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112年度勞上字第42號

上  訴  人  程泰機械股份有限公司

法定代理人  楊德華  

訴訟代理人  王俊文律師

複代理人    李侑潔律師

被上訴人    劉清山  

訴訟代理人  黃仕勳律師(法扶律師)

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年9月8日臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第232號第一審判決提起上訴，本院於113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人給付被上訴人薪資超過新臺幣44萬4897元，及自民國112年9月1日起至清償日止之法定遲延利息，暨自民國112年9月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月10日應給付被上訴人新臺幣3萬8170元，及分別自上開各期應給付日之翌日起至清償日止之法定遲延利息；及命上訴人超過提繳新臺幣3萬6500元，及自民國112年9月1日起至其復職之日止，按月提繳新臺幣3180元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人退休金個人專戶部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之70，餘由被上訴人負擔。

　　按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定有明文。查上訴人於本院主張如兩造僱傭關係存在，被上訴人在復職之日前，於他處因服勞務所獲取之利益應依民法第487條規定予扣除（見本院卷第7頁），固屬於第二審提出之攻擊防禦方法，惟本件經原審判決兩造僱傭關係存在，倘不許上訴人提出，對上訴人有顯失公平之情形，且為訴訟經濟及紛爭一次解決，依前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：　　

一、被上訴人主張：伊自民國90年2月1日任職於上訴人公司，95年以後擔任採購人員，自106年起月薪為新臺幣（下同）3萬8170元。於000年0月間，伊受伊直屬長官即訴外人○○○指示，委請廠商先行製造○○○-0000定樑柱○○-0000○-○00之木模（下稱系爭木模），之後再提出簽呈，伊遂依○○○指示比價後，於000年0月間委任訴外人○○實業社製造系爭木模。嗣伊於108年5月15日提出委由○○實業社製造系爭木模之簽呈（下稱系爭簽呈）經○○○簽准，○○實業社於同年5月24日完成系爭木模，惟上訴人法定代理人楊德華遲至同年6月14日始於系爭簽呈批示否准製造系爭木模之必要性，上訴人並於108年8月13日公告（下稱系爭公告），以伊未遵守採購流程，未完成簽核程序即發包廠商製作，造成上訴人損失為由而解僱伊。然伊前開行為均依○○○指示處理，並無違反勞動契約或工作規則之情事，縱有違規情事，亦係依上級指示為之，欠缺惡性，情節並非重大，且伊在職期間並無懲處紀錄，上訴人逕解僱伊有違比例原則。又上訴人於000年0月13日並未將伊涉犯偽造文書罪列為解僱事由，不得嗣後增列解僱事由，且伊並未偽造比價單。爰依兩造勞動契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求判決確認兩造間僱傭關係存在，及給付伊108年8月不足之薪資2萬3489元，及自108年9月1日起至上訴人復職日止按月給付伊薪資3萬8170萬元本息，暨按月提繳3180元至伊於勞動部勞工保險局設立之退休金個人專戶（下稱勞退專戶）之判決。

二、上訴人則以：被上訴人長期擔任伊採購人員而熟知採購流程，惟伊並無收到系爭木模相關訂單，○○○亦無指示被上訴人請購系爭木模，且楊德華已否決系爭簽呈，被上訴人卻偽造廠商之報價單進行陪標，未先簽准請購，亦未訂立合約，即逕委製系爭木模，有違伊有關不動產、廠房及設備循環管理作業流程、財產管理辦法之規定，違反工作規則情節重大，並使伊須給付○○實業社系爭木模價金108萬元，而受有損害；另被上訴人就購買系爭木模偽造比價單乙情，經臺灣臺中地方法院110年度訴字第303號（下稱系爭刑事案件）判決確定犯偽造文書罪確定，符合勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之事由，故伊係合法解僱被上訴人；又被上訴人遭伊通知解雇之後，業已另謀他職，兩造就僱傭關係之終止已有合致，僱傭契約自該時點開始即向後失其效力，被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在及按月給付薪資、提繳退休金並無理由；縱被上訴人得主張請求伊給付薪資，亦應扣除被上訴人轉至他處服勞務取得之報酬等語，資為抗辯。

