計畫，更對其團隊成員之分紅享有調整之權利。參以上訴人曾於92年6月24日就任被上訴人董事乙職，並自94年起兼任副總經理等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第60頁不爭執事項㈣），則上訴人對於被上訴人分紅計畫之適用對象，應無不知之理。又上訴人既曾擔任被上訴人之董事，且於系爭契約訂立前之105年8月5日即已知悉被上訴人設有分紅計畫，則在經歷數月磋商過程，上訴人更委請律師為其審閱、修訂條款之情形下，倘若兩造就上訴人亦得請求分紅達成合意，上訴人為維己身利益，自無不將之明定於契約，僅將其歸於第4條前段「其他獎勵薪酬計畫」之列，復於任職期間均未請求被上訴人給付分紅之可能。

　⒉上訴人固主張與其同層級之本國籍2名主管（真實姓名均詳卷，下稱2名主管）均有領取分紅，被上訴人給付上訴人分紅，顯為國籍歧視云云，並以被上訴人提出之被上訴人與2名主管薪資獎金分紅對照表為據（見原審卷一第445頁）。被上訴人就此提出上訴人與2名主管薪資結構及數額差異表（見本院卷二第99頁），抗辯上訴人與2名主管之年薪結構有極大差異，僅就薪資較低之經理人另行提供分紅計畫，以提升工作誘因及向心力，時任被上訴人總經理之英國籍人士Andrew Yates亦因年薪較高，未參與分紅計畫等情。按平等原則，係指實質上平等，從事物之本質為角度出發，相同情事為相同的處理，不同情事則為不同之處理，平等原則的核心並非在於禁止差別待遇之發生，而係禁止恣意的、違法的差別待遇，非屬不合理之差別待遇者，自無違反平等原則。經查，上訴人就被上訴人抗辯2名主管之年薪僅約上訴人3分之1，被上訴人依約需為上訴人投保全球醫療保險、補助搬遷費用、商務艙來回機票，上訴人並享有每月1,200元汽車津貼及稅負平衡等福利，與上訴人薪資結構有明顯差距等情，並不爭執，堪信被上訴人抗辯此節應屬真實。又上訴人復不爭執Andrew Yates未參與分紅計畫等情，僅主張Andrew Yates係與被上訴人之國外關係企業訂約，非與被上訴人訂約云云。惟觀諸被上訴人106年報，上訴人與Andrew Yates同列為經理人，且該年度及107年度年報就被上訴人部分之「總經理及副總經理酬金級距表」Andrew Yates均名列其中，足認其與被上訴人間應有委任關係存在。又上訴人於106、107年度之薪資級距分別為新臺幣1,500萬元至新臺幣3,000萬元、新臺幣5,000萬元至新臺幣1億元，均高於Andrew Yates之新臺幣500萬元至1,000萬元（此僅被上訴人部分，若合併報表內所有公司則與上訴人同級距）、新臺幣200萬元至500萬元（此僅被上訴人部分，若合併報表內所有公司為新臺幣3,000萬元至5,000萬元）等情，有被上訴人106、107年度年報節本在卷可參（見原審卷一第329頁、原審卷二第101頁），則與上訴人同為被上訴人經理人，且薪資不及上訴人之Andrew Yates，尚未參加分紅計畫，顯見被上訴人抗辯因上訴人整體福利高於同層級之經理人，基於整體薪資結構之安排，僅就薪資較低之經理人另行提供分紅計畫，非一體適用等情，尚屬可信。基上，上訴人之薪資、福利均遠優於我國籍之2名主管，被上訴人並無因上訴人為外國籍人士而給予劣後之不合理差別待遇情事，甚為明確。上訴人主張被上訴人因國籍歧視，為給予系爭分紅，自屬無據。

　⒊至上訴人雖請求本院依民事訴訟法第344條第1項第1款規定，命被上訴人提出2名主管分紅金額、分紅之相關給付辦法，並於被上訴人拒絕提出時，依同法第345條規定，逕認上訴人分紅之主張為真正（見本院卷二第77、186頁）。惟按當事人於訴訟程序中曾經引用者，有提出之義務，民事訴訟法第344條第1項第1款固定有明文。惟被上訴人於109年6月22日提出之前揭上訴人與2名主管薪資獎金分紅對照表（見原審卷一第445頁），已載明2名主管領取分紅之金額；至上訴人所指相關給付辦法部分，則不曾為被上訴人於本件訴訟中所引用，被上訴人復抗辯分紅均是由董事會及薪酬委員會開會決定，並無具體規定，若當年度虧損，亦不發放等情（見本院卷二第378頁），上訴人復未能先舉證證明有被上訴人相關給付辦法之存在，本院自無從命被上訴人提出該辦法，並於被上訴人未提出時逕認上訴人關於分紅之主張為真實，併此敘明。

五、上訴人對被上訴人既無系爭退休金差額債權、系爭獎金差額債權、系爭分紅債權存在，被上訴人所為抵銷抗辯，即無庸審酌。　　

六、綜上所述，上訴人依系爭契約、勞基法第55條規定，請求被上訴人給付被上訴人應給付119萬2,838元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人其中112萬6,259.57元本息之請求，及該部分假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原判決命被上訴人給付6萬6,578.43元本息，並定相當金額為准、免假執行之宣告，均有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第3項所示。另上訴人於本院追加依系爭契約、勞基法第55條規定，請求被上訴人給付退休金差額0.43元、分紅0.42元，及均自112年12月13日起算之法定遲延利息，亦無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴、追加之訴均無理由，附帶上訴為有理由，爰判決如主文。　　　

中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　 勞動法庭　審判長法　官　楊熾光

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李佳芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　郭妙俐

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　江丞晏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日

附表：（單位：美金）