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113年度建上易字第1號

上  訴  人  三才工程有限公司

兼

法定代理人  林周斯帖

上  二  人

訴訟代理人  林益興  

被上訴人    豐澤工程股份有限公司

法定代理人  莊政庭  

訴訟代理人  高士偉  

上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國113年4月1日臺灣臺中地方法院111年度建字第120號第一審判決提起上訴，本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於命上訴人連帶給付逾「新臺幣（下同）80萬1182元及自111年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。

二、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、其餘上訴駁回。

四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔86%，餘由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：上訴人三才工程有限公司（下稱三才公司）於民國110年12月22日向被上訴人承攬「晶元光電-N2 廠2500Ｍ3地下水池工程」之鋼筋綁紮及模板組立工程（下稱系爭工程），三才公司與被上訴人於111年1月簽訂系爭工程之工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）400萬5908元，並由三才公司之負責人即上訴人林周斯帖擔任三才公司之連帶保證人。系爭工程之工程款採實作實算，並逐期驗收計價，被上訴人依系爭契約第4條規定，於111年2月20日將總工程款20%之預付款80萬1182元（下稱系爭預付款）匯入三才公司帳戶，三才公司亦簽發面額80萬1180元之支票予被上訴人作為保證金。系爭工程於111年5月12日完成底板混凝土澆置後，三才公司即未正常安排人員進場繼續作業，竟向被上訴人表示僅能施作模板組立工程。被上訴人遂與三才公司於111年6月2日召開系爭契約之工程追加減項目比減議價會議（下稱比減價會議），系爭契約追加減後之工程款為298萬9826元，三才公司員工並承諾於111年6月6日植筋進場、同年6月9日進場施作模板工程。詎三才公司於111年6月16日至同年6月21日均無故未進場施工，於111年6月22日、23日亦僅派3名人員進場施工，因該施工人數顯然不足以完成原延宕之工程進度，被上訴人乃於111年6月23日下午要求三才公司人員撤場，並依系爭契約第14條約定，於111年6月29日發函通知三才公司終止系爭契約，並請求其於同年7月5日前返還系爭預付款，三才公司迄今拒絕返還，上開支票亦因存款不足遭退票。爰依民法第179條不當得利及連帶保證之法律關係，請求三才公司與林周斯帖連帶給付80萬1182元，及自111年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。另依系爭契約第5條第5項約定及連帶保證之法律關係，請求三才公司與林周斯帖連帶給付按逾期日數（自111年6月16日起至同年6月29日被上訴人終止契約時止）共14日乘以系爭契約追加減後之工程款金額298萬9826元千分之3之逾期損害賠償12萬5573元（計算式：2,989,826元×3/1000×14日＝12萬5573元，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（被上訴人逾此部分請求，未據聲明不服，非本院審理範圍，不另贅述）。

二、上訴人則以：三才公司約於111年5月間開始派工進入工地進行植筋工作，惟至111年6月初，因逢梅雨季，工地開始積水，恐發生感電之工安意外，三才公司即無出工之義務。又三才公司並無因逾期而違反系爭契約第5條第5項約定之情形，況系爭契約係被上訴人預擬之定型化契約，系爭契約第5條有關工期之應記載事項均為空白，且該條第5項只約定三才公司逾期違約之罰則，未約定被上訴人未付款違約之罰則；第14條只約定被上訴人有中止或解除契約之權利，未約定三才公司有中止或解除契約之權利，且使三才公司負擔顯不相當之違約賠償責任，上開條款均違反平等互惠原則及主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載事項，依消費者保護法第17條、民法第247條之1規定，應屬無效。另三才公司於111年6月24日有派出8名工人，是被上訴人拒絕讓工人進場施作。三才公司就系爭工程支出之成本已達89萬0636元，被上訴人所給付之系爭預付款尚不足支付三才公司支出之工程費用、材料費用及工資、運費等語，資為抗辯。　　

