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113年度上易字第155號

上  訴  人  詹金源  

訴訟代理人  楊孝文律師

            王泳盛  

上  訴  人  詹啓章  

上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人詹啓章對於中華民國112年12月22日臺灣苗栗地方法院112年度訴字第256號第一審判決提起上訴，上訴人詹金源提起一部上訴後，擴張上訴聲明，並為訴之追加，另為一部撤回起訴，本院於114年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命詹啓章應給付逾附表三所示本金、利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。

詹啓章之其餘上訴及詹金源之上訴均駁回。

詹啓章應給付詹金源如附表四所示之利息。

詹金源其餘追加之訴駁回。

第二審（除減縮部分外，含追加之訴）訴訟費用由兩造各自負擔。

原判決主文第三項應更正為「被告應給付原告新臺幣3,023元。」

壹、程序方面

一、上訴人詹金源於原審起訴請求上訴人詹啓章將坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱42-2土地）如苗栗縣大湖地政事務所（下稱大湖地政）土地複丈成果圖（下稱附圖）紅色部分所示土地（下稱系爭土地）上之地上物清除回復原狀，並將前開土地返還詹金源，原審就此為詹啓章敗訴之判決後，詹啓章不服，提起上訴，詹金源於本院審理中撤回此部分起訴，並經詹啓章同意（見本院卷第115至116頁），此部分即生撤回起訴之效力，本院無庸審理，合先敘明。

二、詹金源上訴原聲明：「㈠原判決關於駁回詹金源後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡詹啓章應再給付詹金源新臺幣（下同）31萬8,498元，及自民國112年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第27頁）嗣於113年8月5日具狀變更聲明為：「㈠原判決第2、3、5、6項不利於詹金源之部分廢棄。㈡詹啓章應再給付詹金源34萬9,670元，及自113年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第177頁）就附表一編號3所示金額及編號2至7所示利息起算時點核屬聲明之減縮；就附表一編號10所示期間所生不當得利則屬擴張上訴聲明，程序上均無不合，應予准許。

三、詹金源於原審就附表一欄編號9所示不當得利係按面積9.97平方公尺請求（見原審卷第139頁），於上訴後則擴張請求附表一欄編號9所示金額；另就附表一編號10所示期間所生不當得利，於原審僅按面積9.97平方公尺請求，且未請求遲延利息（見原審卷第148頁），嗣其擴張上訴後，就此部分請求按面積70平方公尺計算不當得利，及自113年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬訴之追加，此部分與原請求之不當得利請求屬同一原因事實，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。

四、當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示。查詹金源於原審並未請求如附表一欄編號8所示時間之不當得利，亦未就附表一欄編號9所示不當得利請求計付法定遲延利息（見原審第135、143、147頁），乃原審判准詹啓章應給付附表一欄編號8所示期間之不當得利469元本息及附表一欄編號9所示期間，按不當得利金額1,216元所生自112年12月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，均屬訴外裁判，上訴論旨雖未指摘及此，惟原判決此部分既有違誤，應予廢棄。又詹金源就附表一欄編號8所示不當得利扣除前開訴外裁判部分提起上訴，然該部分既未經原審裁判，其上訴於法無據。

貳、實體方面　　

一、詹金源主張：伊所有42-2土地遭詹啓章無權占有面積達70平方公尺，詹啓章自107年11月9日起至113年5月2日受有相當於租金之不當得利，按該地公告現值年息10%計算共計37萬9,433元，故依民法第179條規定，求為命詹啓章給付37萬9,433元本息等語。

二、詹啓章則以：原審違法以一造辯論而為判決，況伊並無占有系爭土地，縱有，亦係因九二一地震後重測造成之越界，伊為善意占有，不負不當得利返還之責，且伊已因時效取得地上權，非無權占有等語，資為抗辯。

三、原審判決詹啓章應給付詹金源107年11月9日起至112年11月9日之不當得利共計2萬9,763元，及自112年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另應自112年11月10日起至返還系爭土地之日止，按月給付528元，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行。詹金源提起上訴並聲明如前述壹、二變更後聲明所示；詹啓章提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於其部分廢棄。㈡上開廢棄部分，詹金源在第一審之訴駁回。兩造均答辯聲明：上訴駁回（詹金源於原審訴請詹啓章給付如附表一編號1所示不當得利本息部分，經原法院判決敗訴後，未據詹金源上訴而確定，不予贅述）。

四、本院的判斷：

　㈠審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之傳喚後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到庭之當事人一造辯論而為判決（最高法院41年台上字第94號判決先例見解同此）。查原法院於112年12月8日經詹金源聲請一造辯論而為判決（見原審卷第148至149頁），而詹啓章就該次庭期已受合法通知，亦有原法院同年11月14日言詞辯論期日點名單及言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第129至131頁），詹啓章辯稱同年12月8日言詞辯論期日其因重感冒而未到庭，惟自承並未向原法院請假（見本院卷第248頁），根據前開說明，原法院依詹金源之聲請一造辯論而為判決，要無違誤。

