裁判書系統

112年度上字第62號

上  訴  人  蕭淑令   

輔  佐  人  許慶興  

訴訟代理人  林建宏律師

            蘇衍維律師

複代理人    曾福卿  

被上訴人    彰化旅行社股份有限公司

法定代理人  黃錦椿  

訴訟代理人  陳建良律師

被上訴人    沈玉萍  

訴訟代理人  吳淑芬律師

複代理人    周思傑律師

被上訴人    朱慶雲  

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年12月13日臺灣彰化地方法院109年度訴字第359號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序事項：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查上訴人於本院審理時追加中國信託產物保險股份有限公司（下稱○○產險公司）為被告（本院卷一第177-178頁），嗣於本案言詞辯論前之民國112年5月25日，具狀撤回對○○產險公司之起訴（本院卷一第215-216頁），該部分已生撤回起訴之效力。

二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。查上訴人於原審主張其參加被上訴人彰化旅行社股份有限公司（下稱彰化旅行社）規劃之旅行團致生事故而受有損害，依附表一編號1所示請求權基礎，請求彰化旅行社及被上訴人沈玉萍、朱慶雲（沈玉萍以次下合稱沈玉萍等2人）連帶給付新臺幣（下同）5,875,990元，並加計其中3,269,288元自起訴狀繕本送達翌日、其餘2,606,702元自原審民事準備書六狀送達翌日起算之法定遲延利息。原審判決如附表二欄所示，上訴人提起上訴，上訴聲明請求被上訴人再連帶給付5,011,990元本息（本院卷一第7頁），並對彰化旅行社追加附表一編號2⑷所示請求權基礎（本院卷一第311-312頁），且因依消費者保護法第51條所定懲罰性違約金僅對彰化旅行社為請求，而據以更正並減縮其上訴聲明如後述「參、㈡、㈢」所示（本院卷一第347、366頁）。核上訴人所為追加之訴與原訴之主張，皆本於上開旅遊事故所生損害賠償爭議之基礎事實；損害賠償金額及法定遲延利息部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭說明，均應予准許。至於聲明之更正部分，屬不變更訴訟標的而更正其法律上之陳述，非為訴之變更追加，併此敘明。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：伊於108年3月25日參加由沈玉萍所招攬並擔任領隊，由彰化旅行社規劃承辦之南投武界一日遊（下稱系爭旅遊）旅行團。當日上午包含領隊共計38人，乘坐訴外人○○○覽車客運有限公司（下稱○○○覽車公司）之大型遊覽車抵達埔里後，再換乘接駁車，改由與彰化旅行社搭配之景點導覽人員朱慶雲所駕駛小型巴士接駁抵達武界地區登山步道，並由朱慶雲帶隊進入登山步道自思源吊橋步行前往摩摩納爾瀑布。沈玉萍等2人於系爭旅遊前未為風險告知，進入步道前亦未確實清點人員，任由伊落隊與其他旅客混雜，且未以親自陪同、安排團員分組進行或酌留人員之方式，引導團員安全通行山澗處該僅以鐵製水管搭設之無護欄簡易便橋（下稱系爭簡易便橋），致伊於通行系爭簡易便橋時，因水管濕滑而滑落約10公尺深溪谷，而受有第一腰椎閉鎖性骨折併脊髓神經壓迫、頭部裂傷、脊髓損害併雙下肢肢體無力及神經性膀胱功能障礙之傷害（下稱系爭傷害）。彰化旅行社指派沈玉萍等2人為領隊、導覽人員，沈玉萍等2人疏未注意旅客安全之維護，且於事故發生後未為即時妥當處置之行為，違反112年10月19日修正前領隊人員管理規則第23條第1款及旅行業管理規則第37條第4款、112年10月19日修正前導遊人員管理規則第24條規定，自有過失，沈玉萍等2人應依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，連帶賠償伊因系爭傷害所受如附表二編號2至4欄所示項目及金額之損害共計3,297,137元；彰化旅行社為沈玉萍等2人之事實上雇用人，提供之系爭旅遊服務具有品質瑕疵，應依民法第188條、第514條之7第2項、第227條第2項、第227條之1及消費者保護法第7條第3項前段規定，連帶賠償伊所受上開損害，並依消費者保護法第51條規定，給付懲罰性賠償金1,318,854元。爰求為命被上訴人連帶給付3,297,137元，並加計其中2,369,289元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起算，其餘927,848元自原審民事準備書六狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起算之法定遲延利息，暨命彰化旅行社給付1,318,854元，並加計自原審民事準備書六狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決【未繫屬部分，不予贅述】。

