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114年度勞上字第29號

上  訴  人  曾賜源  

訴訟代理人  陳翎律師  

被 上訴 人  新安東京海上產物保險股份有限公司

法定代理人  藤田桂子

訴訟代理人  廖世昌律師

複 代理 人  賴俊穎律師

上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國114年4月29日臺灣臺中地方法院113年度勞訴字第131號第一審判決提起上訴，本院於114年10月8日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：伊自民國88年4月1日起受僱於被上訴人，112年7月1日起退休，任職年資為24年又3月，應適用勞工退休金舊制（下稱勞退舊制），退休金基數為39.5。另伊曾於96年7月31日上班期間發生交通事故，致身體輕度肢體障礙，合於因執行職務致身體殘廢而退休之要件，尚得請求加給20%之退休金。伊退休前6個月之平均薪資為新臺幣(下同)7萬3,941元、平均佣金為8萬6,248元、平均年終獎金為1萬0,833元，故被上訴人應給付之退休金總額應為810萬6,443元【計算式：(73,941＋86,248＋10,833)×39.5×120%＝8,106,443，元以下4捨5入，下同】。惟被上訴人僅給付伊292萬0,670元，短少518萬5,773元，爰依勞動基準法(下稱勞基法)第55條第1項、及107年3月1日施行之「新安東京海上產物保險股份有限公司工作規則」(下稱系爭工作規則)第64條第4項之規定，請求被上訴人給付退休金差額518萬5,773元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人退休前之平均工資為7萬3,941元、平均年終奬金為1萬0,333元，以退休金基數39.5計算，退休金應為332萬8,823元【計算式：(73,941＋10,333)×39.5＝3,328,823元】。至於上訴人所收取之佣金，係基於承攬之法律關係所受領之報酬，並非經常性之給與，非屬工資。另上訴人雖曾於102年6月間，因職業災害申請職災補償獲准，然並未因身體殘廢而退休，反而持續工作至112年6月30日始以另有「生涯規劃」為由申請退休，故其退休與職業災害所造成之身體殘障之間，自無因果關係，不得要求加給20%之退休金等語置辯。

三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人40萬8,153元，及自113年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴(被上訴人就其敗訴部分未聲明不服)，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：

　㈠不爭執事項：

　　⒈上訴人自88年4月1日起任職於被上訴人公司理賠科，至105年起調任法務科人員，並歷經汽車險理賠部車險法務科、法務室法務科等單位(見原審卷第95頁) 。

　　⒉上訴人於112年6月30日退休，退休申請表記載退休原因為生涯規劃(見原審卷第185頁) 。

　　⒊上訴人係適用勞退舊制，於112年6月30日退休時，工作年資共計24.27年，舊制退休金基數為39.5。

　　⒋被上訴人已於112年7月21日給付上訴人退休金292萬0,670 元（計算式：39.5基數×7萬3,941元）(見原審卷第97頁) 。

　　⒌上訴人於退休前6個月，即112年1月至112年6月因招攬保險業務所獲得之佣金分別為7萬9,458元、9萬2,751元、7 萬3,849元、10萬4,120元、9萬6,500元及7萬0,812元(見原審卷第19頁)，平均為8萬6,248元。

　　⒍上訴人退休前6個月之每月平均工資(不含佣金及年終奬金)為7萬3,941元，年終獎金為每月平均1萬0,333元。

　　⒎97年8月6日施行之系爭工作規則第16條約定：「薪資係指員工因工作而獲得之報酬。包括薪資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義之經常性給予均屬之。」(見本院卷第27頁)。107年3月1日起施行之系爭工作規則第16條約定：「薪資係指員工因工作而獲得之報酬。包括薪資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義之經常性給予均屬之，惟不包含性質上屬民法承攬關係所招攬保險業務而獲得之佣金、手續費、車馬費、業務獎金等報酬。」(見原審卷第29頁)

