裁判書系統

112年度重上字第48號

上  訴  人  陳冠維(即陳輝樺之繼承人)

視同上訴人  林麗菁(即林魏實、陳輝樺之繼承人)

共      同

訴訟代理人  洪嘉鴻律師

追 加被 告  林麗觀(即林魏實之繼承人)

            林麗霞(即林魏實之繼承人)

            林智軒(即林魏實之繼承人)

            林國隆(即林魏實之繼承人)

            陳冠中(即陳輝樺之繼承人)

被 上訴 人  中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人  胡木源  

                      送達代收人  白浩廷、林昀霆  住○○市○○區○○○路○段00○0號0樓

訴訟代理人  季佩芃律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國111年12月13日臺灣南投地方法院110年度重訴字第12號判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於113年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於命上訴人陳冠維應將如附表二編號1所示抵押權設定登記塗銷部分廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人先位追加之訴，及備位之訴(含追加部分；詳如附

    表三編號2所示)均駁回。

四、第一(除確定部分外)、二審訴訟費用(含先備位追加之訴)均

    由被上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁

    判，經被告合法上訴時，備位之訴應解為隨同先位之訴繫屬

    於第二審而生移審之效力。查原審就被上訴人先位之訴為勝

    訴之判決〈塗銷如附表二編號1所示抵押權(下稱乙抵押權)設定登記部分〉，上訴人陳冠維不服，提起上訴，揆諸前開說明，被上訴人之備位之訴自已隨同先位之訴繫屬於本院(被上訴人於原審所提先備位之訴詳如附表三編號1所示)，而生移審之效力。

二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟

    人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體(民事訴訟法第56條第1項第1款參照)。又債權人行使民法第244條撤銷訴權，其行為當事人有數人時，必須一同被訴(最高法院28年渝上字第978號判決先例參照)。查被上訴人於原審備位主張撤銷之詐害債權行為，其一為其債務人林魏實(已於民國111年7月10日死亡，其繼承人為其子女林麗菁、林麗觀、林麗霞、林智軒、林國隆；下合稱林麗菁5人)與訴外人陳輝樺(已於108年7月3日死亡，其繼承人為其子陳冠維、陳冠中及其配偶林麗菁；下合稱陳冠維3人)於101年3月30日所為乙抵押權設定登記之物權行為，其二為陳冠維3人於110年2月24日就乙抵押權所為分割繼承登記之物權行為，被上訴人於原審雖僅以陳冠維、林麗菁為被告，惟其訴訟標的對於陳冠維、林麗菁必須合一確定，為固有必要共同訴訟。是本件雖僅由陳冠維提起上訴，然其上訴理由非基於個人關係，因屬有利於林麗菁，依前述規定，其上訴效力及於林麗菁，爰將林麗菁併列為上訴人。

三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加(同法第463條、第256條參照)。查被上訴人於原審僅以陳冠維、林麗菁為被告，嗣於上訴後，除上訴人外，又追加林魏實其餘繼承人林麗觀、林麗霞、林智軒、林國隆，及陳輝樺其餘繼承人陳冠中為被告，請求撤銷設定乙抵押權與分割繼承之債權行為，並請求塗銷乙抵押權分割繼承登記(如附表三欄 )，復就備位塗銷之訴，補充增加民法第244條第4項規定為其請求權基礎(見本院卷一第249-259頁、卷二第145-161頁)，均本於其所主張抵押債權不存在或詐害債權之同一基礎事實，或屬追加必要共同訴訟被告，或屬補充或更正法律上之陳述(詳如附表三編號2欄所示)，於法均無不合，應予准許。

四、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅

    者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴

    訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人法定代理人原為前任董事長顏志堅，嗣於111年6月27日由胡木源接任董事長，此有公司變更登記表影本在卷可稽，復經胡木源於112年3月22日具狀聲明承受訴訟(見本院卷一第75-77頁)，即無不合，應予准許。

五、按審級制度之設，旨在保護當事人之利益，並無反於當事人

    之意思而維持之必要。是第一審訴訟程序雖有重大瑕疵，而有發回更審之原因；如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，第二審法院應自為判決(民事訴訟法第451條第2項參照)。又如不影響當事人之審級利益者，亦同。查本件原由原法院法官三人行合議審判，並由候補法官葛耀陽擔任受命法官，嗣由該法官以行政簽呈方式由合議改為獨任，且由該法官一人指揮言詞辯論，並為判決，固有法院組織不合法之訴訟程序重大瑕疵(見原審卷一第407頁、卷二第251-253頁)。惟經本院先後於112年4月1日、113年1月17日訊問兩造(不含追加被告)是否同意由本院自為判決，經其等當庭或具狀表示同意旨趣(見本院卷一第88、105頁，及卷二第224頁)，本院得依法自為判決，先予敘明。