三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人應給付被上訴人2萬3489元，及自108年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自108年9月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付3萬8170元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；復自108年8月1日起至被上訴人復職日止，按月提繳3180元至被上訴人勞退專戶，暨分別為准、免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造就本件為爭點整理如下：（本院卷第204至209頁）

㈠、不爭執事項：　　

１、被上訴人自90年2月1日起任職於上訴人公司，95年間起擔任採購人員，每月薪資3萬8170元，上訴人每月應為被上訴人提繳3180元退休金。

２、被上訴人於108年5月15日做成主旨「○○-0000○定樑立柱木模製作事宜」之簽呈，於說明欄記載：⒈奉上級主管告知且皆獲設計單位通知需製作○○-0000○定樑木模一組。⒉本次木模由○○實業社承製。製作時間為50天，製作細節將列入合約書予以規範（即系爭簽呈）；於上呈董事長楊德華時，楊德華於同年6月14日批示：「1米定樑的原來就有為何須做木模、1米定樑木模1百多萬元不合理、此次簽須業務謝副總、陳連成、游勝全副總簽核，是否需要及價格是否合理」等語（見原審卷第29頁）。

３、○○實業社因被上訴人於108年4月30日提出書面報價單，以108萬元採購系爭木模，於同年5月24日完成後，由上訴人公司人員○○○驗收，並於同年月00日出貨予被上訴人。嗣經催討，經上訴人拒絕付款，○○實業社遂提起給付價金等事件，經原法院108年度訴字第2817號判決上訴人應付價金108萬元本息，嗣經臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第505號判決駁回上訴人之上訴確定（下稱系爭給付價金事件）。

４、上訴人公司廠長兼製造課副理○○○於108年6月17日寄如原證5之郵件予被上訴人。

５、上訴人以被上訴人未遵守採購流程，雖有比價但未完成簽核程序即發包廠商製作，造成公司損失為由，於108年8月13日以系爭公告解僱被上訴人。

６、上訴人另以被上訴人應依公司内部採購流程依序進行報價、簽呈、核准，於未經上訴人授權擅自與○○實業社就系爭木模進行詢價、議價之採購程序等情，致上訴人應支付○○實業社108萬元及遲延利息12萬5753元、稅金6萬288元之損失，依據民法第184條第1項前段、第227條第1項及兩造勞動契約之約定，請求被上訴人應賠償127萬7733元本息，經原法院110年度訴字第1214號判決駁回上訴人之訴確定（下稱系爭損害賠償事件）。

７、被上訴人所涉偽造文書案件，經原法院刑事庭認被上訴人於進行系爭木模詢價過程，事實上未經向○○機械木模工廠（下稱○○公司）廖明濃詢問報價，而於108年5月2日，以不詳方式委由不知情刻印業者偽刻「○○機械木模工廠統一發票專用章」，並將該偽刻之發票章蓋印於「○○公司木模製作廠商報價單」，其上並不實記載件號為○○-0000○之立柱凹凸拆模1件，報價金額為128萬（經手寫修正為110萬元）等内容，再於108年5月15日，製作簽呈將上開偽造之○○公司報價單，連同○○實業社、○○木模工業社（下稱○○工業社）出具之報價單，檢附依上訴人内部簽核程序送核而持以行使，足以生損害於○○公司及上訴人對於是否與各該廠商擬定木模買賣契約之正確性，經原法院110年度訴字第303號判決被上訴人犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑3月，得易科罰金；另就被上訴人被訴未依公司規定簽核完成採購流程，擅自以上訴人名義向○○實業社下單為採購行為，致○○實業社向上訴人請款，而涉犯背信未遂罪部分，則不另為無罪之論知；嗣經本院111年度上字第885號駁回臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官、被上訴人之上訴；再經最高法院112年度台上字第400號駁回被上訴人上訴確定（下稱系爭偽造文書案件）。

８、被上訴人於108年8月13日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係並回復原職，經上訴人於同年月29日調解會議中拒絕。