　㈡詹啓章確有無權占有系爭土地：

　　⒈詹金源主張詹啓章原占有系爭土地乙節，業經原法院會同兩造至現場履勘並製有勘驗筆錄可稽（見原審卷第81頁），並據大湖地政測量製有附圖可憑（見原審卷第95頁），詹啓章雖否認有占有上開土地，惟其於原法院辯論終結前，未曾否認占有系爭土地，僅辯稱為有權占有、詹金源起訴屬權利濫用（見原審卷第54、57至63頁），且依前開勘驗筆錄所載，其於詹金源指界時僅表示已拆除圍籬，亦未就詹金源指界之結果有何異議，復於勘驗筆錄簽名（見原審卷第85頁）。本院綜合上情，認詹金源主張系爭土地曾為詹啓章占有使用，應屬可採。又詹啓章於113年5月2日準備程序當庭表示同意詹金源處理其所有落於系爭土地上之土石，詹金源遂撤回訴請詹啓章移去上開地上物及返還系爭土地之訴（見本院卷第115頁），故詹金源請求自107年11月9日起至113年5月2日止相當於租金之不當得利，即屬有據。

　　⒉至詹金源主張詹啓章係占有42-2土地臨接詹啓章所有同段42-19、42-20地號土地處寬1公尺、長70公尺，合計70平方公尺之範圍云云，固提出現場照片、地籍圖測量資料（見本院卷第33至35、91至92、99至101、157至159、215至216、255至261頁）、航拍照片（見本院卷第161至163頁、證物袋）為證，惟大湖地政課長詹志鴻於本院證稱：伊自88年起從事測量業務迄今，當日法院囑託測量現場占用範圍，詹啓章當場反應地上物已經拆除，法院要求伊按詹金源所指位置進行測量，施測點位均由詹金源所指。至於前開現場照片及航拍照片，會因拍攝角度影響，無法判斷實際占有位置及面積等語（見本院卷第205至207頁），衡諸證人為專業測量人員，復具有相當經驗，與兩造亦無利害關係，其證述應堪採信，故本院無從僅憑現場照片及航拍照片判斷具體占有位置、面積，反依證人前開證述，足徵附圖係依詹金源就其主張42-2土地遭詹啓章占有部分逐一確認指界而繪製，而詹金源於原審對附圖測量結果亦無意見（見原審卷第148頁），其未能證明詹啓章非僅占有系爭土地，而係占有共計70平方公尺，此部分主張即無可採。

　　⒊詹啓章辯稱其為有權占有，為詹金源所否認，自應由詹啓章就其占有系爭土地有正當權源之事實負舉證責任。詹啓章辯稱係因九二一地震重測結果，造成越界，其為善意占有云云，惟詹啓章從未舉證證明42-2土地與其所有同段42-19、42-20地號土地之經界有因重測而發生變動，此部分抗辯即無可採。至詹啓章另辯稱因時效取得地上權云云，惟依民法第772條規定，因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，此為最高法院69年度第5次民事庭會議決議後已統一之見解，故詹啓章不論得否主張時效取得地上權，均不得據此主張為有權占有，此部分辯解於法無據。

　㈢詹金源得向詹啓章請求相當於租金之不當得利：

　　⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決先例同此意旨）。兩造均不爭執42-2土地為詹金源所有（見本院卷第116頁之不爭執事項⒈），詹啓章既無權占有系爭土地，自應負返還不當得利之責。

　　⒉城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。本件依上開現場照片所示，系爭土地係作為果園之一部使用，自無上開規定適用。爰審酌42-2土地為乙種工業區（見原審卷第121頁之全國土地使用分區資料查詢系統畫面）、臨產業道路（見前開勘驗筆錄），系爭土地係由詹啓章做為果園使用等一切情狀，認本件應按42-2土地公告現值年息6%計算相當於租金之不當得利為適當。準此，詹金源得請求詹啓章給付如附表二編號1至6、8所示之不當得利共計2萬9,294元，及如附表二編號9所示之不當得利3,023元。

　　⒊給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件詹金源對詹啓章之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，自應經詹金源之催告而未為給付，被上訴人始負遲延責任。準此，詹金源就附表二編號1至6、8所示金額共計2萬9,294元，請求自112年12月1日起，按年息5%計付遲延利息，另就附表二編號9所示金額追加請求其中3,006元自113年5月2日起，其中17元（即113年5月2日當日所生之不當得利）自113年5月3日起，均按年息5%計付遲延利息，核無不合。

五、結論：

　　綜上所述，詹金源依民法第179條規定，請求詹啓章給付2萬9,294元，及自112年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另請求詹啓章給付3,023元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審命詹啓章應給付如附表二編號7所示期間之不當得利469元本息，及如附表二編號8所示金額自112年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，暨就前開部分依職權為假執行之宣告及為供擔保得免假執行之諭知，核屬訴外裁判，自有未合，詹啓章上訴求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄並諭知如主文第1項所示，因該部分屬訴外裁判，無庸諭知駁回詹金源之請求。又本院上開廢棄部分，僅屬附帶請求性質，原不在計算訴訟標的價額範圍內（民事訴訟法第77條之2第2項參照），是原審關於訴訟費用分擔之裁判，尚無併予廢棄必要。至於上開不應准許部分，為詹金源敗訴之諭知，並駁回其假執行之聲請；另就上開應准許部分，為詹啓章敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告及為供擔保得免假執行之諭知，並無違誤。兩造就前開敗訴部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，兩造上訴均應予駁回。另詹金源追加請求詹啓章給付如附表四所示之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件詹啓章之上訴為一部有理由，一部無理由，詹金源之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。又就第二審（含追加之訴）之訴訟費用，本院審酌兩造勝敗情形，依民事訴訟法第79條，命由兩造各自負擔。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　  民事第二庭　　　審判長法　官　謝說容 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　陳正禧 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　施懷閔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　洪鴻權

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

【附表一】（貨幣單位：新臺幣，元以下四捨五入）

【附表二】（貨幣單位：新臺幣，元以下四捨五入）

【附表三】（貨幣單位：新臺幣）

【附表四】（貨幣單位：新臺幣）