六、被上訴人訴訟代理人季佩芃律師未經被上訴人本人特別授權，所提附帶上訴(見本院卷一第71、170頁)，經本院於112年5月30日曉諭應於14日內補繳附帶上訴裁判費新臺幣(下同)21萬6,000元，被上訴人本人迄未補正，顯然拒絕承認。是其訴訟代理人所提附帶上訴不生效力，亦不生撤回附帶上訴之問題(見本院卷一第231頁)，本院就此無須為任何裁判，併此敘明。 

七、林麗觀、林麗霞、林智軒、林國隆、陳冠中(下合稱林麗觀5人)經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：

　　伊自臺中商業銀行(下稱臺中銀行)輾轉受讓對於林魏實、林

　　溪水(林魏實之配偶，已於106年11月24日死亡)、林國隆之

　　債權(下稱A債權)，及執行名義〈臺灣南投地方法院(下稱

　　南投地院)91年度執字第7777號債權憑證；下稱A債證〉，

    迄未清償。詎林魏實竟於101年3月30日將其所有坐落○○縣

    ○○鎮○○段000地號土地(詳如附表一所示；下稱系爭土地

    )設定乙抵押權予陳輝樺，其擔保之債權(下稱C債權)應不存

    在。若存在者，其請求權亦罹於消滅時效；並影響被上訴人

    拍賣系爭土地取償，亦屬有害A債權之無償行為。又林麗菁

    與陳冠維、陳冠中於110年2月24日就乙抵押權所為分割繼承

    之債權行為與登記之物權行為，亦屬有害A債權之無償行為      ，被上訴人均得請求撤銷之。茲因陳輝樺、林魏實相繼死亡

    ，系爭土地、乙抵押權分別由林麗菁、陳冠維因分割繼承而

    取得，林麗菁亦因此成為被上訴人之債務人，被上訴人自得

    代位林麗菁主張C債權不存在或其請求權罹於時效，亦得本

    於林麗菁之債權人地位，撤銷前述詐害A債權之無償行為。

    爰本於附表三編號2欄所示規定及合併方式，請求判決如

    附表三編號2欄所示。

二、上訴人則以：

　　林溪水前於80年間向訴外人臺灣中小企業銀行(下稱臺灣企銀)借款2,000萬元(下稱B債權)，邀林魏實為連帶保證人，並由林魏實提供系爭土地與其他土地，為臺灣企銀設定最高限額2,500萬元之抵押權(下稱甲抵押權)，以為借款之擔保，嗣經臺灣企銀取得執行名義(南投地院94年度執字第6666號債權憑證；下稱B債證)。其後由陳輝樺於99年間自其前手即訴外人荷商柯企第三資產管理股份有限公司(下稱柯企公司；自其前手臺灣企銀受讓取得B債權與甲抵押權)輾轉取得B債權、甲抵押權及B債證。復因陳輝樺有資金需求，而向訴外人曹德發借款，遂於101年3月30日將甲抵押權一分為二，即由林魏實為陳輝樺設定乙抵押權(擔保之債權即C債權)，並為曹德發設定擔保金額1,000萬元之最高限額抵押權(下稱丙抵押權，擔保之債權下稱D債權)。茲因B債權(債務)僅部分清償，且陳輝樺或其前手歷年來均以B債證對林魏實或其繼承人接續強制執行，其請求權未罹於消滅時效。又陳輝樺為林魏實代償債務，始取得B債權(及剩餘之C債權)與甲抵押權(含嗣後延續設定之乙抵押權)，陳冠維亦因放棄取得其他遺產，而取得乙抵押權與C債權，均屬有償行為。是被上訴人前開先備位請求，均無依據等語，資為抗辯。 

三、林麗觀5人未於言詞辯論期日到場，亦未具狀陳述。　　

四、原審就確認C債權不存在部分為被上訴人敗訴判決(此部分業已確定而未繫屬於本院)，其餘先位之訴為上訴人敗訴之判決；上訴人僅就乙抵押權設定登記塗銷敗訴部分，提起上訴(其餘敗訴部分因未上訴已確定而未繫屬於本院)；兩造之聲明如下：