９、被上訴人自108年8月20日起任職於第三人公司受領給付及提撥退休金之情形如附表二所示。

㈡、爭點：

１、上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定解僱被上訴人是否合法？

２、被上訴人確定兩造僱傭關係存在，有無理由？

３、如兩造僱傭關係存在，被上訴人請求上訴人按月給付薪資及提繳退休金，有無理由？數額應為何？

五、得心證之理由：

㈠、上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，應有理由：

１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為上訴人所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，陷於不明確，致被上訴人之法律上地位有受侵害之危險，被上訴人提起本件確認之訴部分，自有即受確認判決之法律上利益。　　　

２、復按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工行為是否達到解僱程度之衡量標準。工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第825號、109年度台上字第1399、2717號判決意旨參照）。

３、經查，依據上訴人提出其制定之「不動產、廠房及設備循環管理作業流程」（見原審卷第107至167頁）第一章、壹、㈠、㈡、㈢規定：凡不動產、廠房及設備採購金額逾20萬元以上者，須與供應商訂立合約；並應由請購單位事前委託採購單位辦理詢價及比價程序後，於簽呈或請購單填載預估金額（一式二聯），簽呈經核准後，其第一聯轉給採購單位並購買之，第二聯由請購單位自行留存，嗣後驗收及領用則由採購單位與請購單位或使用單位共同驗收（下稱系爭作業流程規定）。而被上訴人於108年4月30日向○○實業社書面報價單，以108萬元採購系爭木模，並於108年5月15日做成系爭簽呈；惟於上呈董事長楊德華時，經楊德華於同年6月14日批示：「1米定樑的原來就有為何須做木模、1米定樑木模1百多萬元不合理、此次簽須業務謝副總、陳連成、游勝全副總簽核，是否需要及價格是否合理」等語（見不爭執事項２、３），即否准簽呈之意思。既楊德華已否准系爭簽呈，依據系爭作業流程規定，即不得進行系爭木模之採購。然而，○○實業社於同年5月24日完成系爭木模之製作，並由上訴人公司人員○○○驗收，並於同年月00日出貨予被上訴人，則被上訴人顯未依系爭作業流程規定，經上訴人簽核後始進行簽約採購之事實，應堪認定。　 

２、被上訴人主張其均係依直屬長官即上訴人之經理兼中科五廠廠長○○○指示而為等語。而查，○○○雖於系爭偽造文書案件證稱其並未指示被上訴人處理系爭木模採購案云云，惟觀之被上訴人提出之與○○○電子郵件，在楊德華於108年6月14日否准系爭簽呈後，○○○於108年6月17日寄發電子郵件予被上訴人，其內容記載：「這是當初業務詢問狀況，我有大概說明，先製作木模後，再依正式簽訂單展開流程」等語，而於該郵件並檢附如下信件內容，即上訴人員工陳睿婷107年12月19日9時15分許寄送予上訴人員工吳思婷之信件（副本寄給○○○）內容略為：「美國在問以下機台的預估交期 ○○○-0000W/FANUC Oi-TF Control 再幫忙確認 謝謝」等語，嗣於同日9時18分許，○○○則向訴外人即上訴人員工○○○詢問：「有何不一樣？」等語，○○○再於同日9時36分許回覆○○○稱：「副廠 ○○○-0000與G○○-000主要差別為立柱○○-0000○-○00，X軸螺桿VL-0000F-A00,還有外罩鈑金還沒規劃 其它底座組件，滑版，Z軸組件，刀庫都相同 以上 謝謝」等語，有上開108年6月17日電子郵件1份在卷可稽（見臺中地檢署109年度他字第9190號卷【下稱他字卷】第225至227頁），則依上開信件前後文義內容所示，○○○應有因為其他部門詢問系爭木模相關業務，而要求被上訴人先行製作系爭木模，始依正式簽訂單展開流程。況且，觀之在被上訴人於108年5月15日、同年6月24日就系爭木模採購所製作之內部簽呈，其上均經部門主管即○○○簽名複核，被上訴人並於108年5月15日簽呈說明欄即載明「奉上級主管告知且接獲設計單位通知需製作○○-0000○定樑木模一組。」（見原審卷第29頁），而身為上級主管的○○○在該簽呈上逕予簽核，並未加註意見，可見○○○應認同被上訴人所簽奉上級告知等語。且參之該簽呈所附之供應商報價比較表（見他字卷第399頁），說明比價結果由○○實業社負責木模製作，並已用黑點在○○實業社欄部分註記得標供應商為○○實業社以108萬元得標，此供應商報價比較表亦經○○○複核簽名，可認○○○應知悉系爭木模訂單已委由○○實業社製作。此外，在被上訴人於108年6月24日提出之簽呈，○○○甚至於部門主管欄簽註：「特殊材質要求部份，有確實達到要求」等意見（見他字卷第97頁），足見○○○對於被上訴人採購系爭木模並未持任何反對意見，甚至認為被上訴人所為符合被告就木模特殊材質之需求。復參諸被上訴人與○○○就系爭木模相關LINE對話紀錄，○○○於108年6月3日傳送：「以下物料鑄造後等通知加工：V○-0003G,V○-0002G ○○-0000○」等語（見系爭偽造文書案件一審卷第275頁）予被上訴人，而系爭木模係由○○實業社於108年5月24日製作完成，○○○於108年6月3日即要求被上訴人就系爭木模先進行鑄造，期間僅間隔約1週之時間，輔以前揭○○○於簽呈上之註解，顯見系爭木模在○○○之認知中，對上訴人而言確存有使用之實益且亦急需使用，始須於系爭木模核製完成後，在簽呈尚未經被告法定代理人簽准通過前，即急為上揭鑄造、翻模之舉止；益徵系爭木模確為○○○指示被上訴人先行比價委請廠商製作，再上簽補正採購流程甚明。且被上訴人關於此部分所涉刑事背信罪部分，並經本院111年度上字第885號刑事判決不另為無罪之論知確定（見原審卷第399至418頁、427至434頁）。從而，被上訴人主張採購系爭木模係依○○○之指示辦理，即非無憑。

