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112年度上易字第554號

上  訴  人  張大千   

訴訟代理人  范成瑞律師

被  上訴人  祭祀公業李榮東

法定代理人  李文福  

            李忠謀  

            李平順  

訴訟代理人  黃英傑律師

複  代理人  陳盈壽律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年10月4日臺灣彰化地方法院111年度訴字第863號第一審判決提起上訴，本院於113年9月3日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。 

一、被上訴人主張：○○縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊公業所有，坐落系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示編號B部分、面積109.53平方公尺之二樓磚造建物（下稱B建物）為上訴人所有，B建物無權占有系爭土地，伊公業自得請求上訴人拆除B建物，並返還占用部分土地；及給付自本件起訴回溯前5年，暨自起訴後至返還占用土地部分之日止，按系爭土地申報地價年息2％計算相當於租金之不當得利。又上訴人主張其先祖就系爭土地成立租賃關係之時間，遠早於伊公業成立之前，且伊公業從未收到任何上訴人交付之租金，兩造就系爭土地並無成立不定期租賃契約。證人○○○為上訴人之舅舅，誼屬近親，且多稱沒有印象、不清楚、忘記了等語，自無從以其證述而為有利上訴人之認定等情。爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，提起本件訴訟，請求拆屋還地並給付不當得利（原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號B部分、面積109.53平方公尺之二樓磚造建物拆除，並將上開土地返還被上訴人。上訴人應給付被上訴人新臺幣〈下同〉16,648元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日即111年11月10日起至返還前開占用土地之日止，按月給付277元，並為准、免假執行之宣告；上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。　

二、上訴人則以：伊先祖即曾祖母○○○○與被上訴人之先祖為親族，雙方於150年之前（民國前38年）即約定由被上訴人之先祖以目前B建物坐落土地供伊先祖建屋使用，伊先祖則交付農作物或現金予被上訴人之先祖作為租金，其間成立租賃契約，嗣由雙方後代繼受，歷經被上訴人公業成立、75年偉恩颱風後改建為B建物，被上訴人從未表示反對之意思，視為以不定期限繼續契約，伊父○○○於00年0月26日過世後，即由伊繼受該與被上訴人間之不定期租賃關係，是以，伊之B建物並非無權占有。觀諸伊與其他原審被告在系爭土地上之建物年代久遠，共達233坪之多，而被上訴人未曾異議，且證人○○○證稱就是住的人會繳錢，在在可證確有上開租賃關係之存在等語，茲為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、得心證之理由：

(一)被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，B建物占用系爭土地如附圖所示，上訴人為B建物之事實上處分權人之事實，有系爭土地之地籍圖謄本、土地登記謄本、○○縣○○鎮公所函文、現場照片等件可稽（見原審卷第23至45、95至97頁），並經原審囑託○○縣○○地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄（含圖示及照片）及附圖所示土地複丈成果圖可參（見原審卷第201至245、267頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第201、444頁，本院卷第98、159至160頁），堪信為真實。

(二)被上訴人得請求上訴人拆除B建物，並返還所占用之土地：

　1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。

　2.上訴人雖辯稱伊先祖與被上訴人先祖就系爭土地成立不定期租賃關係，B建物據此占用系爭土地而為有權占有等語，然為被上訴人否認，自應由上訴人就此有利事實負舉證責任。經查，上訴人雖主張其先祖○○○○於150年前（即民國前38年）與被上訴人之先祖就系爭土地成立租賃關係等語（見原審卷第196頁，本院卷第71頁），然查，被上訴人係於民國前6年成立，有其沿革、派下全員系統表、土地登記簿可參（見原審卷第401至429頁），則上訴人主張其先祖早於被上訴人公業成立前就系爭土地成立租賃關係乙節，已有未合，經本院曉諭上訴人就其主張與被上訴人先祖何人成立租賃關係乙節舉證說明之（見本院卷第98至99頁），然未據其具體陳明及舉證以實其說，自無從推認上訴人之先祖早於150年前即就系爭土地有何租賃關係存在而由上訴人繼受之。