三、原審判命上訴人連帶給付被上訴人92萬6755元本息，並為准免假執行之宣告，復駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見原審卷二第137至139頁）：

　㈠三才公司於110年12月22日向被上訴人承攬系爭工程，兩造於111年1月簽訂系爭契約，約定工程總價400萬5908元，預付款20%，每期施工完成及驗收合格後，依實際施作數量請領計價90%，按月實作實算計價，並由林周斯帖擔任三才公司之連帶保證人（見原審卷一第25至38頁系爭契約及採購單）。被上訴人已於110年2月20日將20%預付款共80萬1182元給付三才公司。

　㈡兩造於111年6月2日召開工程比減議價會議，辦理系爭契約之工程追加減項目，追加減後之契約金額為298萬9826元（見原審卷一第49、51頁工程比減議價紀錄表及採購變更單）。

　㈢系爭契約第5條第5項約定：三才公司如未能依完工期限或工程階段完成工作者，應按逾期之日數，每日計承攬總金額之千分之3做為賠償被上訴人之逾期損害賠償，並於遲延當期之工程估驗款中扣除，若逾期日數超過7日視為違約，被上訴人得照本契約第14條之規定辦理。

　㈣系爭契約第14條第1項約定：

　　（第1款）合約中止或解除：如有下列情事之一時，被上訴人得隨時解除本合約並得以任何方式將全部或有部份工程改由他人承辦或由被上訴人收回自辦，被上訴人因此所受損失，三才公司及其保證人應負賠償之全責，並沒收履約保證金。

　　第2目：三才公司逾規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩，或工人機具設備不足，致使被上訴人認為不能依限完工時。

　　第6目：如經通知屢次不予改進者。

　　（第2款）倘因上列事由之一，被上訴人有權終止本工程承攬，三才公司應立即停工，並將到場材料工具等已完成工程，無條件交由被上訴人沒收使用，其已施工部分概不予估驗計價，被上訴人得改招第三承商承辦，三才公司不得提出異議。倘有短欠公款或被上訴人因此所受之一切損失應由三才公司或其保證人負責賠繳。

　㈤三才公司向被上訴人承諾於111年6月6日植筋進場，同年6月9日進場施作模板工程（見原審卷一第49頁）。

　㈥被上訴人以111年6月29日豐晶水工字第0000000000號函文向三才公司表示，因三才公司屢未依約定進場，經其多次催告仍無良善回應，顯可預見不能於期限內完成承攬之模板組立項目，依系爭契約第14條終止契約。該函文於111年6月30日送達於三才公司（見原審卷一第53至59頁函文及收件回執）。

五、本院之判斷：　　

　㈠被上訴人已依系爭契約第14條第1項約定合法終止系爭契約：　　

　⒈系爭契約第5條《工程期限》固未就開工、完工期限明確約定日期及期間，惟依該條第2項約定「進度配合：乙方（即三才公司，下同）需於簽訂契約之日起確實籌劃、招足工人、備妥機具及材料以便工作，並依甲方（即被上訴人，下同）工務所排定之工程進度完工期限確實執行」；及系爭契約第8條第1項、第2項約定「工程監督：甲方所派主持工程監工人員，有監督工程及指示乙方之權…」、「工地管理：乙方需親自或指派富有經驗之負責人常駐工地，負責本工程之施工調度及工作協調，且需於開工前具表向甲方報備，其於施工前或施工期間應依甲方要求至工務所參加工程協調會，且若未經監工人員同意不得擅離工地，如有違反致使工程協調延誤或危害，乙方願負全責…」，三才公司應服從被上訴人所派監工人員之指示，並應依被上訴人工務所排定之工程進度完工期限執行。