二、被上訴人方面：

  ㈠彰化旅行社則以：系爭旅遊係旅客自組旅遊，伊僅為旅客代訂大型遊覽車、午餐、武界接駁及導覽，上開費用皆由○○○覽車公司、餐廳或朱慶雲收取，伊並未提供設計相關旅遊行程服務及收取費用。武界地區屬未經人為開發之自然風景區，行走步道必然存在一定程度滑落危險，步道架設之簡易便橋、安全繩索係由部落居民或社區發展協會自行規劃、運作，國內旅行社多有推出武界旅遊，未聞有類似事故，應認該設施已符合社會通念可合理期待之安全性，及其品質無瑕疵。沈玉萍是與上訴人約定共同旅遊之朋友，朱慶雲則係受僱於獨立從事武界地區接駁及導覽服務之業者，沈玉萍等2人皆非受僱於伊，均不受伊指揮、監督，且朱慶雲已於行前詳細告知武界登山步道之風險，以促請上訴人注意，上訴人為行動自主之成年人，無需領隊或導覽隨時在旁攙扶引導以防範可能危險之義務，上訴人所受傷害應係自己之過失所致，非因旅遊環境有不符通常品質之瑕疵，或沈玉萍等2人疏於注意所造成，被上訴人不負賠償責任。朱慶雲獲悉上訴人滑落溪谷後，積極協助上訴人送醫急救，並無疏於注意而致上訴人傷害加重或擴大。伊就本件事故之發生無何故意或過失，上訴人亦無從請求懲罰性賠償金。縱須負賠償責任，伊對於上訴人支出如附表二編號3-1至3-4所示費用無意見，惟病房費自負額506,000元係單人病房差額，非屬必要醫療費用，且上訴人對於醫療費用所包含之全民健康保險給付738,034元部分並無請求之權利，慰撫金亦屬過高。況上訴人跌落溪谷非因便橋濕滑、扶手繩索鬆動所致，應係自身於行走時發生暈眩或失去意識情況，導致身體側傾，鬆開原握住扶手繩索之右手掌，上訴人對於傷害之發生顯與有過失，且應負主要責任等語，資為抗辯。

  ㈡沈玉萍抗辯：「愛旅遊」群組係由青春排舞團體許多熱愛旅遊之夥伴所組成，非伊所創設。系爭旅遊係群組成員李麗鳳所發起，並自行於群組接龍報名，伊無為招攬行為，而同為參加者並分擔、繳交旅遊費用，僅出於熱心自發擔任群組總務，代表團員聯繫彰化旅行社告知旅行目的地、協助團員接收彰化旅行社通知規劃旅遊內容及費用、繳交旅遊費用等旅客協力義務行為，從未受過領隊訓練及不具領隊執業證，非為彰化旅行社所使用之領隊。依彰化旅行社提供之報價內容，其就系爭旅遊承攬範圍及費用僅有導覽人員，不含導遊及領隊。伊非彰化旅行社之領隊，無受修正前領隊人員管理規則第23條第1項及旅行業管理規則第37條第4款規定拘束，對上訴人不負照顧義務，自無違反注意義務之過失責任。彰化旅行社已規劃系爭旅遊、安排車輛接送、午餐及保險，且朱慶雲有於接駁車內向團員提醒行走步道要注意濕滑，走路不要看風景等語，故彰化旅行社已提供旅遊服務，無不完全給付情事。除上訴人以外之其餘團員均順利通過步道，可見系爭旅遊無存在特殊風險；況上訴人行走於步道時，其友人○○○位在其後側僅2、3步距離，仍無法避免上訴人滑落溪谷，可見是否有人員親自陪同、引導通行或團員分組進行，均無法避免本件事故發生，上訴人係自行摔落谷底，伊無任何侵權行為，且與上訴人之損害間欠缺因果關係。上訴人請求外籍看護伙食費欠缺相關單據，且雇主對受僱人無提供伙食義務，自非屬損害；救護車資以外車資無收據；診斷證明、費用收據2,100元、7,770元未見相關收據；居家無障礙空間施作無發票資料，無從證明工程實際支付款項；慰撫金金額過高。上訴人對於朱慶雲在車內告知旅程注意事項不為聆聽，且其非首次到武界，自恃對武界步道熟悉，未依提醒謹慎步行，且未拉緊繩索，以致發生事故，上訴人就本件事故之發生與有過失，且為損害發生之主因等語。

  ㈢朱慶雲抗辯：伊身為司機只負責接駁，一般來說旅客到目的地後，司機就在現場休息，不會跟隨前往瀑布，但伊因對武界地形熟悉，喜愛戶外活動，且為救難協會之救難人員，故出於熱心而自告奮勇帶隊前往目的地。事故發生後伊詢問上訴人得知其下半身沒有知覺，伊判斷是脊椎受傷，第一時間請原住民朋友到部落取可固定傷者之長背椅到事故現場、撥打救護專線，並非如上訴人所述不在現場、置之不理等語。

參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命彰化旅行社給付上訴人864,000元本息（即附表二編號1所示），並為附條件准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡彰化旅行社、沈玉萍、朱慶雲應再連帶給付上訴人3,297,137元，及其中2,369,289元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，另927,848元自原審民事準備書六狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢彰化旅行社應再給付上訴人1,318,854元，及自原審民事準備書六狀繕本送達彰化旅行社翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。彰化旅行社答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；沈玉萍等2人則均答辯聲明：上訴駁回。彰化旅行社、沈玉萍並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行【彰化旅行社就其原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定】。

肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷一第350-352、377、399頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：

一、兩造不爭執事項：

  ㈠上訴人於108年3月25日參加系爭旅遊，前往南投縣仁愛鄉武界地區一日遊，當日上午包含上訴人及沈玉萍共計38人，乘坐訴外人○○○覽車公司之大型遊覽車抵達埔里後，再換乘接駁車，改由5輛小型巴士接駁抵達武界地區登山步道。系爭旅遊路線擬自登山步道自思源吊橋步行前往摩摩納爾瀑布。

