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113年度勞上易字第32號

上  訴  人  陳麗月  

訴訟代理人  廖啓彣律師

複  代理人  黃道平律師

被  上訴人  米力開發股份有限公司

法定代理人  張恩恩  

訴訟代理人  廖志堯律師

            劉士賢  

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年6月21日臺灣臺中地方法院112年度勞訴字第280號第一審判決提起上訴，並為一部撤回，本院於114年1月15日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審（除撤回部分外）訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人於原審起訴請求被上訴人自民國108年3月13日起至其復職之日止，應於次月5日給付其新臺幣（下同）2萬5,000元本息及按月提繳1,512元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶【下稱勞退專戶】（見原審卷第271頁）。嗣上訴人全部提起上訴後，撤回108年3月13日當日薪資本息及提繳勞工退休金之請求（見本院卷第260至261頁），核屬一部撤回上訴，於法核無不合，此部分即告確定，合先敘明。

二、上訴人主張：伊自107年3月27日起受僱於被上訴人，擔任房務部及公共區域清潔員，約定月薪2萬5,000元，兩造並簽訂勞動契約書（下稱系爭契約）。詎被上訴人於108年3月13日逕以伊於非休息時間長時間休息、上班時間外出為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止系爭契約，惟伊並無被上訴人所稱上開情事，且違反解僱最後手段性原則，復未依法為預告，自屬無效。被上訴人拒絕伊提供之勞務，伊無補服勞務義務，故依民法第487條規定、勞工退休金條例第31條第1項規定及系爭契約之法律關係，求為確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應為如附表所示給付之判決等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應為附表所示之給付。

三、被上訴人則以：系爭契約經兩造於108年3月13日合意以資遣方式終止；若認兩造間未有終止之合意，上訴人於非休息時間長時間休息、上班時間外出等事由，於107年10月23日遭處分後仍未改善，伊依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，並未違反解僱最後手段性原則。縱認系爭契約仍存在，尚應扣除上訴人為第三人服勞務所取得之利益，及伊已給付之資遣費及預告工資共計3萬0,557元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、本院的判斷：

　㈠上訴人於107年3月27日受僱於被上訴人擔任房務部及公共區域清潔員，約定每月月薪2萬5,000元（包含底薪2萬3,100元及獎金津貼或國定假日加班費1,900元），被上訴人應於次月5日給付，契約內容如系爭契約，被上訴人依法並應提撥1,512元至上訴人之勞退專戶。嗣上訴人於108年3月13日親簽離職申請書（下稱系爭申請書），經被上訴人部門主管、管理部、館長於同日簽准後，被上訴人副總經理、董事長於次（14）日簽准。被上訴人則製作員工離職證明書（下稱系爭證明書）交予上訴人，其上載明「資遣事由：勞動基準法第11條第5款」，被上訴人並給付3月1至13日之薪資1萬0,484元（扣除勞保自負額240元）、資遣費1萬1,980元及10日預告薪資8,333元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第237頁之不爭執事項⒈⒉⒋⒌），堪信為真正。

　㈡兩造間並未合意以資遣之方式終止系爭契約：

　　⒈勞雇雙方得以資遣方式合意終止勞動契約，此合意不以明示為限，倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約，惟限於雇主未濫用其經濟上之優勢地位，致勞工立於不對等地位而處於非完全自由決定之情形時，始應承認其效力。查被上訴人既抗辯兩造已有終止系爭契約之合意，自應由其就此舉證以實其說（最高法院110年度台上字第2855號判決同此意旨）。

　　⒉被上訴人固提出系爭申請書為證，惟依其所載離職原因為空白未勾選，另於「原因說明欄」僅記載被上訴人應給付上訴人之108年3月薪資、資遣費、預告薪資之數額，未見兩造有何以合意資遣方式終止系爭契約之記載。又觀諸系爭證明書載明資遣事由為勞動基準法第11條第5款，並非兩造合意終止系爭契約。況上訴人已持系爭證明書辦理求職登記、申請失業給付失業認定及請領失業給付等情，有勞動部勞動力發展署中彰投分署113年11月18日函暨所附求職登記表、受理失業給付失業認定收件回條、就業保險失業〔再〕認定、失業給付申請書及給付收據、離職證明書（見本院卷第157至209頁），上訴人共計請領失業給付13萬0,980元、全民健康保險費補助6,741元（見本院卷第135頁）。本院審酌上情，認被上訴人未能證明兩造係以合意終止系爭契約，其所辯自無可採。