　　⒏107年3月1日施行之系爭工作規則第64條第4款規定「適用本條第2款勞動基準法（勞退舊制）者，員工因執行職務致使心神喪失或身體殘廢而退休者，依該款規定加給百分之20或5個基數，擇優發給」（見原審卷第45頁）

　　⒐「新安東京海上產物保險股份有限公司佣金支付作業辦法」(下稱系爭佣金支付辦法) 第5條「業務員佣金作業要點」第3項約定：「如有應收回佣金時，業務員應自行繳回或由下期佣金中扣回。若無法扣抵或未繳回者：㈠員工將扣抵其佣金、獎金或其它不定期獎金。㈡外部承攬業務員不足數額則自管理人之佣金、獎金或其它不定期獎金扣抵代償，由管理人代償者，應自行向承攬業務員追償。」(見原審卷第103頁)

　　⒑上訴人曾於102年6月間，以96年7月31日之事故致脊柱失能申請職業傷害失能給付，經勞動部勞工保險局(下稱勞保局)按勞工保險失能給付標準附表第8-3項第12等級，發給150日職業傷害失能給付21萬9,495元，並於102年8月8日核付在案(見原審卷第213頁) 。

　㈡本件爭點：

　　⒈上訴人主張所領取之佣金、年終獎金，均屬勞基法第2條第3款之工資，應列入勞基法第55條計算退休金之基準，有無理由？

　　⒉若佣金、年終獎金應計入工資計算退休金，金額為何？

　　⒊上訴人主張因執行職務致身心障礙而退休，依勞基法第55條第1項第2款、系爭工作規則第64條第4項規定，被上訴人應加給20%退休金，有無理由？

　　⒋被上訴人有無短少給付退休金？上訴人依勞動基準法第55條第1項，請求給付退休金差額，有無理由？金額為何？

五、得心證之理由：

　㈠上訴人所受領之佣金非屬勞基法第2條第3款之工資，不應計入退休平均工資：

　　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，其獲取的報酬為勞務之對價，且不以完成一定工作為必要；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，承攬人須完成一定之工作，始得獲取報酬，並非單純提供勞務，即得獲取報酬，二者性質並不相同。又依勞基法第2條第6款規定，所謂勞動契約，係指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。參照司法院大法官會議釋字第740號解釋理由書意旨，可知上開勞基法第2條第6款，並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準，勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，以判斷是否為上開規定所稱之勞動契約。而關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。又適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約（最高法院95年台上字第1175號裁判意旨參照）；且提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之（最高法院106年台上字第301號判決意旨參照）。

　　⒉上訴人自88年4月1日起至112年6月30日止，任職於被上訴人公司，其退休前，係擔任汽車險理賠部法務科專案副理，有「新安產物保險公司籌備處任用通知書」(下稱系爭任用書)、退休申請表附卷可憑（見原審卷第21-23、185頁），且為兩造所不爭執，故兩造間堪認確有勞動契約存在。惟關於上訴人所領取之佣金，是否屬同一勞動契約之工資給付，抑或係另成立獨立之承攬關係之承攬報酬，兩造主張不一，上訴人主張兩造間僅成立單純之勞動契約，系爭佣金亦為勞動契約之工資；被上訴人則主張兩造間另成立獨立之承攬關係，系爭佣金應屬承攬報酬。