  ㈡上訴人於通行登山步道以鐵製水管搭設之簡易便橋時，滑落約10公尺深溪谷中，嗣經急診入埔里基督教醫院進行緊急處置，經診斷為第一腰椎閉鎖性骨折併脊髓神經壓迫、頭皮裂傷2公分；於同日上訴人轉院至○○○督教醫院（下稱○○醫院）治療，經診斷為第一腰椎壓迫骨折，採傳統開放性脊髓手術行第十二胸椎和第一腰椎全椎板切除及內固定術，於108年3月25日至108年3月27日住外科加護病房，於108年3月27日轉至普通病房，於000年0月00日出院後，轉院至○○醫學大學附設醫院（下稱○○醫院）住院至000年0月0日出院；108年5月9日轉院至○○醫院住院至000年0月0日出院；於108年6月4日至108年7月3日，至○○醫院入院接受治療，經診斷為脊髓損傷併雙下肢肢體無力及神經性膀胱功能障礙，需使用輪椅代步，且因排尿障礙，需一天多次導尿，日常生活活動包含沐浴、更衣等須他人協助照顧。

  ㈢原審囑託○○○民總醫院（下稱○○○總）鑑定，經該院111年7月5日中榮醫企字第0000000000號有關上訴人之復健科鑑定書，鑑定結果係謂：下肢無力，近端肌力3至4分、遠端肌力2至3分。肚臍以下感覺麻木。需使用助行器無法站立，倚賴輪椅長距離行動。大小便無法控制，需間歇性導尿。…。有脊髓損傷；胸腰椎核磁共振檢查顯示第一腰椎壓迫性骨折、第十一胸椎至第三腰椎間接受脊椎固定手術、脊髓神經軟化病變。當事人目前遺存下肢無力、無法站立行走、神經性膀胱炎等症狀，…。未達長期臥床或無法翻身程度，日常生活一部分可獨立完成（如進食、盥洗、穿衣服），其餘部分須由他人協助（如穿褲子、行走移動、大小便處理）。上訴人因本件旅遊事故，而領有身心障礙證明，障礙等級為中度，鑑定日期為108年5月2日、重新鑑定日期為109年5月31日，障礙類別為第6類（b620.2）排尿功能、第7類（b730b.1）肌肉力量功能（下肢）障礙。

  ㈣朱慶雲為小型巴士接駁車隊之其中1名司機，當日兼任導覽員，陪同旅客前往定點。

  ㈤上訴人與彰化旅行社間就系爭旅遊有成立旅遊契約，彰化旅行社因系爭旅遊投保旅行責任險。

  ㈥沈玉萍有於108年3月8日在名為「愛旅遊」之LINE群組張貼系爭旅遊行程資訊，並向系爭旅行團之團員代收費用，每人1150元，費用明細為「接駁導覽600，中餐250元，彰客大巴8500，…，保險36，早餐35」，沈玉萍並將收取之費用交由彰化旅行社，彰化旅行社就其中保險費部分出具收款單，其上記載項目「3/25代辦保險」38人、每人36元，計1,368元。

二、本件爭點：

  ㈠彰化旅行社依其與上訴人間之旅遊契約，是否僅須提供大型遊覽車、餐廳、武界地區接駁車及導覽服務等代訂服務，抑或尚包含規劃、承攬系爭旅遊行程，而應提供其他旅遊服務？

  ㈡沈玉萍、朱慶雲是否分別為彰化旅行社使用之領隊、接駁車司機兼景點導覽員，而為彰化旅行社履行系爭旅遊契約之履行輔助人？

  ㈢沈玉萍、朱慶雲於系爭旅遊是否分別有違反112年10月19日修正前領隊人員管理規則第23條第1款及旅行業管理規則第37條第4款、112年10月19日修正前導遊人員管理規則第24條規定，疏未注意旅客安全之維護，或未為即時妥當處置之行為，而違反注意義務之過失責任？

  ㈣上訴人主張彰化旅行社提供之旅遊服務有瑕疵，依民法第514條之7第2項規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，有無理由？

  ㈤彰化旅行社提供之旅遊服務是否有不符合專業水準可合理期待之安全性？上訴人依消費者保護法第7條第3項前段規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，及依同法第51條規定，請求懲罰性賠償金，有無理由？

  ㈥彰化旅行社履行系爭旅遊契約有無不完全給付情事？上訴人依民法第227條第2項、第227條之1規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，有無理由？

  ㈦上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及第185條規定，請求沈玉萍、朱慶雲負共同侵權行為責任，及依同法第188條第1項規定，請求彰化旅行社負僱用人之連帶賠償責任，有無理由？

  ㈧上訴人得請求賠償之項目及金額分別為何？（支出醫療費用之損害是否包含全民健康保險給付部分）

  ㈨上訴人就本件損害之發生是否與有過失？

伍、得心證之理由：

一、系爭旅遊契約乃為彰化旅行社依沈玉萍等38人需求，代為規劃旅遊行程並安排交通工具、導覽服務，暨代訂午餐膳食，但無須提供派遣領隊全程隨團服務之個別旅遊契約：

　㈠按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第514條之1定有明文。其立法理由所示：旅遊營業人所提供之旅遊服務至少應包括二個以上同等重要之給付，其中安排旅程為必要之服務，另外尚須具備提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，始得稱為「旅遊服務」。是旅遊契約應指旅遊營業人為營業，提供旅客安排旅程，及至少包括提供交通、膳宿、導遊、代辦簽證、護照、舉辦行前說明會等等其他有關之服務之一者，而由旅客給付旅遊費用之契約（參見林誠二著〈論旅遊契約之法律關係〉）。次按依旅行業管理規則第24條第2項第4、5款、第3項及第36條第1項等規定可知，個別旅遊與團體旅遊之差異在於旅行業舉辦個別旅遊時無須派遣領隊全程隨團服務、不安排膳食，且無最低出團人數限制。又依同法第53條第1項規定，旅行業舉辦團體旅遊、個別旅客旅遊及辦理接待國外、香港、澳門或大陸地區觀光團體、個別旅客旅遊業務，應投保責任保險。