　3.上訴人雖主張被上訴人有派員前來收取稻穀或租金，被上訴人已默示同意繼受租賃契約等語，然查，上訴人並未提出被上訴人對其或其父親○○○收取稻穀或租金之任何憑據為佐。證人○○○於原審證稱：上訴人的祖先是從姓○的那邊嫁出去，後來上訴人的祖先再搬回來，先蓋了竹管泥土屋，後來上訴人才蓋了原審卷第245頁第1張照片中的房子（即B建物）。伊自己的房子也有蓋在姓○的土地上，伊有繳稻穀，就伊所知伊有繳稻穀，上訴人他們就有繳稻穀。原本是繳稻穀，4、50年前就改成繳錢，依照稻穀市價...地主有派人來收是幾年前的事、伊繳多少錢，伊都沒印象了。伊沒印象有派人來收是幾年前，伊不知道上訴人他們的稻穀繳多少，伊不知道○○○或上訴人有無拿稻穀錢給姓○的人，不知道繳給誰、繳到什麼時候，不知道上訴人跟地主間有無打契約；上訴人蓋房屋後，伊沒看到他每年繳給地主多少租金等語（見原審卷第340至344頁）。可見證人○○○並未見聞○○○或上訴人交付租金之經過，亦無法指明何人代表被上訴人前去收款、如何計算租額，則其證稱上訴人有繳稻穀云云，顯係臆測之詞，不足採信。況上訴人亦自承伊自己未繳過租金；伊不知道地主名稱、公業管理人為何，沒有寫租賃契約，不認識收租的人等語（見原審卷第445至448頁），而無法指明收租之人，亦未提出向被上訴人繳納土地租金之證明（見原審卷第445至447頁），上訴人並未舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事，足認其有默示同意與上訴人或其先人成立租賃契約之事實，難認兩造間就系爭土地成立不定期租賃契約。

　4.此外，上訴人並非被上訴人之派下員，為兩造所不爭執（見本院卷第160頁），上訴人復不能提出其他證據證明B建物有何占用系爭土地之合法權源，自屬無權占有，揆諸前揭說明，被上訴人請求拆除坐落系爭土地上之B建物，並返還前開土地，自屬有據。

(三)被上訴人得請求上訴人給付無權占用相當於租金之不當得利：

　1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。又查，B建物係於75年間興建且為上訴人所使用，為兩造所不爭執（見原審卷第201頁、本院卷第98頁），則上訴人占用系爭土地時間，自起訴狀繕本送達翌日起回溯已超過5年，據此，被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達日起往前回溯5年之相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還占有土地之日止，按月計算相當於租金之不當得利，核屬有據。

　2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，則指土地所有人依該法規定所申報之地價。惟土地法第97條第1項之以年息百分之10為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判決意旨參照）。查系爭土地自105年起之申報地價為每平方公尺1,520元（見原審第189頁），參以系爭土地位處○○縣○○鎮大溪路1段，附近住戶不多，生活機能未完整，交通尚可，有系爭土地地籍圖、土地登記謄本、現場照片等件可參，上訴人無權占用土地之B建物現狀為2層樓高，供居住使用，茲審酌以上基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等各情，認應以申報地價年息2％計算相當於租金之利益，較為允當，且基此計算回溯5年之不當得利金額為16,648元、按月金額為277元，為兩造所不爭執（見本院卷第160頁），應可採憑。是以，被上訴人請求上訴人給付回溯5年之相當於租金之不當得利16,648元【計算式：1,520×109.53×2％×5＝16,648，元以下捨去，下同】，及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月10日（見原審卷第109頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自111年11月10日至返還占用土地之日止，應按月給付277元【計算式：1,520×109.53× 2％×1/12＝277】之不當得利，應予准許。

四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人將坐落系爭土地如附圖所示B建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人；及依民法第179條規定，請求上訴人給付16,648元本息，並自111年11月10日起至返還上開占用土地之日止，按月給付277元，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日

                民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君

　　　　　　　　　　　　　　　  　　法　官　陳宗賢

　　　　　　　　　　　　　　　　  　法　官　吳崇道

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　陳宜屏

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日