　⒉依系爭工程於111年6月間之施工日報表之紀錄，111年6月13日外周牆筋綁紮完成，通知承商辦理事項為：「模板廠商進場及進料通知，告知預計6月15日進料吊料施作」（原審卷二第269頁）；111年6月16日至同年6月22日間之預計事項均為模板材料分料及施工等，惟三才公司於111年6月16日至同年6月21日間均未進場施作模板工程，故該6日之通知承商辦理事項均為：「模板未進場施工，計工期逾期1日，並另發文通知」（原審卷二第275至285頁）；嗣於111年6月22日，三才公司出工3人進行模板外周牆施作，通知承商辦理事項為：「模板出工人數不足，已告知增派人員，並另發文通知」（原審卷二第287頁）；於111年6月23日，三才公司出工仍為3人進行模板外周牆施作，下午施工人員撤場，通知承商辦理事項為：「模板仍出工人數不足，已發文通知，並於本日查驗模料不符合約規定，另發文不准施工及退場處置，需全數撤除」（原審卷二第289頁）。另依被上訴人於111年6月18日至同年6月22日間寄送予三才公司之工程聯絡單所載（原審卷二第177至185頁），111年6月18日發文說明：「⒈三才公司本應於111/6/16進場施作模板材料吊裝進工地，但經多次聯絡，並告知工務所吊車安排中於111/6/17進場吊料施工，但6/17早上告知請工地幫忙代叫吊車由款項扣，工地也緊急聯絡吊車於6/18早上安排吊料，並與羅○○先生取得聯繫，確認吊料時間及工班一早進場先開始施工。⒉三才公司因111/6/18無故未進場施工，也無法與現場人員羅○○先生取得聯繫，直到後續才聯絡上，改下午吊料完成，但從111/6/16至111/6/18皆未派工進場施工，將記其延宕工期3日，後續延誤工期費用再進行追溯」；111年6月19日發文說明：「⒈三才公司於昨日111/6/18進場施作模板材料吊裝進工地，並告知工務所於今日111/6/19有6-8施作人員進場施工，但到現在尚未有人員進場施工，也無法與羅○○先生取得聯繫，無法了解後續施工期程安排。⒉三才公司因無故未進場施工，也無法與現場人員羅○○先生取得聯繫，記延宕工期1日，後續延誤工期費用再進行究責」；111年6月20日發文說明：「三才公司無任何因素未有人員進場施工，也無法與羅○○先生取得聯繫，無法了解後續施工期程安排。…記延宕工期乙日…」；111年6月21日發文說明：「三才公司無任何因素未有人員進場施工，也無法與羅○○先生取得聯繫，無法了解後續施工期程安排。記無故曠工乙天…」；111年6月22日發文說明：「⒈經6/15-6/21多日無故曠工，於今日貴公司出工僅3員施工人員，未能達到本工地施工期程要求，因其與111.05.18會議進度協商，外周半牆及內周牆面完成封模澆置，約7天工作天（每天出工人員6人以上），目前已嚴重落後，請加派施工人員進場，本公司要求6/23起，請貴公司增員至10人以上進場施工，如貴公司仍無法派員滿足本公司人員及進度要求，本公司將依合約辧理貴司違約，要求立即撤場，並針對後續造成之損失將對貴司求償」。綜觀上開施工日報表及工程聯絡單可知，三才公司於111年6月16日至同年6月21日間，確實有未依被上訴人工務所指示派施工人員至系爭工程現場施工之情形（僅於111年6月18日下午進場吊料，並未施工），並因而造成系爭工程之延宕，期間被上訴人業以工程聯絡單多次通知三才公司，上訴人亦自承有收到被上訴人寄送之工程聯絡單（原審卷二第136頁），詎三才公司於111年6月22日、23日仍僅派3名施工人員進場施工，因該施工人數顯然不足以完成原延宕之工程進度，被上訴人乃於111年6月23日下午要求三才公司人員撤場，是三才公司並未依被上訴人工務所排定之工程進度完成工作，且上訴人自承三才公司指派至系爭工程施工現場之負責人為羅○○（原審卷二第136至137頁），而羅○○於111年5月18日與被上訴人公司人員之會議中，雙方確已協議「①1天出工5-6員。②第一層模板組(外週牆含內牆、封模)6天可交付工地灌漿」，有該會議紀錄可參（原審卷一第349頁），顯然三才公司確於111年6月16日至21日期間，連續多日未依被上訴人指示，派員進場施作模板工程，致延宕工程進度，復於同年月22、23日，未依被上訴人指示加派足夠人員到場積極趲趕工程，致工程進行遲緩，並使被上訴人認為三才公司不能依限完工。故三才公司確已構成系爭契約第14條第1項第1款第2目、第6目所定「乙方逾規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩，或工人機具設備不足，致使甲方認為不能依限完工時」、「如經通知屢次不予改進者」等違約情事。從而，被上訴人依系爭契約第14條第1項終止系爭契約，自屬有據。