４、綜合上情，被上訴人採購系爭木模，固未依循前揭上訴人規定之採購流程，然而被上訴人係奉其直屬主管○○○指示而先行委任廠商製作，再補正系爭簽呈；而參以楊德華係於108年6月14日始於系爭簽呈上為否准之批示，則被上訴人亦非於董事長否准後仍執意製作系爭木模。而衡諸一般職場之階層關係下，下級員工有服從直屬主管指示之義務，直屬主管既已有明確指示，難期下級員工有拒絕直屬主管指示之權利及勇氣，則難認被上訴人奉○○○指示採購系爭木模之行為屬情節重大之違規態樣；復參以被上訴人自90年2月1日起即任職上訴人公司，至本案已近20年，於此次事件前並無任何懲處紀錄，業據上訴人陳報在卷（見原審卷第495頁），此外，審之上訴人實收資本額高達11億400萬3720元（見原審卷第201至203頁），較諸系爭木模價金僅108萬元，且上訴人仍保有系爭木模所有權等情，上訴人之損失尚非重大；另衡以指示被上訴人進行採購之主管○○○因此事件係受小過懲處（見原審卷第39頁），上訴人非無其他懲處手段以達其管理之目的，是綜合前情及考量解僱之最後手段性原則，應認被上訴人未遵守採購流程之違規情節尚未達勞基法第12條第1項第4款所定「情節重大」之程度，上訴人依該款規定於108年8月13日終止兩造勞動契約應不合法。