　㈢被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，應屬有據：

　　⒈勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之要件，乃基於勞工客觀上之能力、學識、品行或主觀上能為而不為，其所提供之勞務已無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且須具備「解僱最後手段性原則」，即雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主得繼續僱用，始符勞基法保障勞工權益之立法旨趣。

　　⒉經查，上訴人曾於107年10月23日因上班時間（非休息時間）長時間休息，經主管發現而記申誡1次，為兩造所不爭執（見本院卷第237頁之不爭執事項⒊）。上訴人雖提出107年10月23日當日氣溫資料（見原審卷第209頁），主張係因當日過於炎熱，上訴人於中午打掃頂樓戶外區域致中暑不適，方會在樓梯間休息云云，惟該資料並未記載係於何時、何地之氣溫，亦未能證明上訴人當日係因中暑不適而休息等情屬實。遑論，倘上訴人當時果因身體不適而休息，何以事後未就上開處分提起申訴？自難認上訴人主張為真。

　　⒊證人即上訴人主管王珉縈於原審證稱：上訴人因在樓梯間休息被伊發現而遭處分，事後伊仍聽同仁反應上訴人有不假外出情事，伊詢問部門主管程科璁及調取監視器畫面確認上情，程科璁表示曾勸告上訴人，伊確認後也有勸告上訴人等語（見原審卷第143至144頁）。證人程科璁於原審亦證稱：伊曾於上班時間透過無線電呼叫上訴人未果，後來才看到上訴人步出飯店對面的大樓，且飯店同仁先前已有數度反應上訴人在上班時間休息、出現在非飯店區域，伊有勸告上訴人不要在上班時間到非飯店區域2、3次，王珉縈也曾就上班時間休息一事約談上訴人等語（見原審卷第146至147頁），核與被上訴人提出之監視器錄影畫面擷圖（見原審卷第105至111頁）、107年11月12、13、16至18日監視器畫面勘驗筆錄（見原審卷第151至153頁）大致相符，堪信證人所述屬實。又上訴人自承被上訴人係於108年3月13日以其在非休息時間長時間休息、上班時間外出為由將其資遣（見原審卷第14頁）。則上訴人於任職被上訴人擔任房務部、公共區域清理員期間，曾因於上班時間長時間休息遭處分，復經主管王珉縈、程科璁多次勸導改善未果，被上訴人遂於108年3月13日以此為由依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約等情均為真正。

　　⒋上訴人主張伊任職期間準時上班、鮮少請假，並積極完成工作，雖提出107年3至12月之出勤報表為憑（見原審卷第25至43頁），並爭執被上訴人終止系爭契約違反解僱最後手段性原則云云。惟上訴人身為被上訴人飯店之清潔員，其工作時間受到被上訴人之指揮、管制約束，應依約於上班時間提供勞務，卻未善盡其責，於非休息時間長時間休息、上班時間外出，顯有未能忠誠履行勞務給付義務之主觀上不能勝任工作情形，且經被上訴人以警告處分等非解僱手段，促使上訴人改善未果，則被上訴人終止系爭契約，符合解僱最後手段性，應屬合法。

　　⒌若雇主具有勞基法第11條規定之法定終止契約事由，縱其未依第16條第1項各款規定之期間為預告，依同條第3項規定：『雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資』。則雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅生雇主應依該條項規定負給付預告期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響，仍屬有效。查被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約時，已給付10日預告薪資8,333元給上訴人，業如前述。上訴人以被上訴人未於10日前預告上訴人資遣之意，即於108年3月13日將其資遣，解雇違法為由，主張系爭契約仍為有效云云，尚非可採。

　　㈣系爭契約既經被上訴人於108年3月13日終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，另依系爭契約、民法第487條規定、勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被上訴人應為如附表所示之給付，均屬無據。

五、結論：

　　綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應為如附表所示之給付，均無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　 勞動法庭　　　審判長法　官　謝說容

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳正禧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　施懷閔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　洪鴻權

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日

【附表】（單位：新臺幣）