　㈡查沈玉萍於本院抗辯：系爭旅遊目的地由愛旅遊群組成員提議，目的地確定就接龍參加，由伊代表與彰化旅行社接洽，告知旅遊目的地後，委託彰化旅行社全權辦理，由彰化旅行社安排車輛（含接駁）、午餐、保險，費用是由旅行社告知各項費用金額，加總後由參加系爭旅遊人員平均分攤，伊自己也要分攤。愛旅遊群組每次旅遊都是採該模式，伊代收費用後轉交給旅行社。系爭旅遊行程表就是彰化旅行社提供，伊轉貼到群組等語（本院卷一第423-425頁），並據提出愛旅遊群組LINE對話截圖(接龍報名、第一位為暱稱「小鳳」之人）、轉貼之系爭旅遊行程表、國內「個別旅遊」定型化契約書（下稱系爭旅遊契約，旅客姓名為沈玉萍）節本、○○○覽車公司派車單（客戶名稱為：○○○誼會）及台壽保產物保險股份有限公司旅行業責任保險證明書（團號：○○○誼會，團員資料：沈玉萍等38人）為證（原審卷一第307-308頁、第347-351頁、第499-501頁），且經核與所述相符。

　㈢依上訴人配偶許慶興與彰化旅行社莊經理於108年6月17日對話錄音中莊經理所述略以：系爭旅遊成員是由一團體成員、友人所互相邀集，並由沈玉萍與伊接洽，沈玉萍為該等旅遊成員之聯絡窗口，當時沈玉萍到彰化旅行社，告知他們想去武界，請彰化旅行社幫忙安排行程，彰化旅行社承攬並規劃、安排系爭旅遊行程，沈玉萍他們只要求彰化旅行社幫忙安排及聯絡，他們要自己去，沒有要叫一個專業領隊，他們沒有需求，彰化旅行社依據客人需求安排系爭旅遊行程。旅行社幫客人規劃行程，規定需投保旅遊責任險，因此彰化旅行社報價費用包含保險費等語，有該錄音光碟及譯文附卷可憑（本院卷一第325-343頁），可見系爭旅遊確係由彰化旅行社所承攬，並依旅客代表沈玉萍所提出之旅遊需求，負責規劃並安排旅遊行程。

  ㈣綜據沈玉萍上開所述及前揭錄音譯文內容，再審諸沈玉萍代表與彰化旅行社簽署系爭個別旅遊契約，系爭旅遊契約第2條前段明定：「本契約所稱個別旅遊係指：甲方（即沈玉萍）要求乙方（即彰化旅行社）代為安排國內交通工具、旅遊行程」（原審卷一第347頁）；派車單亦由沈玉萍於使用人（乘客代表）欄位簽章，但「導遊員簽章」欄位空白；彰化旅行社並為沈玉萍等38人投保旅行業責任保險；暨系爭旅遊行程表所載系爭武界一日遊景點（一線天、摩摩納爾瀑布、思源吊橋、武界霸頂、黃金瀑布鐘乳石）、景點介紹、特產、全程導覽、時程、訂餐費用等節，明顯係專業旅行業者之企劃等節，堪認系爭旅遊行程確係沈玉萍代表擬共同出遊之全體成員委由彰化旅行社規劃、安排，經彰化旅行社承攬，並依其等需求規劃系爭旅遊行程，代為安排大型遊覽車、武界地區接駁車載送及導覽等服務，暨提供代訂午餐餐廳服務；至於領隊或導遊人員部分，則因沈玉萍等38人並無需求而無須安排之個別旅遊契約。

　㈤至於上訴人提出由彰化旅行社推出之「雲的故鄉，武界秘境之旅」行程部分（原審卷一第415-417頁）。彰化旅行社辯稱此為本件事故發生後在同年9月份推出之團體旅遊行程，與系爭旅遊無關等語（同上卷第388頁）。經核系爭旅遊行程費用僅1,150元，費用內容為每人接駁導覽費用600元、午餐250元、保險36元、早餐35元及分攤8500元遊覽車費用，而不含司領小費（原審卷一第308頁），此明顯與上開武界秘境旅遊之行程費用1,500元，費用包含車資、保險、接駁車及導覽、早餐、午餐、晚餐、礦泉水、司領小費等有所不同，由此益徵系爭旅遊契約為彰化旅行社依沈玉萍等38人要求安排交通工具及旅遊行程，並提供代訂午餐服務，而無須派遣領隊全程隨團服務之個別旅遊契約。彰化旅行社抗辯上開武界秘境之旅行程，與系爭遊契約無涉，自可採信。

　㈥綜上，系爭旅遊乃為彰化旅行社基於沈玉萍等38人之要求，代為規劃旅遊行程並安排交通工具、導覽服務之個別旅遊契約，已至明確。系爭旅遊契約之內容，應為彰化旅行社承攬、規劃系爭旅遊行程，並提供安排大型遊覽車、武界地區接駁車載送及導覽服務，暨代訂午餐餐廳，但無須派遣領隊或導遊全程隨隊服務，堪以認定。至於彰化旅行社係向沈玉萍等38人收取費用，抑或係向合作廠商收取佣金（原審卷一第389頁），以作為其攬、規劃系爭旅遊並提供上開服務之報酬，核屬彰化旅行社基於其經營成本、獲利等因素綜合考量之決定，要無礙與系爭旅遊契約內容之認定，彰化旅行社據此抗辯其僅提供大型遊覽車、餐廳、武界地區接駁車及導覽等代訂服務云云，尚非可採。