　⒊上訴人雖辯稱前述期間係因逢梅雨季，工地積水，模板工人進場施工有感電之虞，始未出工云云，並提出工地現場積水照片(本院卷第9頁)為證。惟其所提照片並未顯示日期，難以證明係前述111年6月16日至21日未派工期間之工地狀況，復核施工日報表，111年6月16日天氣雖記載上午雨、下午陰，但依所附施工照片，顯示工地現場並無嚴重積水而未能施工之情形(原審卷二第275、276頁)，又111年6月17日至21日天氣均記載晴(原審卷二第277至285頁)，自無所謂因下雨積水無法出工之問題，況上訴人亦自承其於111年6月21日確有逾期未派工進場之情形(本院卷第195頁)。再依被上訴人所提LINE群組通訊截圖，被上訴人之工地主任張○○於111年6月21日表示「三才公司本日仍沒進場，一樣會發聯絡單，公司協理已經很生氣了，業主方也已再關切，並請我們提方案了，請明天一定要派員進來」，三才公司人員林益興竟於111年6月22日回覆「現在缺現金，請公司2-3天發一次現金給工人，事情就順利展開」、「請款再回循環使用」（本院卷第111頁)，足見三才公司係因自身資金不足而未能僱工到場施作，其所辯因工地積水等原因無法派工施作云云，並不可採。

　⒋上訴人另辯稱系爭契約第14條之約定違反平等互惠原則及主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載事項，依消費者保護法第17條、民法第247條之1規定，應屬無效云云。惟按消費者保護法係在規範企業經營者(以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者)與消費者(以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者)間之消費關係，以達到保護消費者權益之目的，該法之適用範圍，應以消費關係為限。發包系爭工程之被上訴人雖屬企業經營者，但三才公司係為營利而承攬工程，自亦屬企業經營者，而非以消費為目的而為交易之消費者，雙方所締系爭契約，自無消費者保護法之適用。次按定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之。又定型化契約之出現原因不一而足，是否符合平等互惠原則，不能主觀認定，而應依一般社會的客觀標準，以及當事人雙方是否彼此對約定內容有充分的認知來判斷(最高法院100年度台上字第1635號判決參照)。查當今營造業可供選擇締約對象眾多，上訴人於締約之初顯非無比價及選擇締約對象之能力與機會。是上訴人如認被上訴人預擬契約條款對伊不利者，非無拒絕締約之可能。又從兩造簽訂系爭契約後，因三才公司將鋼筋綁紮工程轉讓予訴外人林宏輝，再與被上訴人簽訂工程比減議價紀錄表，保留模板組立工程自行施作(見原審卷一第49至51頁之工程比減議價紀錄表、同意書及採購變更單），益見兩造就契約條款有協商之空間，更應認上訴人有磋商契約條款之能力。另觀諸系爭契約第14條約定意旨，上訴人有同條第1項第1款各目債務不履行具體情事，被上訴人始得行使契約終止權，核無不當加重上訴人責任，亦未違反平等互惠原則之可言。從而，上訴人主張系爭契約第14條違反消費者保護法第17條、民法第247條之1之規定，應屬無效云云，亦不可採。