５、上訴人復辯以被上訴人於系爭木模採購流程中，其提出偽造○○公司報價單陪標，與被上訴人違反採購流程屬同一行為，而被上訴人行使犯偽造文書罪，已經系爭偽造文書案件判決確定，違反工作規則情節重大，客觀上無法期待再與被上訴人繼續僱傭關係，其以系爭公告解僱被上訴人，自屬合法，且非增列解僱事由云云。惟按勞基法第12條第1項第4款明定「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大」為雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其可能面臨僱傭法律關係之變動，基於誠信原則，雇主應明確告知勞工被解僱之具體事由，不得隨意改列，亦不得將原先通知之解僱事由，於訴訟上變更其內容加以主張（最高法院113年度台上字第888號判決意旨參照）。查，觀之系爭公告記載：「被上訴人於任職期間未遵守採購流程，雖有比價但未完成簽核程序即發包廠商製作，造成公司損失，予以開除，以敬效尤。」（見原審卷第39頁），可知上訴人係以被上訴人「未完成簽核程序即發包廠商製作」，違反採購流程為其解僱事由。且自系爭簽程所載「雖有比價」之文字，亦可推知上訴人於解僱當時，對於被上訴人所提出供比價之報價單並未認有程序未符之情。再者，被上訴人偽造○○工廠報價單乙情，是在上訴人於109年10月20日對被上訴人先提起刑事背信告訴後，經臺中地檢署檢察官傳喚比價廠商○○實業社○○○、○○工業社負責人○○○、○○公司負責人○○○等人，於調查後，始發現被上訴人另涉嫌偽造蓋有○○公司統一發票專用章印文之報價單之情事，而於110年1月28日提起公訴，此參諸上訴人於系爭偽造文書案件提出之刑事告訴狀、他字卷所附訊問筆錄（見他字卷第3至13頁、123至131頁、159至169頁）及臺中地檢署110年偵字第3873號起訴書可明。由此足徵，上訴人於108年8月13日以系爭公告解僱被上訴人時，並不知被上訴人有偽造○○公司報價單之情事。因此，系爭公告所列之「未遵守採購流程，雖有比價但未完成簽核程序即發包廠商製作，造成公司損失」之解解事由，所指違反「未遵守採購流程」之工作規則，並不包括被上訴人偽造○○公司報價單陪標之事實。則依上開說明，自不得於訴訟中任意增列該事實為解僱事由。上訴人復未以被上訴人偽造○○公司報價單陪標乙事，另為終止兩造間僱傭關之意思表示，則本院即無另為認定之餘地，併此說明。此外，上訴人雖以被上訴人經其解僱後，已至他公司任職，可認兩造已合意終止僱傭關係云云。惟被上訴人或基於生計等因素，而另於他公司任職，惟上訴人既未提出兩造曾有終止勞動契約之意思表示合致之證明，自難僅以被上訴人至他公司任職，即謂有同意上訴人終止勞動契約之意思。

６、基上，上訴人依據勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，既不合法，則被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，應有理由。

㈡、被上訴人依據勞動契約請求上訴人給付44萬4897元本息，暨112年9月1日起至被上訴人復職日止，按月給付3萬8170元，及自各應給付日翌日起算之法定遲延利息，應有理由：

１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。經查，被上訴人於108年8月13日依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，既不合法，兩造間僱傭仍屬存在，已如前述，被上訴人於108年8月13日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係並回復原職，經上訴人於同年月29日調解會議中拒絕（見不爭執事項８），堪認被上訴人已提出勞務給付之準備，惟上訴人自108年8月13日終止兩造間之僱傭契約後，即拒絕受領被上訴人繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，被上訴人並無補服勞務之義務，其請求上訴人自108年8月13日起按月給付薪資予被上訴人，自屬有據。　　　

２、復按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，為民法第487條所明定。經查：

⑴、被上訴人每月薪資3萬8170元，於次月10日發放，上訴人僅給付被上訴人108年8月薪資1萬4681元，為兩造所不爭執（見不爭執事項１、原審卷第462頁、479頁、495頁）。則被上訴人自得請求上訴人應給付108年8月薪資差額2萬3489元，及自108年9月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月10日給付3萬8170元。又兩造既約定每月10日給付薪資，自屬給付有確定期限，依民法第229條第1項、第233條第1項、第203條規定，被上訴人請求自應給付之翌日起算年息百分之5之法定遲延利息，自屬有據。

⑵、而被上訴人至112年8月31日止，於附表二所示期間，分別在○○工業股份有限公司（下稱○○公司）、○○機械工業股份有限公司（下稱○○公司）、○○科技股份有限公司（下稱○○公司）、○○精密股份有限公司（下稱○○公司）上班，並自上開公司分別領有附表二所示之薪資等相關給付等情，有被上訴人之被保險人投保資料表、薪資明細、帳戶交易明細等在卷可稽，並為兩造所不爭執（見不爭執事項９、本院卷第113頁153頁），堪認為事實。而被上訴人關於該等給付既係其轉向他處服勞務所取得，則依民法第487條第1項但書規定，於上開期間上訴人應給付被上訴人之薪資額，自得扣除被上訴人於上開公司服勞務所取得之利益。又被上訴人雖辯稱上訴人僅得扣抵伊自上開公司領取之工資部分，其餘津貼、獎金均不得扣除云云。惟依據民法第487條但書規定，受僱人轉向他處服勞務所取得，或怠於取得之利益，均得由報酬中扣除，則本件除○○公司給付被上訴人資遣費7萬533元部分，係因○○公司終止與被上訴人之勞動契約，依法所為給付外，其餘加班費、職務津貼、伙食津貼、年終獎金等，應均屬被上訴人於他處因服勞務所得之利益，自在民法第487條但書規定得扣除之列。