二、沈玉萍係參加系爭旅遊之成員，並非彰化旅行社指派之領隊，非屬彰化旅行社之履行輔助人；朱慶雲則為接駁車司機兼景點導覽人員，為彰化旅行社之履行輔助人：

　㈠沈玉萍部分：

　1.系爭旅遊係因愛旅遊群組成員提議前往武界旅遊，經有意願參加之人員接龍報名參加後，而由沈玉萍代表旅遊成員委由彰化旅行社規劃、安排系爭旅遊行程，並由沈玉萍代表與彰化旅行社簽訂系爭旅遊契約，及與其他旅遊成員共同分攤繳納每人1,150元之費用等情，已如前述；沈玉萍只是單純熱心服務，每次旅遊都義務幫忙聯絡旅行社，也繳交一樣費用，還幫大家買早餐等情，亦有愛旅遊群組Line對話截圖附卷可稽（原審卷一第445-453頁）；且彰化旅行社依系爭個別旅遊契約之約定，無須派遣領隊隨隊服務，亦經本院認定如前。依此，足徵沈玉萍僅係參加系爭旅遊之旅遊成員，並非彰化旅行社指派之領隊人員，已至明確。

　2.證人○○○雖於原審證稱：上訴人邀伊參加系爭旅遊，伊在彰南路的7-11超商上車，沈玉萍拿一份早餐、水果給伊，伊詢問沈玉萍是不是導遊，沈玉萍笑笑答稱今日由我為你們服務，並在遊覽車上收旅費等語（原審卷一第370頁）。然依愛旅遊群組對話截圖所示，系爭旅遊費用1,150元本即包含早餐、香蕉一根，且費用於上車繳交（原審卷一第308頁），要不能以沈玉萍提供早餐及水果予證人○○○，並向其收取系爭旅遊費用，即認沈玉萍為彰化旅行社派遣之領隊人員。

　3.此外，上訴人復無法提出其他證據舉證證明沈玉萍為彰化旅行社使用之領隊，是上訴人主張沈玉萍為系爭旅遊之領隊人員，為彰化旅行社系爭旅遊契約之履行輔助人云云，自非可採。

　㈡朱慶雲部分：　　

　1.按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224 條定有明文。而旅遊契約係指旅遊營業人安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務於旅客，而由旅客支付費用之契約，倘旅遊服務係該旅遊營業人洽由他人給付者，該他人為旅遊營業人之履行輔助人，除當事人另有約定外，關於債之履行有故意或過失時，旅遊營業人應與自己之故意或過失負同一責任（最高法院108年度台上字第2363號判決意旨參照）。且旅遊營業人洽由他人提供給付之情形，於該他人為履行債務再使用他人時，該間接使用人仍屬旅遊營業人之履行輔助人。

  2.承前所述，系爭旅遊契約內容乃為彰化旅行社規劃旅遊行程，並提供大型遊覽車、武界地區接駁車載送及導覽服務，暨代訂午餐餐廳，但無須派遣領隊或導遊全程隨隊服務。關於彰化旅行社就系爭旅遊中之武界地區接駁車載送及導覽服務部分，彰化旅行社自承其係接洽提供埔里至武界地區接駁及導覽服務之業者，而由朱慶雲直接為沈玉萍等38人提供武界地區接駁及導覽服務等情（原審卷一第297頁）；核與朱慶雲所陳：伊係受南投合歡聯盟車隊隊長指示從埔里接送到武界，伊開9人座福斯租賃車，負責將客人從埔里接送到武界，告訴客人景點及要注意事項，今天要去的地方，走路有點濕濕的，走路不看景，看景不走路，不要邊走邊拍照，在車上伊用無線電詳細告知客人，請客人要注意，原路去原路走回來，伊是邊開車邊講。伊搭載客人的費用是直接由隊長與客人接洽，伊報酬跟隊長領。伊工作是負責接送，介紹定點的景點，作生態之旅等語（原審卷一第330頁）相符，且上訴人亦不爭執朱慶雲為系爭旅遊之小巴接駁司機及步道導覽員乙情（原審卷一第440頁），堪認朱慶雲就系爭旅遊中武界地區接駁載送及導覽服務之提供，應為彰化旅行社之間接使用人，依前揭說明，其自為彰化旅行社之履行輔助人。

　　上訴人主張朱慶雲為彰化旅行社之履行輔助人，自屬有據。

三、上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及第188條規定，請求彰化旅行社、沈玉萍、朱慶雲負連帶賠償責任，並無理由：

　㈠按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100 年度台上字第3 28號裁判意旨參照）。

　㈡上訴人主張沈玉萍、朱慶雲就系爭旅遊契約分別違反112年10月19日修正前領隊人員管理規則第23條第1款及旅行業管理規則第37條第4款、112年10月19日修正前導遊人員管理規則第24條規定，疏未注意旅客安全之維護，或未為即時妥當處置之行為，而違反注意義務之過失責任，應就所受系爭傷害共同負侵權行為責任，並由彰化旅行社連帶負僱用人賠償責任云云，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，上訴人即應就其所主張被上訴人之侵權行為行為事實負舉證責任。