　　⒊查，依卷附之薪資通知單（見原審卷第257-261頁）可知，被上訴人匯入上訴人帳戶之報酬，其項目除「基本底薪」、「職務加給」、「生活補助」、「伙食津貼」、「其他津貼」外，另每月尚有發放「業務佣金」，及非每月發放之「年節獎金」、「其他獎金」。依107年3月1日起施行之系爭工作規則第16條約定：「薪資係指員工因工作而獲得之報酬。包括薪資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，惟不包含性質上屬民法承攬關係所招攬保險業務而獲得之佣金、手續費、車馬費、業務獎金等報酬。」等語（見原審卷第29頁），是被上訴人已明定業務員招攬保險之業務屬於承攬關係之範疇。參以上訴人112年1月至112年6月招攬保險業務之佣金分別為7萬9,458元、9萬2,751元、7萬3,849元、10萬4,120元、9萬6,500元及7萬0,812元（見原審卷第19頁），每月均不固定。再觀以系爭佣金支付辦法第5條「業務員佣金作業要點」第2、3項約定：「二、計算基礎：㈠收費截止日：⒈佣金付款日於每週二者，收費截止日為付款日之上週四為止。⒉佣金付款日於每月月初者，收費截止日為付款日之上個月月底為止。㈡收費以財務部入帳且票據已兌現之保費為限。三、如有應收回佣金時，業務員應自行繳回或由下期佣金中扣回。若無法扣抵或未繳回者：㈠員工將扣抵其佣金、獎金或其它不定期獎金。㈡外部承攬業務員不足數額則自管理人之佣金、獎金或其它不定期獎金扣抵代償，由管理人代償者，應自行向承攬業務員追償。」等語（見原審卷第103頁），可知上訴人所領取之佣金，必須其所招攬之保險契約有效成立，保費入帳且票據已兌現，被上訴人始予以計算佣金；且發放後如有退保之情事，上訴人亦應退還予被上訴人，亦即並非凡有提供勞務即得向被上訴人請求酬勞，稽其性質，足認上訴人主張之系爭佣金，並非依勞動契約得向被上訴人提供勞務之工資給付，而應為上訴人完成一定工作後，始得向被上訴人領取之承攬報酬。

　　⒋上訴人固主張，現行工作規則第16條係107年3月1日起始修訂施行，在此之前，系爭工作規則第16條並未明文將佣金排除在薪資範圍之外，伊既係88年入職公司，自應適用修訂前之工作規則等語。惟查，修訂前之系爭工作規則第16條，雖未將佣金明文排除在薪資範圍之外，惟亦未明文將佣金列入薪資範圍之中(參見不爭執事項第⒎點)。換言之，兩造就佣金是否應計入薪資一節，於上訴人入職當時，並未明文約定，自應按一般法律之原則，視兩造間勞務供給契約之性質定之。

　　⒌至於上訴人另主張，依其退休前招攬之保單要保書左下方所示，區分「業務作業區」及「內部作業區」，業務作業區除業務員簽名外，下欄亦有主管審核之欄位，而後由被上訴人內部作業。伊招攬之保單從要保書簽訂到保戶繳費狀況均需受公司之科級主管指揮監督，且公司亦讓理賠科主管承擔保單招攬之監督責任，顯然招攬保險業務亦為理賠科業務之一部，係職務範圍之一部分，且依循公司之管理措施而為，並受主管之指揮監督，故招攬保險之業務，亦屬兩造間勞動契約之勞務範圍云云。惟查，招攬保單作業程序雖有「業務作業區」及「內部作業區」之區分，然上訴人招攬保險業務之佣金每月均不固定，且並非凡有提供勞務即得向被上訴人請求酬勞，足見該報酬並非經常性之給與，自非屬勞動契約之薪資給付，尚無從以招攬保單作業程序有「業務作業區」及「內部作業區」之區分，即認被上訴人所給付之佣金，屬勞動契約之工資。

　　⒍上訴人又主張兩造實際上僅簽立一份任用書，並無以書面成立承攬契約等語。惟不論承攬契約或勞動契約，均屬諾成及不要式契約，並不以訂定書面為必要。另依系爭任用書第3條約定：「月薪資：共39,500元，內含本薪27,400元，生活補助費7,800元，職務加給500元，伙食津貼1,800元，理賠津貼2,000元。」等語（見原審第21頁）。而上訴人領取佣金之條件，除須具備保險業務員資格並登錄為被上訴人之保險業務員外，尚需實際從事保險業務之招攬，與保戶成立保險契約，且以保戶實際繳納保費後，始得依相關規定領取佣金。再觀之上訴人所提出之薪資通知單（見原審卷第257-261頁），可知被上訴人並未將佣金，混同併入上訴人基於勞動契約所領取之「基本底薪」、「職務加給」、「生活補助」、「伙食津貼」、「其他津貼」內。反而係刻意區隔，另立給付名目為「業務佣金」，其金額亦浮動而不固定。揆諸前揭說明，被上訴人抗辯系爭佣金另屬承攬關係之報酬，應屬可採。

