113年度抗字第331號
抗 告 人 紀美華
上列
抗告人因與
相對人丞展營造有限公司間
聲請保全證據事件，對於中華民國113年8月28日臺灣臺中地方法院113年度聲字第254號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
原裁定廢棄。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨
略以：
兩造間於民國108年6月8日就
抗告人位在彰化市○○段0000○0000○0000地號上之新建廠房(下稱
系爭廠房)簽立工程合約書（下稱系爭工程或系爭契約），約定系爭工程應於110年5月8日前完工，
惟相對人逾期完工、拒絕修補瑕疵，更於112年10月無故曠工，抗告人於113年1月25日委託土木技師查驗系爭廠房施作成果，相對人竟惡意將系爭廠房門扇上鎖，企圖阻礙抗告人及土木技師進入系爭廠房進行查驗。系爭工程逾期近1,200日，抗告人不僅受有無法使用系爭廠房之鉅額財產損害，且系爭廠房亦因此面臨各種展延到期及審驗逾期作廢之困難，抗告人業已發函終止系爭契約，抗告人實有迫切委請
第三人進場施作及使用系爭廠房之需求，恐將導致工程現況改變，而無法釐清相對人已完成部分之數量及價值，亦有礙於法院審理
本案訴訟時發現真實及妥
適進行訴訟，以達到審理集中化之目標。又抗告人並
非基於相對人對抗告人所提原法院113年度重訴字第230號履行契約事件（下稱本訴）之
訴訟標的，而係就系爭工程結算金額及相對人遲延履行致使抗告人受有新臺幣（下同）1600餘萬元之
損害賠償等事件，聲請本件保全證據，且兩造於本訴
迄未為實質攻防，相對人一再變更
訴之聲明，顯尚未達可調查證據之程度。基於武器平等原則、利益權衡原則，以鑑定方式鑑定工程現況，確有
法律上利益及必要。
爰請求原法院囑託「社團法人臺中市土木技師公會」就系爭廠房，為下列鑑定事項之證據保全行為：㈠依兩造所簽立之系爭契約、109年3月14日系爭廠房第1次追加工程工程合約書、109年8月7日系爭廠房第2次追加工程工程合約書、112年7月4日協議書，相對人有無實際施作？實際施作項目及實際施作數量為何？㈡如有施作，抗告人就相對人實際施作內容各應給付相對人多少費用？相對人實際施作內容有無瑕疵？如有，瑕疵應如何修復？修復費用為何？等語。原裁定
駁回抗告人之聲請，自有違誤，抗告人不服，提起抗告，
並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡准就抗告人所有系爭廠房以
勘驗及鑑定之方法保全證據。
二、
按訴訟之全部或一部，法院認為無
管轄權者，依原告聲請或
依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第28條第1項定有明文。次按保全證據之聲請，在起訴後，向
受訴法院為之；在起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之，民事訴訟法第369條第1項定有明文。
三、查本件相對人於原法院對抗告人提起本訴訴訟，主張兩造因系爭工程於112年7月4日簽立協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書，請求抗告人應偕同相對人至三信商業銀行辦理申請開立三信商業銀行受託信託財產專戶信託專戶帳號，並將系爭協議書之工程款652萬2493元匯入
上開帳號，有本院所調取之本訴案卷
可參（見該卷第21-24、73-75頁）。而抗告人聲請本件保全證據則係主張：相對人就系爭工程逾期完工、拒絕修補瑕疵、無故曠工、阻礙抗告人進入系爭廠房查驗，造成抗告人受有財產損害1600餘萬元
等情，
核與本訴訴訟
乃為完全不同之請求內容，且依本訴案卷所示，抗告人尚未於本訴中以本件保全證據之聲請意旨作為
抗辯或提起
反訴，抗告人
復於抗告意旨陳明：其並非基於本訴之訴訟標的，而係就系爭工程結算金額及相對人遲延履行致使抗告人受有1600餘萬元之損害賠償等事件，聲請本件保全證據等語（見本院卷第8頁）。換言之，抗告人係就尚未起訴之系爭工程履約所受損害賠償（下稱另案），而聲請本件保全證據，應認係屬抗告人另案「起訴前」之保全證據聲請。依上開規定，本件應由證物所在地即系爭廠房所在地之臺灣彰化地方法院管轄。
四、抗告意旨雖謂：本訴業經臺灣彰化地方法院以113年度重訴字第38號民事裁定移送於原法院，本件亦應由原法院管轄
云云，但保全證據之管轄法院既設有
專屬管轄之明文，抗告人前開主張，
於法不合，自無可採。又按管轄權之有無，屬法院應依職權調查之事項，非以
當事人之抗辯為必要，原裁定不及審酌抗告人於抗告意旨關於管轄之陳述，未予移送臺灣彰化地方法院，而以聲請為無理由，駁回抗告人之本件聲請，
即有未合，應認本件抗告為有理由，爰將原裁定廢棄，並依職權移送臺灣彰化地方法院。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 林筱涵
法 官 莊嘉蕙
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（
須按照
他造人數附具
繕本）並繳納抗告
裁判費新臺幣1000元，同
中 華 民 國 113 年 11 月 21 日