　㈢而按「領隊人員執行業務，應遵守旅遊地相關法令規定，維護國家榮譽，並不得有下列行為：遇有旅客患病，未予妥為照料，或於旅遊途中未注意旅客安全之維護」、「旅行業執行業務時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，均應遵守下列規定：..旅遊途中注意旅客安全之維護」、「導遊人員執行業務時，如發生特殊或意外事件，除應即時作妥當處置外，並應將經過情形於二十四小時內向交通部觀光局及受僱旅行業或機關團體報備」，固為本件事故發生時之領隊人員管理規則第23條第1款、旅行業管理規則第37條第4款及導遊人員管理規則第24條分別定有明文。惟彰化旅行社就系爭旅遊契約，並無提供派遣領人員隨隊服務義務，沈玉萍為與上訴人一同參加系爭旅遊之38名遊客中之一員，並非彰化旅行社派遣之領隊人員乙情，業如前述；朱慶雲就接駁車載送及導覽服務之提供雖屬彰化旅行社之履行輔助人，然系爭旅遊行程表所載「全程導覽」，乃係由武界地區接駁巴士其中一位司機在車上以無線電進行導覽說明，下車後如想聽導覽，可以跟著導覽人員走等情，為兩造所不爭執（本院卷二第66頁），且依發展觀光條例第1條第12、14、15款規定可知，導遊人員係指執行接待或引導觀光旅客旅遊業務而收取報酬之服務人員，導覽人員則係著重在自然生態及人文景觀資源之保存、維護及解說，兩者並不相同，故朱慶雲為就系爭旅遊行程負責武界地區自然景觀解說之導覽人員，而非屬彰化旅行社派遣隨團服務之導遊人員，應可認定。則沈玉萍、朱慶雲既非彰化旅行社分別派遣之領隊及導遊人員，自無從課以其等前開規定所定領隊及導遊人員應負之義務。是以上訴人主張沈玉萍、朱慶雲違反修正前領隊人員管理規則第23條第1款、旅行業管理規則第37條第4款及導遊人員管理規則第24條規定，疏未注意旅客安全之維護，或未為即時妥當處置之行為，應負違反注意義務之過失責任云云，即無足採。

　㈣從而，上訴人主張沈玉萍、朱慶雲就其因跌落系爭簡易便橋所受系爭傷害，有違反前揭規定應負注意義務之過失責任，應依民法第184條第1項、第2項及第185條規定共同負侵權行為責任云云，即屬無據；上訴人據以援引民法第188條規定，請求彰化旅行社負僱用人連帶賠償責任，亦屬無據。

四、上訴人依民法第514條之7第2項及民法第227條第2項、第227條之1規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，亦無理由：

　㈠按旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質；因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償。民法第514條之6、第514條之7第2項分別定有明文。另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227 條、第227 條之1 固亦明文。惟債權人依上開規定請求損害賠償時，仍須債務人為不完全給付，且該不完全給付與損害結果之發生間，具有因果關係為前提。

　㈡查上訴人因參加系爭旅遊，於通行系爭簡易便橋時，滑落約10公尺深溪谷中，而受有系爭傷害，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡）。而查：

　1.旅遊業及其所派遣之隨團服務人員固應於旅遊途中注意旅客安全之維護，若旅遊地點有可能對旅客之生命身體財產造成特別危險之情事時，旅遊業者及服務人員雖應適時提醒，以避免危險之發生。然旅遊處所若無特別危險之情事，而景點設施之使用方式，亦為旅客依一般常識均可知悉者，縱使旅遊業者及隨團服務人員就設施之使用方式，未予特別提醒或告知，亦難認有何未盡保護旅客之義務、或所提供之服務未具可合理期待安全性之情事。此外，上開注意維護旅客安全之義務，亦非指隨團服務人員須時時隨侍於旅客之側，尤其旅遊期間，屬於旅客之自由活動時間，更不能要求隨團服務人員須隨侍在側。

　2.查彰化旅行社就系爭旅遊契約，除規劃旅遊行程外，應為沈玉萍等38人代為安排交通工具及導覽服務，並代訂午餐，但無須派遣領隊全程隨團服務；而朱慶雲、沈玉萍並非彰化旅行社派遣之領隊人員及導遊人員，亦如前述。系爭旅遊既屬無領隊隨隊之個別旅遊契約，自無從令彰化旅行社應負派人親自陪同旅客行進或將團員以分組形式或合適隊形行進，抑或引導旅客通過系爭簡易便橋之義務。上訴人主張彰化旅行社應以前開方式盡其維護旅客安全之義務，已與系爭旅遊之約定相違，而非可採。

　3.然武界地區為位於南投縣仁愛鄉偏南與信義鄉為界之原住民部落，現有觀光資源均係由部落居民或社區發展協會自行規劃、運作，非屬政府機關所規劃之風景區；又武界地區屬未經人為開發之山地自然風景區，其山徑步道為長久行走而成，路面狹窄，尤以山區潮濕，容易造成路面易濕滑，行走此類山徑本即有其一定風險存在，此觀武界社區發展協會資訊及旅遊景點介紹、現場照片即明（原審卷一第379-380頁、第507-513、第537-551頁）。依前開說明，彰化旅行社仍應就此風險適時提醒及告知應注意事項，以盡其注意維護旅客安全之義務。