　㈠上訴人上訴聲明，及追加之訴之答辯聲明：

  ⒈原判決關於命陳冠維應將乙抵押權設定登記塗銷部分廢棄。

  ⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

　⒊對造其餘先位追加之訴，及備位之訴(含追加部分)均駁回。

　㈡林麗觀5人：

　　無。

　㈢被上訴人之答辯聲明，及先備位(含追加部分)聲明：

　⒈對造上訴駁回。

　⒉先位部分：

  ⑴陳冠維應將乙抵押權分割繼承登記塗銷。

　⑵陳冠維應將乙抵押權設定登記塗銷。

  ⒊備位部分：

  ⑴林魏實(被告係林麗菁5人)與陳輝樺(被告係陳冠維3人)就乙抵押權所為設定之債權行為及登記之物權行為，應予撤銷。

  ⑵陳冠維3人就乙抵押權所為分割繼承之債權行為與登記之物權行為，應予撤銷。

  ⑶陳冠維應將乙抵押權分割繼承登記塗銷。

　⑷陳冠維應將乙抵押權設定登記塗銷。

五、兩造不爭執事項：

 ㈠訴外人中華成長四資產管理股份有限公司(下稱中華四公司)與中華成長三資產管理股份有限公司(下稱中華三公司)已於108年7月1日合併，以中華三公司為存續公司，嗣後中華三公司更名為中華開發資產管理股份有限公司(見原審卷一第47-67、539-551頁)。

 ㈡林溪水(已於106年11月24日死亡)於80年間，以其妻林魏實所有系爭土地設定甲抵押權予臺灣企銀，並於80年10月8日辦竣抵押權設定登記，臺灣企銀因此於90年3月2日貸予林溪水2,000萬元(即B債權)，並由林魏實擔任連帶保證人。臺灣企銀嗣於94年8月31日將B債權連同甲抵押權讓與柯企公司(已於96年7月13日廢止登記；見本院卷二第169頁)，並於95年5月26日辦竣抵押權讓與登記(見原審卷一第263、301-304、309-311、525-536頁)。

 ㈢柯企公司於00年0月間將B債權連同甲抵押權讓與陳輝樺，並於99年6月30日辦竣抵押權讓與登記(見原審卷一第273-279、311-313、431-448頁)。

 ㈣林魏實於000年0月間以系爭土地設定乙抵押權(擔保金額1,500萬元之最高限額抵押權，擔保之債權即C債權；詳如附表二編號1所示)，並於101年3月30日辦竣抵押權設定登記(見原審卷一第313、449-458頁)。

 ㈤林魏實亦於101年間以系爭土地設定丙抵押權(擔保金額1,000萬元之最高限額抵押權，擔保之債權即D債權)予曹德發，並於101年3月30日辦竣抵押權設定登記，嗣於101年10月16日因清償而塗銷(見原審卷一第289、313、315、459-465頁)。

 ㈥林魏實又於107年間以系爭土地設定丁抵押權(擔保金額1,000萬元之普通抵押權)予陳輝樺(詳如附表二編號2所示)，並於107年2月1日辦竣抵押權設定登記(見原審卷一第315頁)。

 ㈦陳輝樺108年7月13日死亡，其子陳冠維於110年2月24日以分割繼承為原因，而登記取得乙、丁抵押權(見原審卷一第101、115、317頁，及卷二第103-105頁)。

 ㈧陳輝樺自其前手柯企公司(前手臺灣企銀)受讓對於林溪水、林魏實之B債權，並已取得執行名義(即B債證，由南投地院92年度促字第3395號、92年度促字第11847號確定支付命令換發；見原審卷一第525-536頁、本院卷一第23-27頁)。

 ㈨被上訴人輾轉自臺中銀行受讓對林溪水、林魏實、林國隆之A債權，並已取得執行名義(即A債證，由南投地院90年度促字第8808號、90年度促字第8812號確定支付命令換發；見原審卷一第21-35頁)。

 ㈩被上訴人前於109年間以A債證為執行名義，聲請強制執行系爭土地，經南投地院109年度司執字第1230號執行事件受理，嗣經鑑價核定拍賣最低價額640萬5,700元，不足受償抵押權及執行費用1,665萬9,728元(見原審卷一第145、147頁)。

