113年度抗字第429號
抗 告 人 張啟明
高瓊秀
張貿貴
張啟煜
張伯韜
共 同
相 對 人 台灣電力股份有限公司苗栗區營業處
上列
當事人間拆除
地上物返還土地再審之訴事件，
抗告人對於中華民國113年10月8日臺灣苗栗地方法院113年度再字第2號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
理 由
一、抗告意旨：抗告人以
相對人為
被告而訴請拆除地上物返還土地事件｛案號：臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）112年度訴字第456號，下稱前案｝，經苗栗地院於民國113年7月10日作成判決（下稱
系爭判決），駁回抗告人之訴。抗告人已放棄對系爭判決之
上訴權利，
惟因系爭判決有民事訴訟法第496條第1、2項之再審事由，抗告人在
不變期間30日內對系爭判決提起再審之訴，原裁定認系爭判決尚未確定而駁回抗告人之再審之訴，與法不合等語，故提起抗告，請求原裁定廢棄等語。
二、
按再審之訴係就已確定之終局判決所為聲明不服之程序，此觀民事訴訟法第496條第1項本文自明。故就尚未確定之判決，當事人應循上訴程序以謀救濟，不得提起再審之訴。又對尚未確定之判決提起再審之訴，於法自屬不合，此項不合法之訴，不能因起訴後之原判決業已確定而使之變為合法(最高法院70年度台抗字第308號裁定
參照)。而再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項亦有明文。又判決於
上訴期間屆滿時確定；提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第398條第1項前段、第440條前段亦分別定有明文。上訴權因上訴期間之經過而消滅，即無
捨棄上訴權之可言。捨棄上訴權者，係當事人向為判決之法院表示拋棄上訴權之訴訟行為；捨棄上訴權，足生喪失上訴權之效力。捨棄上訴權，須當事人向為判決之第一審法院以意思表示為之。當事人於第一審判決宣示、公告或送達後，得捨棄上訴權。當事人於
宣示判決時，以言詞捨棄上訴權者，應記載於
言詞辯論筆錄；如
他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第439條定有明文。
㈠抗告人以相對人為被告而訴請拆除地上物返還土地事件，經苗栗地院於113年7月10日作成系爭判決，系爭判決於113年7月17日送達抗告人（送達證書影印附於本院卷29頁）。抗告人對系爭判決不服，於113年8月6日向苗栗地院提出「民事
聲請再審狀」，經原法院於113年8月8日以電話詢問其提出
上開書狀之真意是要提起再審，還是對尚未確定之判決上訴等語，經抗告人回稱「確定是要提起再審，不是上訴」等語（原審卷第37頁），足認抗告人已表明其於113年8月6日書狀係對系爭尚未確定之判決提起再審之訴。惟系爭判決係於113年7月17日送達予該案住於新北市之
訴訟代理人王順慧，依民事訴訟法第162條第2項規定而訂定法院訴訟當事人
在途期間標準，該標準第2條規定，系爭判決之上訴期間20日後再加計在途期間4日，於113年8月11日屆滿，又該期間之末日為星
期日，故系爭判決應於113年8月12日始告確定。抗告人於系爭判決尚未確定時，即於113年8月6日提起再審之訴，自不合法。
㈡
抗告人雖在本院主張其已對系爭判決捨棄上訴權，自得依法聲請再審云云。查抗告人並未在系爭判決於113年7月10日宣判期日到場（113年7月10日報到單影印附於本院卷第27頁），自無以言詞向前案法院為捨棄上訴權之情事；且抗告人在系爭判決送達後，亦未向前案法院具狀捨棄上訴權之表示，此有本院調取前案卷宗可憑。足認抗告人在系爭判決宣示、公告或送達後，提起本件再審之訴前，均無捨棄上訴權之情事。抗告人迄至113年8月12日未提起上訴，已喪失上訴權，其後即無捨棄上訴權可言，則抗告人在113年10月24日提出之「民事抗告狀」中表示捨棄系爭判決之上訴權部分，即不生捨棄上訴權之效力。抗告人所提出不合法之再審之訴，並不因系爭判決其後已確定而使之變為合法。 ㈢從而，
上訴人在
113年8月6日提起本件再審時，因上訴期間尚未屆滿，系爭判決尚未確定，抗告人對於尚未確定之系爭判決提起再審之訴，揆諸上開裁判意旨，其所提出之再審之訴，與法不合。原裁定駁回抗告人之再審之訴，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。中 華 民 國 113 年 12 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 鄭舜元
法 官 林孟和
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀
（須按照他造人數附具
繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000
中 華 民 國 113 年 12 月 19 日