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112年度上字第361號

上  訴  人  羅光隆  

訴訟代理人  葉耀中律師

複 代理 人  林俊甫律師

被 上訴 人  羅光振  

            黃俊隆即黃俊隆地政士事務所

共      同

訴訟代理人  戴連宏律師

複 代理 人  江彥儀律師

            戴勝偉律師

            胡玉龍  

            許鈺欣  

被 上訴 人  九江測量有限公司

法定代理人  江柏燁  

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年6月19日臺灣臺中地方法院111年度訴字第2930號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

追加之訴之假執行之聲請駁回。

壹、程序部分：

一、按民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言（最高法院114年度台抗字第6號裁定參照）。查，上訴人於原審依民法第537、538、544、227條規定（下合稱A規定），請求被上訴人羅光振、黃俊隆即黃俊隆地政士事務所（下稱黃俊隆，與羅光振下合稱羅光振等2人）各給付新臺幣（下同）300萬元本息，其2人並負不真正連帶債務責任。於原審審理時，主張被上訴人九江測量有限公司（下稱九江公司，與羅光振等2人下合稱羅光振等3人）受委任繪製坐落○○市○○區○○段000地號共有土地（下稱原000土地）之分割方案草圖（下稱分割草圖），明知原000土地上有如附圖所示編號乙、丙部分之○○市○○區○○路000巷道（下稱系爭巷道）之柏油道路，而漏未測繪於分割草圖上，致其受有損害等語，並追加依民法第184條第1項規定（下稱B規定），請求九江公司給付300萬元本息等語。核上訴人係主張羅光振等3人就原法院104年度訴字第0000號分割共有物事件之分割方案，違反委任義務，未於分割草圖繪製系爭巷道道路，致其受有損害之同一基礎事實，上訴人追加之訴與原訴主張之原訴訟標的具有密切關聯性，主要爭點有其共同性，在社會生活上可認為同一或關連，原訴之訴訟資料於追加之訴均得加以利用，未侵害九江公司之防禦權，且有助於紛爭一次性解決。並為被上訴人所不爭執（見本院卷二第294頁），堪認上訴人於原審提起追加之訴，符合民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定基礎事實同一之要件，應予准許。原判決駁回上訴人所提追加之訴，尚有未洽，合先敘明。

二、再按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審審理時，追加依A規定請求九江公司給付300萬元本息。嗣於本院審理時就九江公司部分追加依民法第535、540、544條、第227條準用第226條第1項規定（下合稱C規定）之請求權基礎。核上訴人就九江公司部分，其於原審所主張之B規定，與其於本院審理時追加之C規定，均與九江公司未將系爭巷道繪製於分割草圖有關，兩訴主要爭點有其共同性，在社會生活上可認為同一或關連，且原追加之訴之訴訟資料於二審追加之訴均得加以利用，當事人之紛爭，可於同一程序加以解決，法院無庸重複審理，符合訴訟經濟及紛爭解決一次性目的，堪認上訴人就九江公司於本院審理時追加C規定之請求權基礎，符合民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項但書第2款規定基礎事實同一之要件，應予准許。

三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人原上訴聲明為：㈠先位聲明：原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵羅光振等2人、九江公司、豐原地政應各給付上訴人300萬元，及羅光振等2人自起訴狀暨九江公司、豐原地政自追加被告起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。倘其中一被上訴人已為給付時，他被上訴人於該給付範圍内，則免為給付之義務。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理時，減縮先位上訴聲明部分，僅就備位上訴聲明部分為主張（見本院卷二第9頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，揭諸前開法律規定，其減縮應受判決事項之聲明部分，應予准許。

四、九江公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊委任羅光振等2人代為處理原法院104年度訴字第0000號分割共有物事件（下稱分割事件）相關事宜。黃俊隆並委任九江公司就原000土地繪製分割草圖。惟羅光振等3人明知原000土地上有系爭巷道，竟違反委任義務，未於分割方案圖標示系爭巷道，致伊陷於錯誤，同意簽立「共有土地分割契約書」（下稱系爭分割協議），而於該分割事件同意受分配取得分割後同段000-0地號土地（面積253.14平方公尺，下稱000-0土地），經原法院以104年度訴字第0000號判決（下稱1792判決）伊分割取得000-0土地。嗣伊於111年向豐原地政事務所申請鑑界，複丈後始知悉伊分得之000-0土地上有系爭巷道。伊因羅光振等3人前開未盡受任人之注意義務行為，造成伊受有另案律師費用20萬元損失、相當租金之不當得利損害14萬4,391元，以及系爭土地因訴訟上糾紛，受有市價貶損之損害265萬5,609元，合計300萬元等情。爰依A規定，請求羅光振等2人各應賠償300萬元；並依B、C規定，擇一請求九江公司賠償300萬元；並被上訴人應負不真正連帶債務責任，故其中如有一人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免除給付之義務。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡羅光振等3人應各給付上訴人300萬元，其中羅光振等2人自起訴狀繕本送達翌日起，九江公司自追加被告起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。如任一人為給付時，他被上訴人於該給付範圍内免給付義務。

