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114年度上字第42號

上  訴  人  鐘紹瑋  

訴訟代理人  張慶達律師

被 上訴 人  胡芳瑋  

訴訟代理人  謝秉錡律師

上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國113年5月3日臺灣臺中地方法院113年度訴字第630號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，本院於114年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

原判決命上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣248萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。

一、上訴人主張：兩造間請求返還款項事件，經原審判命伊與共同被告鍾德龍連帶給付被上訴人新臺幣（下同）248萬元，並就伊應給付部分宣告被上訴人以83萬7,000元為伊供擔保後得假執行。因原審開庭通知未合法送達伊，致伊未能出庭答辯及聲請供擔保免為假執行，已對原判決提起上訴，然被上訴人持原判決聲請就伊之財產強制執行，經臺灣臺中地方法院民事執行處（下稱執行法院）受理在案，且已查封伊之不動產，為免伊因此受有不能回復之損害，爰依民事訴訟法第455條規定，聲請就假執行部分先為辯論。並聲明：請准上訴人就原判決命上訴人給付部分，供擔保248萬元後免為假執行。

二、被上訴人則以：不爭執上訴人之聲請，請法院依法審酌等語，資為抗辯。

三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判；又關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第455條、第390條第2項、第392條第2項分別定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人與鍾德龍連帶給付248萬元本息，並陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經原審酌定擔保金額為假執行之宣告。被上訴人執原判決向執行法院聲請對上訴人財產為假執行，惟尚未受償等情，有執行法院民國113年12月20日中院平113司執善字第150459號囑託鑑價函可稽（見本院卷47頁），則上訴人於本院陳明願供擔保，聲請免為假執行，揆諸前揭規定，自無不合。上訴人免為假執行宣告之聲請，係就原審判決所命給付而為，應以原審所命給付為度，考量被上訴人於判決確定前不為執行，可能所受難於抵償或難於計算之損害，及其因假執行供擔保之金額，爰酌定上訴人以如主文所示之擔保金額供擔保後，准免為假執行。

四、據上論結，本件就上訴人聲請供擔保免為假執行之宣告為有理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　民事第七庭　　審判長法　官　陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖欣儀

不得聲明不服。