 林魏實於111年7月10日死亡，其女林麗菁於111年8月15日以分割繼承為原因，登記取得系爭土地(亦為A債權之債務人；  見原審卷一第113頁、卷二第152頁)。

六、兩造爭執事項：

  ㈠C債權是否存在？若存在者，其請求權是否罹於消滅時效？

  ㈡被上訴人先位依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位林麗菁請求陳冠維應將乙抵押權分割繼承登記、設定登記塗銷，有無理由？

  ㈢被上訴人備位依民法第244條第1項、第4項規定(本於林麗菁債權人之地位)，所為下列請求，有無理由：

  ⒈林魏實與陳輝樺就乙抵押權所為設定之債權行為及登記之物權行為，應予撤銷。

  ⒉陳冠維3人就乙抵押權所為分割繼承之債權行為與登記之物權行為，應予撤銷。

  ⒊陳冠維應將乙抵押權分割繼承及設定登記塗銷。　

七、本院之判斷：

  ㈠C債權是否存在部分：

  ⒈按不利益變更禁止原則係源於聲明拘束原則，亦為上訴之本質，因上訴係為自己之利益而聲明不服，不得使之更受不利之判決。被上訴人未提起上訴或附帶上訴，依不利益變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴

    部分，不得列入審理範圍，否則即訴外裁判(最高法院110年度台上字第1852號、89年度台簡上字第45號判決參照)。

　⒉查上訴人在第一審勝訴部分，即C債權存在，及C債權係陳輝樺受讓取得B債權「部分清償」後之同一剩餘債權(見原判決第8-10頁)，被上訴人就此敗訴部分未提起上訴或附帶上訴。是依不利益變更禁止之原則，關於C債權存在，及C債權係B債權同一剩餘債權，均不在本院審理之範圍，本院亦不得更為上訴人不利之認定。況被上訴人於二審亦未能提出其他具體事證，推翻原判決之認定，縱提出其他事證，本於不利益變更禁止原則，本院亦無從審酌之。     

　⒊從而，被上訴人主張C債權不存在，且與B債權無涉，均無依據，要難採認。

　㈡C債權之請求權是否罹於消滅時效部分：　

  ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因請求，或因承認，或依督促程序，聲請發支付命令，或因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第129條第1項第1款、第2款、第2項第1款、第5款、第137條第1項分別定有明文。

　⒉查C債權與B債權既屬同一債權，迭經債權讓與及繼承，最終由陳冠維於110年2月24日繼承取得(其前手依序為臺灣企銀、柯企公司、陳輝樺)，則其請求權時效仍應以B債權之清償期91年3月2日起算(見原審卷一第527頁)。

　⒊次查B債權之請求權因臺灣企銀於92年間先後聲請發支付命令(南投地院92年度促字第3395號、92年度促字第11847號，各於92年4月6日、同年8月4日確定)而中斷(見原審卷一第533-536頁、本院卷一第23-25頁)，於支付命令確定後自應重行起算15年，算至107年8月4日時效始為完成；再經柯企公司先後於94、96年間聲請強制執行而中斷，然因執行無結果，於97年3月25日核發債權憑證(見本院卷一第23-27頁)，其因開始執行而中斷之時效，應重行起算15年(辦理強制執行事件應行注意事項第14項第2款參照)，算至112年3月25日時效始為完成，上訴人於本件訴訟進行中復迭稱C債權請求權及乙抵押權仍存在而未罹於時效，並於111年12月15日共同簽署土地買賣契約書(見本院卷二第69-107頁)，由林麗菁將坐落○○縣○○鎮○○段000地號等11筆土地，作價810萬元出賣予陳冠維，陳冠維則以C債權金額抵繳買賣價金，可見陳冠維始終存有行使C債權請求權之意思。準此各情，被上訴人提起本件訴訟繫屬期間，C債權之請求權並未罹於請求權時效，至為灼然。

　㈢先位請求塗銷登記部分：

　⒈按抵押權不可分性者，係指於擔保債權未全部清償前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利而言。申言之，擔保債權縱經分割、一部清償或因其他事由而一部消滅，抵押權仍為擔保各部分債權或餘存之債權而存在。此觀民法第869條「以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響」規定，即可明瞭。次按民法第767條第1項中段妨害除去請求權，以妨害屬違法，所有人始得請求排除，所有人基於法律規定或其他事由，有容忍義務者，如抵押債務未全部清償前，所有人對於抵押權設定登記即有容忍之義務，不得請求塗銷。       

