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113年度金上字第3號

上  訴  人  林岱玉

訴訟代理人  陳俊男律師

被上訴  人  龍巖股份有限公司

法定代理人  KELLY  LEE

訴訟代理人  杜英達律師

            陳怡秀律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國113年4月2日臺灣臺中地方法院112年度金字第233號第一審判決提起上訴，本院於113年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　上訴人原上訴聲明請求「被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）168萬3,419元」，嗣於民國113年8月13日準備程序期日變更為「被上訴人應連帶給付113萬7,540元」（見本院卷第92頁），核屬減縮上訴聲明，減縮上訴聲明部分業已確定，非本院審理範圍。

一、上訴人主張：

　　原審被告〇〇〇任職於被上訴人，擔任被上訴人〇〇營業處（下稱〇〇處）分處長，上訴人向〇〇〇購買生前契約及靈骨塔而結識。〇〇〇利用執行職務機會，自109年6月至110年9月以不實投資項目為詐術，及以投資名義向上訴人收受款項而約定與本金顯不相當之紅利，招攬上訴人爲附表所示投資行爲，上訴人交付如附表所示金錢。〇〇〇核屬故意以背善良風俗之方法加損害於他人，亦屬違反保護他人之法律，上訴人依民法第184第1項後段、第2項規定請求〇〇〇賠償113萬7,540元，業經原審認定在案。被上訴人爲〇〇〇之僱用人，上訴人依民法第188條規定求爲被上訴人應連帶給付之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回下開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人113萬7,540元（上訴人逾此部分請求，經原審駁回未據其聲明不服，非本院審理範圍）。 

二、被上訴人抗辯：

　㈠被上訴人係與〇〇處簽訂承攬契約，由〇〇處銷售被上訴人生前契約及靈骨塔等商品，〇〇〇係受僱於〇〇處擔任業務員，非受僱於被上訴人，被上訴人非屬〇〇〇之僱用人。

　㈡上訴人係受〇〇〇招攬而參與投資〇〇〇個人或他人所有之生前契約及靈骨塔，並非向被上訴人購買生前契約及靈骨塔，上訴人亦知悉其投資附表所示商品，均未與被上訴人簽訂買賣契約，自應知悉〇〇〇就附表所示投資行為非屬執行職務等語，資爲抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見原審卷第315至316頁）：　　

　㈠〇〇〇以附表所載時間及行為，致上訴人交付如附表所示金額共123萬元予〇〇〇。

　㈡被上訴人與〇〇處簽訂原審卷61至62頁之契約書。

　㈢被上訴人就臺北地院110年度司執132893號扣押命令，於110年12月27日提出聲明異議狀表示「〇〇〇於110年11月業務所得為依北院105司執字第4117號執行命令扣押，並依該函留有每月最低所得已無餘額可供執行，後續依客戶繳款狀況給付之業務所得將依併案後之移轉命令執行」。

　㈣被上訴人知悉各承攬商之業務員將被上訴人公司名稱印在名片上。

　㈤被上訴人知悉〇〇處臉書使用「龍巖〇〇營業處」之名稱。

　㈥〇〇〇擔任銷售被上訴人產品之業務員（是否直接受僱於被上訴人有爭執），其職務範圍係對外販售被上訴人為出賣人之商品與客戶。

　㈦〇〇〇於附表所示行為致上訴人受有113萬7,540元之損害。

　㈧被上訴人就臺北地院110重訴字第1092號判決所引被上訴人業務人員管理辦法第4、8、9、22、135條內容之真正不爭執。　

四、本院判斷： 　　

　㈠〇〇〇爲被上訴人之受僱人：

　⒈按民法第188條第1項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人（最高法院88年度台上字第2618號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張〇〇〇擔任被上訴人〇〇處分處長，爲被上訴人執行銷售生前契約及靈骨塔業務，係屬被上訴人之受僱人等情，爲被上訴人否認，並抗辯被上訴人係與〇〇公司簽訂承攬契約，〇〇〇非屬被上訴人之受僱人云云。經查：　