　4.朱慶雲主張：伊工作是負責將客人從埔里接送到武界，告訴客人景點及要注意事項，今天要去的地方，走路有點濕濕的，走路不看景，看景不走路，不要邊走邊拍照，在車上伊用無線電詳細告知客人，請客人要注意，原路去原路走回來，伊是邊開車邊講。伊工作是負責接送，介紹定點景點，做生態之旅。出發之前，伊已說明該注意的事項，當天遊客眾多，很多人第一次來，伊負責幫客人帶路，沿途上希望他們注意一些小細節，有危險地方伊停下來則幫客人引導，沿路有些鐵管或者鐵管編織成鐵橋，伊在過小河流之前，停下來幫他們引導，後來伊聽到一些原住民團隊說，好像伊客人跌到峽谷裡面，伊馬上回頭下溪谷把上訴人從泡著的水裡移到石頭上，伊有受過急難協會訓練，依上訴人當時情形判斷腰間受傷，所以告訴原住民朋友不要將上訴人背上來避免二度傷害或永久傷害，並請原住民朋友撥打119電話叫救護車，期間伊均在旁陪同上訴人等語（原審卷一第330-331頁），核與沈玉萍所述：當天有5台或6台小巴，朱慶雲是導覽，在車上朱慶雲有宣導注意事項、朱慶雲有提醒旅客行走步道要注意步道濕滑，走路不要看風景等語（本院卷一第424、477頁）相符。參以上訴人自承：伊記得朱慶雲在小巴上有透過無線電說景點，但沒有特別注意到講濕滑、抓緊繩索等話，伊認為是沒有講，伊也沒有聽到有說注意事項等語（本院卷一第421頁）；證人○○○證稱：車上司機有介紹武界景點，伊因與上訴人及旁人談話，且武界伊有熟，所以沒有仔細聽，但有聽到是原住民的界線等語（原審卷一第369-376頁），可見朱慶雲確應有以無線電為景點相關事項之佈達，僅因證人○○○與上訴人及旁人在聊天，而未注意細聽其說明內容。審諸一般旅遊景點之導覽，相關說明事項除景點特有人文景觀外，關於沿路景觀、特有狀況、或其他須注意之事項，通常亦會加以說明，而以武界地區屬未經人為開發之山地自然風景區，行走該處山徑存在一定之危險，衡情朱慶雲應無不特別提醒行進間應注意事項之理。依此，堪認朱慶雲主張其在車上有以無線電告訴客人景點及要注意事項，告知當日景點走路有點濕濕的，走路不看景，看景不走路，不要邊走邊拍照等語，應可採信。則朱慶雲既於行前即已對包括上訴人在內參加系爭旅遊之遊客提醒路面濕滑，行走過程要小心，走路不要看風景，也不要邊走邊拍照等事項，應認彰化旅行社已透過其履行輔助人朱慶雲前開提醒盡其注意維護旅客安全之義務。

　5.上訴人雖係於通行系爭簡易便橋時跌落受傷，但依證人○○○於原審證述：上訴人邀伊參加系爭旅遊，當日從彰南路搭遊覽車到埔里換小巴，車上司機有介紹武界景點，伊因與上訴人及旁人談話，且武界伊有熟，所以沒有仔細聽，但有聽到是原住民的界線。下車後經過電力公司，司機說只有該處有廁所，伊進入上廁所出來後只有上訴人等伊，沒有看到同團其他人。伊與上訴人走到鐵管(即系爭簡易便橋）處，扶手有鐵管，橋面也有鐵管，鐵橋上面有拋物線繩索，上訴人走伊前面，左手拿雨傘當拐杖，右手抓繩索，伊手扶鐵欄杆還沒跨上鐵管，距離上訴人約2、3步，伊從後面看到上訴人將繩索抓過來，可能要拉緊，身體就往左側傾，繩子拉緊之後，伊看到上訴人的右手放開，人掉下去。伊一直喊有人跌下去，感覺不是很久，從伊正前面過來4名男子，三位穿原住民背心、一位沒有，伊不認得最後一位是不是小巴司機，伊看到他們下去後，有一人在照顧上訴人，另一人上來告訴伊已將上訴人拖到安全的地方，上訴人頭部撞傷、意識清楚，已幫忙包紮，並告知另有一人去叫救護車及拿擔架。伊有拿手機拍攝鐵牆、繩索及上訴人被拖起放在石頭上的照片，並隨同救護車前往醫院，及聯絡上訴人女兒等語（原審卷一第369-376頁）。亦可徵上訴人跌落之原因，雖有可能係因橋面濕滑打滑，但亦有可能係因其平衡感不佳，或個人身體健康因素而造成。

　6.再上訴人自承其之前去過武界地區等語（本院卷一第421頁），則其對於武界地區為未經開發之山地自然景觀，該區山徑狹小、簡陋，有別於業者經營且政府機關應依權責為安全檢查之遊樂區，其行走之安全程度深受天候、氣象及周遭環境與行走者能力而不定，行走該區山徑者，對於路況及行走能力允應量力而為，當有所認識；尤以，觀之系爭簡易便橋照片（原審卷一第379-380頁、第433-435頁），一望即知系爭簡易便橋乃位於山澗處僅以鐵製水管搭設之無護欄便橋，寬度僅能容一人通過，依一般之生活經驗，上訴人於抵達系爭簡易便橋時，應可自該便橋之地貌知悉此區域不好行走，步伐需專注緩慢，並注意所踩踏步伐之落點及繩索之抓握。且彰化旅行社復已經由朱慶雲盡其提醒、告知義務，上訴人雖於通過系爭簡易便橋時跌落受傷，但除上訴人以外之其餘團員均順利通過步道，衡以從事各類休閒旅遊活動本即有其一定風險存在，且因活動內容、地點、周遭環境不同而有不同程度知風險及危險性，至於風險之實現可能又與參與者之體能、健康、經驗、專注力、技術純熟及反應能力等自身因素有關，實亦有賴參與者盡其對己義務始能降低實害發生之可能性。倘參與者貿然挑戰超越自身能力之活動，或輕率於活動之準備及過程，即屬對己義務之違反，而應自我承擔風險，要難歸由他人負責，自不能僅因上訴人係於系爭旅遊過程中跌落系爭簡易便橋而受傷之事實，即認彰化旅行社有何未盡保護旅客之義務、或所提供之服務未具可合理期待安全性之情事，或有違反系爭旅遊契約之債務不履行情事。