　⒉查柯企公司於00年0月間將B債權連同擔保之甲抵押權讓與陳輝樺時，其債權已確定，其性質已成為普通抵押權，此情有抵押權移轉契約書影本在卷可參(見原審卷一第437頁)。再佐以甲抵押權他項權利證明書載明擔保範圍亦含利息、遲延利息及違約金(見原審卷一第527-531頁)，及B債證記載債權額為本金1,600萬元及利息、違約金，全未受償(見本院卷一第23-25頁)，可知B債權金額已確定為2,500萬元〈計算式：本金1,600萬元＋利息949萬4,101元＋違約金187萬7,155元≧2,500萬元(實際金額為2,737萬1,256元)；註⑴利息逾期日數2,906日(自91年7月11日起至99年6月25日止)、註⑵違約金逾期日數2,874日(自91年8月12日起至99年6月25日止)、註⑶利息計算式(1,600萬元×年息7.45%×2906/365日≒949萬4,101元)、註⑷違約金計算式(1,600萬元×年息7.45%×20%×2874/365日≒187萬7,155元)；小數點以下4捨5入；不含無擔保債權金額部分〉。復參以上訴人自承將甲抵押權一分為二，其一為乙抵押權，其二為丙抵押權，而所擔保之B債權，則依乙、丙抵押權設定金額1,500萬元、1,000萬元依比例拆帳分割(見本院卷二第227頁)，核與甲抵押權擔保金額等於乙、丙抵押權擔保金額總和，及相關債權讓與或分割、設定抵押權時序邏輯均相脗合，應堪採信。準此，可知乙抵押權擔保之C債權金額應為1,500萬元〈計算式：2,500萬元×1500/2500＝1,500萬元；其中本金為960萬元，其餘540萬元為利息及違約金〉，而丙抵押權擔保之D債權金額則為1,000萬元(計算式：2,500萬元×1000/2500＝1,000萬元)。

  ⒊次查上訴人自承伊等於111年12月15日簽訂前開買賣契約書

    ，由林麗菁將前述11筆土地，作價810萬元出賣予陳冠維，

    陳冠維則以C債權金額抵繳買賣價金，並提出相符之契約書

    及土地所有權狀影本附卷佐參(見本院卷二第66、69-82、87

    -107頁)，應堪採信。準此，可知上訴人主張C債權尚未全部

    清償完畢(計算式：1,500萬元－810萬元＝690萬元)，應堪

    採信。況如認全部利息請求權罹於時效而應扣除，惟因本金

    高達960萬元，遠逾林麗菁前述清償金額，亦難肯認C債權已

    全部清償完畢。

　⒋承上，乙抵押權擔保之C債權僅一部清償而已，且其請求權未罹於消滅時效，乙抵押權仍為擔保餘額債權而存在，林麗菁對於乙抵押權分割繼承登記及設定登記，仍負有容忍之義務，被上訴人顯然無從代位林麗菁塗銷之。

　⒌從而，被上訴人先位依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位林麗菁請求陳冠維應將乙抵押權分割繼承與設定登記塗銷，均無依據，不應准許。

  ㈣備位請求撤銷及塗銷部分：

　⒈按民法第244條第1、2項所稱無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為，有無互為對價關係之給付為其區別標準(最高法院101年度台上字第498號、108年度台上字第2330號判決參照)。又全體繼承人間就遺產分割行為，除客觀上遺產數額分配外，尚有預付將來扶養費用、繼承債務及清償債務，及其他非財產考量因素(如某繼承人向來負責照護被繼承人而分配較多遺產、被繼承人之遺產來自於特定繼承人之貢獻、承擔祭祀義務、家族成員間之感情、尊重被繼承人之遺願、尊重尊親屬之意願等)，非必完全按繼承人之應繼分進行分割。債權人主張債務人與第三人間之行為屬有害債權之無償行為，應就就此利己事實，先負舉證責任。負有舉證責任之當事人，若未能先證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決(最高法院79年度台上字第1525號、99年度台上字第444號、108年度台上字第129號判決參照)。經查：