　⑴〇〇〇於本院結證稱：她於95年底進去〇〇處，〇〇處是龍巖公司中區的營業處，類似像保險公司的營業處；〇〇處承攬龍巖公司的業務，幫龍巖公司賣生前契約等商品，賣商品收到的錢繳回龍巖公司，龍巖公司按月給付銷售獎金；龍巖公司沒有跟她訂勞動契約，只有和每個營業處訂承攬契約，處長是營業處的負責人，每個月要回龍巖公司開會，開會回來就當月銷售方案做佈達等語（見本院卷第200至202頁）。由上可知，〇〇處雖與被上訴人簽訂承攬契約，惟〇〇處之業務員係爲被上訴人販賣生前契約等商品，由被上訴人按月給付業務員銷售獎金，並由被上訴人制定銷售方案供業務員遵循。　 

　⑵〇〇〇對外係以〇〇處分處長身分為被上訴人銷售商品，此依〇〇〇之名片上印有「龍巖股份有限公司」可稽（見臺北地院卷第35頁）；且被上訴人自承知悉各承攬商之業務員會將被上訴人公司名稱印在名片上，亦知悉〇〇處臉書有使用「龍巖〇〇營業處」之名稱（見不爭執事項㈣㈤）；又被上訴人曾就台北地院110年度司執132893號扣押命令聲明異議，其於異議狀表示「〇〇〇於110年11月業務所得為依北院105司執字第4117號執行命令扣押，並依該函留有每月最低所得已無餘額可供執行」等語（見不爭執事項㈢），足認被上訴人同意〇〇〇對外使用印有被上訴人公司名稱之名片，亦同意〇〇處對外稱係被上訴人之營業處，且〇〇〇直接自被上訴人領得業務所得。被上訴人既同意〇〇處對外表示其為被上訴人之營業處，顯藉由〇〇處組織之延伸擴張其經濟活動範圍，利用〇〇〇爲其銷售推廣商品，並由〇〇〇人之業務行為取得營業利益，〇〇〇自屬客觀上爲被上訴人使用之人。

　⑶再依臺北地院110重訴字第1092號判決所引被上訴人業務人員管理辦法第4、8、9、22、135條規定內容（見原審卷第278頁），被上訴人對〇〇〇得為監督考核，而直接影響〇〇〇之佣金及獎金收入之多寡，客觀上〇〇〇確有為被上訴人提供勞務，並受被上訴人監督之事實甚明。縱使被上訴人與〇〇處訂定承攬契約，然客觀上〇〇〇為被上訴人提供勞務，爲被上訴人銷售商品，受被上訴人監督，上訴人主張〇〇〇應為被上訴人之受僱人，即屬可採。　

　㈡〇〇〇如附表所示行爲非屬執行業務範圍：

　⒈按倘為受僱人與第三人間之交易行為，非執行其職務所必要，或受僱人之行為在客觀上不能認與執行職務有關，或第三人明知或以具有一般知識經驗即得知悉該受僱人之行為，顯非執行職務之行為者，即難課以僱用人連帶損害賠償責任（最高法院110年度台上字第2116號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張〇〇〇以不實投資項目，及約定與本金顯不相當之紅利向上訴人收受投資款項，係屬執行業務範圍云云，爲被上訴人所否認，並抗辯上訴人係先購買被上訴人商品後，才就〇〇〇個人之轉約行爲做投資，上訴人明知與被上訴人交易均有程序，上訴人於LINE中還要〇〇〇與其個人簽寫協議書，顯見上訴人明知係投資〇〇〇個人賺錢行爲，自應知悉〇〇〇非屬執行職務等語。經查：