二、被上訴人部分

　㈠羅光振等2人則以：上訴人長期使用原000土地仍不知有系爭巷道占用000-0土地情形，卻指未居住當地之羅光振等2人應知悉土地占用情形，並無理由。又兩造前就原000土地為系爭分割協議，乃共有人間長期以來不斷協商談判而達成之結果，其中就原000土地分割方案，由上訴人先為選擇，且上訴人選擇之000-0土地有兩面臨路，價值不低於羅光振分得部分。再該分割事件共有19筆土地，其中土地使用分區有道路用地，住宅區及農業區三種，住宅區價值最高，而上訴人分得住宅區土地面積高達293.02平方公尺；羅光振僅分得279.03平方公尺，難謂上訴人有何損失等語抗辯。

　㈡九江公司未於言詞辯論期日到庭，據其先前書狀及陳述則以：伊僅係依黃俊隆所提之系爭分割協議進行測繪分割草圖，該分配位置為上訴人自行選擇，且為法院判決確定之分割方案。伊就繪製分割草圖並無故意或過失等語，資為抗辯。

　㈢均答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（經採為本件判決基礎）：

　㈠原000土地（面積530.01平方公尺）為上訴人、羅光振與訴外人○○○等共有人共有，經○○○訴請原審法院分割共有物即原000土地，經原審法院判決分割，將000-0土地分配予上訴人單獨所有。

　㈡羅光振等2人上訴人委任處理分割案件，另九江公司受黃俊隆委託繪製分割草圖。另經原審法院囑託豐原地政測繪複丈成果圖（下稱成果圖）。

　㈢黃俊隆自上訴人收取3萬9,500元之代書費用。

　㈣000-0土地上有系爭巷道，占用000-0土地面積111.77平方公尺（見本院卷一第255頁）。

　㈤系爭巷道為訴外人○○市政府無權占有，上訴人起訴請求○○市政府拆除返還，經原審法院以112年度訴字第698號判決（下稱698判決）○○市政府敗訴，○○市政府不服提起上訴，經本院以113年度上字第239號判決（下稱239判決）駁回上訴，○○市政府提起上訴，復經最高法院以114年度台上字第798號裁定（下稱798裁定）駁回○○市政府上訴確定。　　

四、得心證之理由：

　㈠上訴人主張羅光振受任擔任其於系爭分割事件之訴訟代理人，並委任黃俊隆擔任該分割事件之土地代書事項，黃俊隆則再委任九江公司繪製分割草圖。其因分割事件取得000-0土地，及系爭巷道現占用000-0土地等情，業據上訴人提出1792判決、000-0土地登記謄本、地籍圖、○○市豐原地政事務所成果圖、現況照片、分割草圖等為證（見原審卷第23頁至第65頁），並經本院會同兩造及內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）現場履勘測量無誤，有勘驗筆錄及國土測繪中心113年2月23日測籍字第1131555220號函及附件鑑定書、鑑定圖在卷可憑（見本院卷一第161頁至第163頁、第251頁至第255頁），且為被上訴人所不爭執，堪予採信。