　㈡被上訴人得依系爭契約第14條第1項約定及民法第179條、第272條規定，請求上訴人連帶給付80萬1182元：

　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。定作人終止承攬契約後，承攬人所溢收之工程款，即失其法律上之原因，應依不當得利之法則，返還定作人（最高法院109年度台上字第759號判決意旨參照）。又所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀民法第272條第1項之規定自明。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

　⒉系爭契約第14條第1項第2款約定「倘因同項第1款事由之一，被上訴人有權終止系爭契約，三才公司應立即停工，並將到場材料工具等已完成工程，無條件交由被上訴人沒收使用，其已施工部分概不予估驗計價，被上訴人得改招第三承商承辦，三才公司不得提出異議。倘有短欠公款或被上訴人因此所受之一切損失應由三才公司或其保證人負責賠繳」、第12條第3項約定「保證責任：⒈如三才公司不能履行本契約各項規定，致延誤工程、不能完工或虧欠款項等所有被上訴人蒙受之一切損失，證人(本院按：應係「保證人」之意）需連帶負責賠償，並願放棄先訴抗辯權，且絕無異議。⒉三才公司對契約應履行之一切責任，或保證人對於三才公司因履行本契約之各項規定暨因解約而發生之一切義務，均需連帶負其全責，並自願放棄民法第745條規定之先訴抗辯權」，林周斯帖為三才公司之負責人兼系爭契約連帶保證人，依上開約定，應就三才公司所有違約責任負連帶保證之責。

　⒊查被上訴人因三才公司有系爭契約第14條第1項第1款第2目、第6目之違約情事，依系爭契約第14條第1項約定終止契約，並要求三才公司於111年7月5日前將被上訴人已給付之系爭預付款返還被上訴人，該函文已於111年6月30日送達於三才公司，有該函文及收件回執在卷可稽（原審卷一第53至59頁），是系爭契約已於111年6月30日發生合法終止之效力，被上訴人並已催告上訴人返還溢收之系爭預付款。而依系爭契約第14條第1項第2款約定，依同項第1款規定終止契約後，三才公司「已施工部分概不予估驗計價」，故被上訴人已給付三才公司之系爭預付款80萬1182元，應均為三才公司溢收之工程款，已失其法律上之原因，而林周斯帖為三才公司之連帶保證人，故被上訴人依系爭契約第14條第1項約定及民法第179條、第272條規定，請求三才公司與林周斯帖連帶給付80萬1182元，及自催告後之111年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

　㈢被上訴人不得依系爭契約第5條第5項約定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付12萬5573元：三才公司雖有前述工程進行遲緩、工人不足，經通知屢次不予改進等延宕工程違約情事，系爭契約第5條第5項亦有約定「三才公司如未能依完工期限或工程階段完成工作者，應按逾期之日數，每日計承攬總金額之千分之3做為賠償被上訴人之逾期損害賠償」，惟如前述，系爭契約第5條《工程期限》並未就完工期限明確約定日期及期間，被上訴人亦僅籠統表示「晶元光電-N2 廠2500Ｍ3地下水池工程」包含上方場地的復原，總共是200多天的工期(本院卷第229頁)，顯然被上訴人並未能依系爭契約第5條第5項所定「完工期限或工程階段」，具體計算三才公司就系爭工程之逾期日數，何況被上訴人於113年6月23日下午已令三才公司退場，此後三才公司已無施作趕工之可能，自不能再計算逾期日數。故被上訴人主張三才公司自111年6月16日起至同年6月29日終止契約時止，共逾期14日一節，尚乏所據，其依系爭契約第5條第5項約定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付逾期損害賠償12萬5573元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不能准許。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第14條第1項約定及民法第179條、第272條規定，請求上訴人連帶給付80萬1182元本息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，即判命上訴人連帶給付逾「80萬1182元及自111年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息」部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上開應准許部分，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　工程法庭　　　審判長法　官　黃裕仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉惠娟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡建興

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹雅婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日