　⑴〇〇〇於本院結證稱：她因承辦林岱玉母親喪事而認識林岱玉，她在109年6月跟林岱玉說投資「圓融生前契約」18萬元可獲利2萬元，這份圓融生前契約原本是另一客戶所買，公司規定客戶持有滿180天後可以轉讓，林岱玉把18萬元交給她，她拿去繳納這份契約尾款，繳清之後可以找下一個承接客戶，可以賣得比18萬元高，林岱玉可以獲利2萬元，大約2至3週時間，她就把20萬元交給林岱玉；她在109年6月跟林岱玉說投資「遷葬投資案」80萬元可獲利12萬元，這個是她客戶原先買的塔位想賣掉，她向林岱玉借錢幫客戶結清尾款，結清尾款後可找要買塔位的客戶，林岱玉交付的80萬元是匯款到她指定帳戶，她跟林岱玉收取80萬元時有說半年內可將獲利分月給付，後來因爲處長叫她離開營業處，她無法把後續流程跑完，才無法依約將80萬元本金及12萬元獲利交付林岱玉；她在109年7月跟林岱玉說投資「圓融生前契約」18萬元可獲利2萬元，這個也是跟上面說的轉約情形一樣，她有收到林岱玉的18萬元，也有將本金18萬元及獲利2萬元交付林岱玉；她在110年1月有跟林岱玉說投資「生前投資契約」27萬元可獲利3萬元，是她邀約林岱玉一起合資，因為她已經找到客戶可以承接塔位跟生前契約，林岱玉有將27萬元轉帳到她的帳戶，後來發生處長叫她離開公司，所以這筆錢沒有還給林岱玉；龍巖公司允許業務員進行轉約行為，公司有公告轉約價，例如她買的契約當初優惠價是22萬元，公司公告轉約價是26萬5,000元，但公司不曉得她跟林岱玉約定「投資18萬元賺取2萬元，投資27萬元賺3萬元，投資80萬元賺12萬元」；她與林岱玉約定可以取回獲利的時間，如果投資生前契約，大概是2至3週，如果是遷葬投資案，大概是半年或一年，林岱玉沒有對她提出詐欺或違反銀行法的告訴；她跟林岱玉講的投資行爲，除了給暫收款單據外，並無簽訂書面契約，都是用口頭或LINE約定等語（見本院卷第203至211頁）。

　⑵由證人〇〇〇證述可知，其所爲附表所示行爲是因其欲轉賣客戶的生前契約及靈骨塔以賺取差價，須先籌集金錢結清欲轉賣之生前契約及靈骨塔，〇〇〇因資金不夠，遂以投資之名邀約上訴人交付金錢供其結清，結清後以高價轉賣後之差價再分配予上訴人。而依〇〇〇與上訴人約定之利息爲「投資18萬元賺取2萬元，投資27萬元賺3萬元，投資80萬元賺12萬元」，若以生前契約2至3週回本而言，利息高達年息286%至187%；若以遷葬投資案半年或一年回本而，利息高達年息15%至30%，均爲約定與本金顯不相當之紅利。〇〇〇爲被上訴人之業務員，本業應爲銷售生前契約及靈骨塔，其爲籌集轉約資金而以高利招攬上訴人交付金錢，縱然〇〇〇之轉約行爲係爲被上訴人所容許，惟〇〇〇以高利吸引上訴人配合運作，此即逾越被上訴人容許之範圍，況且〇〇〇證述被上訴人對於其與上訴人約定之獲利成數並不知情。

　⑶次依〇〇〇之證述可知，〇〇〇收取上訴人交付之金錢雖有交付暫收款單據，但未與上訴人簽訂書面契約，僅以口頭約定或以LINE約定。觀諸〇〇〇109年6月8日出具之暫收款單據記載「茲收到林岱玉購買圓融生前契約、流芳生前契於約，於告別式後一星期內收款滙回20萬元」（見臺北地院卷第39頁）、〇〇〇109年7月19日出具之暫收款單據記載「茲收到林岱玉轉約購買圓融生前契約18萬元，於告別式後滙回含獲利2萬元共20萬元」（見臺北地院卷第43頁）、〇〇〇110年1月24日出具之暫收款單據記載「茲收到林岱玉購買合購塔位27萬元，約於二個月時間滙回含獲利3萬元共30萬元」（見臺北地院卷第51頁），依〇〇〇於本院證述「這個是〇〇處電腦裡面的例稿，我列印出來，上面用手寫的部分是我寫的」等語（見本院卷第204、205頁），可知〇〇〇向上訴人收取投資款項乙事，被上訴人並不知情。