　㈡上訴人主張羅光振明知系爭巷道占用000-0土地，違反委任義務，未將系爭巷道繪製於分割草圖供其辨認，致其陷於錯誤，同意分割草圖云云。惟查，該分割事件係訴外人○○○提起分割訴訟，羅光振為原000土地共有人之一，於該分割事件擔任上訴人及其他共有人之訴訟代理人，原判決之分割方案為○○○所提出，並非羅光振。換言之，羅光振為該分割事件被告之一，並代理其他共有人應訊，然並未受委任代理上訴人提出分割方案，難認羅光振就原000土地有何調查土地現況之義務。再者，上訴人不爭執係由其先選擇欲分配位置後，才由羅光振選擇，且其因000-0土地上有其父所搭建之鐵皮車庫，始選擇分得000-0土地位置等語（見原審卷第295頁），足證上訴人於分割前即已知悉000-0土地現況而為使用，並基於使用現況，先選擇欲分得000-0土地。則上訴人主張其於分割前不知有系爭巷道一事，並無可採，亦難謂羅光振就該分割草圖方案有何過失可言。又上訴人自陳其於111年向○○市豐原地政事務所（下稱豐原地政）申請鑑界時，始發現系爭巷道坐落於000-0土地上等語，益徵羅光振非經測量，並無從得知系爭巷道是否坐落000-0土地上，則上訴人主張羅光振明知系爭巷道坐落000-0土地，而違反專業注意義務，未將系爭巷道測繪至分割草圖並告知其000-0土地上有系爭巷道之過失，並就所委任事項為不完全給付等語，仍無可採。

　㈢上訴人雖主張黃俊隆為代書，受任協助辦理分割登記業務及參與協調分割方案，明知000-0土地上有系爭巷道，而違反專業注意義務，未將系爭巷道測繪至分割草圖及未告知其000-0土地上有系爭巷道之過失云云。然查，上訴人不爭執黃俊隆僅收受報酬，協助共有人辦理分割登記，及參與協調共有人間分割方案，實際上各共有人如何選擇所分得之土地，均由各共有人自行協議決定，難認黃俊隆就原000土地有何調查土地現況之義務。上訴人復未提出其他證據證明黃俊隆有何調查土地現況義務，及其明知系爭巷道位置而未告知情形，則上訴人前開主張黃俊隆違反委任義務之過失，並就所委任事項為不完全給付云云，仍無可採。

　㈣另上訴人主張九江公司違反注意義務，未將系爭巷道測繪至分割草圖而有過失等語。然查，系爭分割方案為○○○於系爭分割事件中提出，且九江公司僅係受委任繪製地上現有建物及依○○○所提分割方案繪製分割草圖，其並未受任代理上訴人提出分割方案，難認九江公司就原000土地有何調查土地現況之義務。再者，九江公司依共有人主張之現有地上建物位置及欲分割取得部分而繪製該分割草圖，並無違反各共有人之主張；且參諸原法院就系爭分割事件，係參酌○○○所提分割方案，另委請豐原地政測繪分割方案，並依0000號判決事實及理由欄二、㈢所示，原法院係審酌系爭土地之使用現況、土地未來利用可能性，各共有人間之經濟利益及各共有人之意願等因素，認○○○所提分割方案可採等情，顯見原法院並非單以共有人意願而為裁判分割。則九江公司依共有人主張所繪製分割草圖，既無違反委任人指示測繪範圍，所繪製面積、範圍亦無與事實不符，自難認九江公司就測繪分割草圖有何故意或過失不法侵害上訴人權利情形，其就所委任事項亦無為不完全給付。則上訴人主張九江公司知悉000-0土地上有系爭巷道存在，九江公司違反受任義務，未將系爭巷道測繪至分割草圖，且有故意或過失不法侵害其權利，並為不完全給付云云，亦無可採。

　㈤再查，○○市政府鋪設系爭巷道而無權占用係000-0土地，經上訴人提起訴訟後，經最高法院以798號裁定駁回○○市政府敗訴確定，則以該系爭巷道不法侵害000-0土地所有權之人應為○○市政府，上訴人主張因被上訴人未予測繪系爭巷道，致其000-0土地之所有權受損云云，仍屬無據。

　㈥綜上所述，上訴人主張羅光振等3人違反委任義務未予測繪系爭巷道，另九江公司未盡注意義務，過失未將系爭巷道測繪至分割草圖，不法侵害其就000-0土地所有權云云，均無可採。則上訴人依A規定請求羅光振等2人、依B規定請求九江公司各賠償其300萬元本息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦屬無據，應併予駁回。原審就駁回上訴人請求羅光振等2人給付300萬元本息部分，於法並無不合；另就駁回上訴人請求九江公司給付部分，理由雖有不同，但結論並無二致，原判決仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加依C規定請求九江公司賠償300萬元本息部分，亦無理由，應駁回其追加之訴。其追加之訴之假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115　　年　　2　　月　　25　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴博誠

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張惠彥

中　　華　　民　　國　　115　　年　　2　　月　　25　　日