⑶、此外，參諸被上訴人如附表二所示於他處服勞務，每月所得有少於上訴人每月應給付額，亦有逾上訴人每月應給付額，則本件應以被上訴人於他處服勞務至112年8月31日之期間，上訴人應給付被上訴人之應給付之總額（含該期間之法定遲延利息）共203萬7339元（詳附表一總計金額欄所示），扣除該期間被上訴人自他處因服勞務而取得利益之總和159萬2442元（詳附表二實領金額總計）後，即為上訴人至112年8月31日止，應給付被上訴人之薪資差額44萬4897元【計算式：203萬7339元-159萬2442元=44萬4897元】。是以本件被上訴人依據兩造勞動契約，請求上訴人應給付44萬4897元，及自112年9月1日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨自112年9月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月10日應給付被上訴人3萬8170元，及分別自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應屬有據，逾此部分請求，則不准許。

㈢、被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人應提繳3萬6500元，及自112年9月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3180元之勞工退休金至被上訴人之勞退專戶，為有理由，逾此部分，為無理由：

１、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項及第31條第1項規定參照。

２、經查：

⑴、被上訴人受僱於上訴人期間，上訴人應依勞退條例規定，按月應提繳勞工退休金3180元，為兩造所不爭執（見不爭執事項１），應為事實。上訴人終止兩造勞動契約為不合法，已如前述，而上訴人於108年8月12日已將被上訴人退保（見本院卷第76頁），上訴人復未提出其於108年8月起有為被上訴人提繳勞工退休金之證據資料，則被上訴人請求上訴人自108年8月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3180元，至被上訴人之勞退金專戶，即屬有據。

⑵、復查，被上訴人因上訴人受領勞務遲延，而自108年8月20日起至112年8月31日止，至如附表二所示公司上班，並經該等公司提繳如附表二所示之勞工退休金，有被上訴人勞工退休金個人專戶明細資料在卷足憑，並為兩造所不爭執（見本院卷第165至168頁、175至181頁、221頁，不爭執事項９），則該部分之提繳金額，既係被上訴人轉向他處服勞務所取得之利益，依民法第487條但書規定，上訴人於上開期間，每月應提繳之勞工退休金，自得扣除被上訴人於他處服勞務之所提繳之勞工退休金。於扣除後，被上訴人依上開規定，請求上訴人提繳3萬6500元（參附表二提繳退休金差額總計），及自112年9月1日起至其復職之日止，按月提繳3180元之勞工退休金，至被上訴人之勞退專戶，為屬有據，逾此範圍，則不准許。

六、綜上所述，上訴人所為終止兩造間之僱傭契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，則被上訴人請求㈠、確認兩造間僱傭關係存在；㈡、依兩造勞動契約約定，請求上訴人應給付44萬4897元，及自112年9月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自112年9月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月10日應給付被上訴人3萬8170元，及分別自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢、依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人應提繳3萬6500元，及自112年9月1日起至其復職之日止，按月提繳3180元之勞工退休金至被上訴人之勞退金專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而，原審就上開不應准許部分（上訴人於本院提出應扣除被上訴人於他處服勞務所得利益部分），因原審不及審酌，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　30　　日

　　　　　　　    勞動法庭　　審判長法　官　黃裕仁

　　　　　　　　　  　　　　　　　　法　官　蔡建興

　　　　　　　　　　  　　　　　　　法　官　李慧瑜

正本係照原本作成。

兩造均得上訴。

如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀

，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴

理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。

上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法

第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具

律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文

書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

  　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳秀鳳

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　30　　日

附表一：（上訴人應給付被上訴人薪資及利息）

附表二：（被上訴人自他處因服勞務所得之利益）