　7.朱慶雲為彰化旅行社之履行輔助人，而朱慶雲於聽聞上訴人跌落溪谷受傷害，立即返回下溪谷協助救援上訴人等情，已據其陳明在卷（原審卷一第330-331頁），且經核其所述救助過程，亦與證人○○○證述其所目睹上訴人跌落溪谷後協助救援情形相符（原審卷一第369-376頁），堪認朱慶雲抗辯其有下溪谷協助救援上訴人乙情，應為真實。依此，亦難謂彰化旅行社其有違反協助處理之義務。

　㈢綜上所述，彰化旅行社已於抵達武界地區景點前告知及提醒於該區行走時應注意事項，且於上訴人受傷後，盡其協助處理義務，尚難認其有何未盡維護旅客安全之義務、或所提供之服務未具可合理期待安全性之情事，或有違反系爭旅遊契約之不完全給付情事。被上訴人依系爭旅遊契約約定所提供之旅遊服務有何不符合民法第514條之6規定未具通常之價值及約定之品質情事，復未據上訴人為其他說明及舉證，揆諸上開說明，被上訴人亦無須依民法第514條之7第2項規定負旅遊之瑕疵擔保責任。故而，上訴人依民法第514條之7第2項及民法第227條第2項、第227條之1規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，亦屬無據。

五、上訴人依消費者保護法第7條第3項前段規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，及依同法第51條規定，請求懲罰性賠償金，核無理由：

　㈠按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定 ，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。消保法第7條、第51條分別定有明文。而所謂符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性， 係指企業經營者應保障其所提供之商品或服務本身之安全性，以保護使用此一商品或服務之消費者，不因商品或服務欠缺安全性而遭受危害，倘消費者之損害，並非服務欠缺安全性或警示所致，亦無據以請求損害賠償之餘地。

  ㈡上訴人主張系爭旅遊服務不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，無非以彰化旅行社安排系爭旅遊行程其中自思源吊橋至摩摩納爾瀑布之步道，屬未經人為開發之步道，存在滑倒、滑落之危險，非屬主管機關設置列管之旅遊區，違反旅行業管理規則第37條第3款規定，且未提醒上訴人注意及採取接應之安全措施，疏未注意上訴人安全之維護，具有過失云云，為其論據。惟查，系爭旅遊契約為沈玉萍等38人（包含上訴人在內）決定旅遊目的地為武界地區後，由沈玉萍代表委由彰化旅行社規劃行程，並代為安排交通工具、導覽及代訂午餐膳食，但無須派遣領隊隨團服務之個別旅遊契約，已如前述。雖依彰化旅行社規劃之行程，須行走自思源吊橋至摩摩納爾瀑布之步道，而該等山徑步道為未經人為開發之步道，存在滑倒、滑落之危險，然彰化旅行社就行走之風險已盡其適時提醒及告知應注意事項義務，並於上訴人受傷後，盡其協助處理義務，並無有何未盡維護旅客安全之義務，或所提供之服務未具可合理期待安全性之情事，故彰化旅行社所提供之服務應認已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。至於武界地區現有通行步道，明顯非屬旅行業管理規則第37條第3款所定之「遊樂」或「住宿」設施，自難認有該條款之適用。是上訴人主張依消費者保護法第7條第3項前段規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，及依同法第51條規定，請求懲罰性賠償金，核屬無據。

六、承前論述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條規定，請求沈玉萍、朱慶雲及彰化旅行社連帶賠償其因係爭傷害所受損害；並依民法514條之7第2項、第227條第2項、第227條之1、消費者保護法第7條第3項前段規定，請求彰化旅行負損害賠償責任，暨依消費者保護法第51條規定，請求彰化旅行社給付懲罰性違約金，既均屬無據，本件關於上訴人得請求賠償項目及金額、上訴人就本件損害之發生是否與有過失等爭點，本院即無庸再予論究，附此說明。　　

陸、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條、第514條之7第2項及消費者保護法第7條第3項前段規定，請求彰化旅行社、沈玉萍、朱慶雲連帶給付3,297,137元，及其中2,369,289元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，其餘927,848元自原審民事準備書六狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，均至清償日止，按年息百分之之5計算之利息；暨依消費者保護法第51條規定，請求彰化旅行社給付1,318,854元，及自原審民事準備書六狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之之5計算之利息，均為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依民法第227條第2項、第227條之1規定，請求彰化旅行社給付前開3,297,137元本息部分，亦為無理由，應併予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

捌、據上論述，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　 31　日

                  民事第八庭    審判長法　官  黃裕仁

　　　　　　　　　　　　　　          法　官  李慧瑜

　　　　　　　　　　　　　　　        法　官  劉惠娟

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

                                      書記官  陳文明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

附表一：

附表二：