　⑴乙抵押權設定部分：

　①C債權既屬B債權剩餘之同一債權，則林魏實與陳輝樺設定乙抵押權是否屬於無償行為，應從陳輝樺自其前手柯企公司受讓甲抵押權與B債權為斷，而非以乙抵押權設定即B債權分割時點為準。至於被上訴人所援引最高法院108年度台上字第1846號判決，係就原無抵押權而為新債權設定新抵押權，而屬於無償行為之闡述，核與本件係舊抵押權延續或變形、舊債權之讓與情形，尚有不同，自無比附援引之餘地。 

　②柯企公司係荷商經營之外國公司，所營事業則為金屬製品行銷與買賣，及併購企業或企業固定與非固定資產，顯非以捐贈或社會公益為目的之慈善事業團體，此有外國公司認許事項變更表影本在卷可參(見原審卷一第443-445頁)。再參以B債權金額高達2,500萬元，若非陳輝樺為林魏實代償債務，柯企公司應無可能平白奉送抵押權與債權之理。是被上訴人主張其屬無償行為，洵無足取。 

　③此外，未據被上訴人提出其他具體證據以佐其無償有害債權之說，自應以上訴人辯稱陳輝樺為林魏實代償B債權(債務)而取得，始與常情較為相符可採。  　 

　④承上，被上訴人既未能先舉證屬有害債權之無償行為，縱上訴人因被繼承人已亡故多年，柯企公司於96年間廢止登記等因素，而未能提出相關金流資料，或上訴人就其等抗辯事實未能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難逕認被上訴人主張為真實。

　⑤從而，被上訴人備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷乙抵押權設定之債權行為與物權行為，及塗銷乙抵押權設定登記，即無依據，不應准許。  　

　⑵乙抵押權分割繼承部分：　　　　 　　 

　①觀諸上訴人所提遺產分割協議書(下稱系爭協議；見本院卷

　  二第53-55頁)，林麗菁固未分割繼承取得乙抵押權與C債權

　  ，而由陳冠維分割繼承取得。惟林麗菁因系爭協議，而分割

　  繼承取得其他許多遺產，諸如坐落○○市○區○○○段0000

　  00地號土地、○○○段000-00地號土地、○○○路○段000

　  之00號房屋、遺族遺屬一次金302萬0,625元、富邦人壽保險

　  金27萬5,000元。準此，可見上訴人抗辯陳冠維取得乙抵押

　  權與C債權(林麗菁未取得此等抵押權與債權)，係以陳冠維

　  未取得其他遺產為代價(林麗菁取得其他遺產)，並非無償行

　  為，即無不合，洵堪憑採。

　②況民法第244條規定之撤銷訴權，僅得訴請撤銷債務人之行為，倘債務人之行為與他人共同為之，亦僅該債務人之行為得單獨而分離者，始得訴請撤銷(最高法院82年度台上字第1355號參照)。又遺產分割協議應由全體繼承人參與協議訂立，方能有效成立，且協議分割所定分割方法，性質上不可分(最高法院92年度台上字第1474號判決參照)。稽諸系爭協議係陳冠維3人共同為之，核非林麗菁獨自所為，且陳輝樺所留遺產非僅有乙抵押權與C債權而已，再佐以陳冠維、陳冠中均非被上訴人之債務人，可見林麗菁參與系爭協議之行為，顯難從系爭協議獨自抽離。是系爭協議關於乙抵押權分割繼承部分，應非被上訴人所得撤銷之標的。

　③從而，被上訴人備位亦依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷陳冠維3人就乙抵押權分割繼承之債權行為及登記之物權行為，及塗銷乙抵押權之分割繼承登記，均無依據，不應准許。

八、綜上所述，被上訴人先位依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求陳冠維應塗銷乙抵押權設定登記，為無理由， 應予駁回。原審就此部分為陳冠維敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第一、二項所示。又 被上訴人先位依民法第242條、第767條第1項中段規定，追加請求陳冠維應將乙抵押權分割繼承登記塗銷，為無理由，應予駁回。另被上訴人備位(含追加部分)依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷乙抵押權設定、分割繼承之債權行為及登記之物權行為，暨塗銷乙抵押權分割繼承登記、設定登記，均為無理由，應予駁回。　 

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人先位追加之訴、備位之訴(含追加部分)均為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　謝說容

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施懷閔

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳正禧

正本係照原本作成。

如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀

，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴

理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。

上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法

第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具

律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文

書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日