　⑷再依〇〇〇傳送予上訴人之LINE表示：「前幾天跟你說的客戶要遷葬搜購塔位轉手的事，大致確定了，我這次只想先做240萬，3個人約半年，一人12萬」、「大姊說要寫一個投資的原由，想說如果你有回來就我們三個碰個面，簽好協議書內容」、「因爲我資金不夠雄厚，才需要找人一起合資，看岱玉姊還是否再繼續」，上訴人回覆：「我知道妳的情況啊！我也是相信妳所以願意投資啊！」等語（見臺北地院卷第41、47頁）；〇〇〇傳送予上訴人之LINE表示：「我需要你幫我代轉帳可以嗎？2筆我要買回的同一份契約，一個塔位，我再轉回給你」，上訴人回覆「好的，沒問題！金額多少呢？」等語（見臺北地院卷第53頁）。由上開對話內容可知，上訴人係與〇〇〇合資，或將金錢借貸予〇〇〇進行投資，即上訴人係基於〇〇〇個人之投資行爲而交付金錢，始未要求〇〇〇應簽訂與被上訴人之書面契約。上訴人一再同意交付金錢供〇〇〇操作轉約，係爲賺取〇〇〇分配之高利，對於〇〇〇以高利招攬之行爲非屬正當應有所知悉，故〇〇〇如附表所示之招攬投資行爲，在客觀上不能認與執行被上訴人職務有關。

　㈢上訴人雖以被上訴人容許業務員以轉售生前契約獲取價差之轉約制度，上訴人因相信此爲被上訴人之業務範圍而交付金錢，應認〇〇〇之招攬投資行爲屬於執行業務範圍云云。經查，〇〇〇於本院結證稱：業務員手上同時會有很多份生前契約，龍巖公司規定客戶購買生前契約有180日的綁定，如果180日內用到要補足定價，如果超過180日以後才用到可以用優惠價購買，客戶於180日內要用到生前契約時，業務員就會跟客戶換約，替客戶省下要補足的金額，所以業務員手上要準備很多不同時間的契約來操作；因為每轉一個契約都要先結清契約尾款才能履約，所以龍巖公司都會知道，龍巖公司就轉約部分並沒有獲利，但是轉約是業務員的獲利來源之一；林岱玉購買的產品也是這種模式，她在本案賣給林岱玉轉約的客戶都是真的，不是她用自己的錢以別人的名義買的等語（見本院卷第207至208頁）。由上可知，轉約制度確屬被上訴人容許業務員操作之制度，亦爲被上訴人業務員之獲利來源，故〇〇〇以轉約商品邀約上訴人合資投資或向上訴人借貸資金，自無詐欺可言。上訴人亦於本院陳述：「（上訴人主張〇〇〇邀約之轉約行為為龍巖公司容許之行為，〇〇〇有何詐欺可言？）〇〇〇證述時有提到80萬款項實際上未交付給龍巖公司，但我造並不知道是否屬實，而且龍巖公司自原審即否認其商品可做此投資之操作，起訴時會主張屬詐欺之侵權行為，但隨訴訟進行，如先前所調查之相類似案件高等法院判決，也確認龍巖公司確實存在此種轉約投資制度，因此是否能構成詐欺之侵權行為，請鈞院判斷，但至少會構成違反銀行法。」等語（見本院卷第212頁）。惟〇〇〇爲賺取轉約後之差價利益，爲籌集轉約資金而與上訴人約定與本金顯不相當紅利之行爲，此爲〇〇〇個人之行爲，即與被上訴人之轉約制度無關，且上訴人未舉證證明被上訴人對於〇〇〇以高利招攬投資乙事有所知悉並容許，即難認〇〇〇此部分行爲亦屬執行職務範圍，上訴人此部分主張亦不可採。

　㈣從而，上訴人依民法第188條規定請求被上訴人對於〇〇〇之侵權行爲應負連帶賠償責任，即非有據，應予駁回。 

五、綜上所述，上訴人依民法第188條規定請求被上訴人連帶給付113萬7,540元，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日

　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍

　 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日

【附表】