　　⒎基上，系爭佣金之給付既屬承攬關係之報酬，自應適用承攬契約類型屬性之約定，不應列入上訴人退休平均工資計算。上訴人主張兩造間僅有一勞動契約，系爭佣金亦為兩造間勞動契約之工資，應列入退休平均工資計算云云，自無足採。

　㈡年終獎金屬勞基法第2條第3款之工資，應計入退休前之平均工資，且金額為每月1萬0,333元：

　　本件兩造對於上訴人所領取之年終獎金應計入退休前之平均工資，且金額為每月1萬0,333元，均不爭執(見本院卷第94頁筆錄)。故上訴人退休前之平均工資，應加計1萬0,333元。

　㈢上訴人主張被上訴人應加給20%之退休金基數，為無理由：

　　⒈上訴人主張伊於96年7月31日因職業災害受有頸椎之傷害，於102年經勞保局審核認定脊柱失能，而獲得勞保局之職業傷害失能給付，有勞保局113年10月11日保職補字第11313041480號函、114年1月10日保職失字第11313057600號函及所附之勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書在卷可稽(見原審卷第309-316頁)，堪信屬實。而被上訴人則抗辯上訴人於填寫退休申請表時，於退休原因欄自行填載：「生涯規劃」等語，亦有退休申請表附卷可憑（見原審卷第185頁）。

　　⒉上訴人固主張，伊於112年5月30日提出退休申請，實係因前揭職災傷勢加重至達中度身心障礙程度，不得已始申請退休等語，惟查：

　　　⑴系爭工作規則第64條第4項約定：「適用本條第2款勞動基準法(勞退舊制)者，員工因執行職務致使心神喪失或身體殘廢而退休者，依該款規定加給百分之20或5個基數，擇優發給」等語，是該規定應僅限於員工因執行職務致使心神喪失或身體殘廢而退休情形下始有適用。亦即員工之心神喪失或身體殘障「係因」執行職務所致「而」退休，且其心神喪失或身體殘障之發生與退休間有因果關係，始有適用加給20％退休金基數之規定甚明。

　　　⑵參以勞基法第55條第1項第2款規定：「依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其身心障礙係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20」，其立法目的原係因執行職務致心神喪失或身體殘廢勞工遭雇主強制退休時，恐面臨無法求職、失業窘境，生活頓失所依，使雇主除需支付原定之退休金外應再加給20％，以保障勞工生活。基上，自須員工因執行職務致使心神喪失或身體殘障而同時申請退休或遭強制退休時，方有加給20％或5個基數，擇優發給之適用，至為灼然。

　　　⑶本件上訴人係於102年6月7日診斷失能，有勞工保險失能給付申請書及給付收據在卷可稽(見原審卷第311頁)，惟上訴人並未於102年診斷失能時退休，反而持續工作至112年5月30日始提出退休申請，其自102年6月7日診斷失能至112年5月30日提出退休申請期間相隔近10年，難認已符合工作規則第64條第4項因執行職務致使心神喪失或身體殘障而同時申請退休或遭強制退休之規定。雖上訴人主張其於112年5月30日提出退休申請，實則係因前揭職災傷勢加重至達中度身心障礙程度，不得已才申請退休，並提出鑑定日期為112年3月17日之身心障礙證明(見原審卷第153頁)為證。惟上訴人並未證明112年3月17日所鑑定之中度身體殘障，係因前揭96年間執行職務所致，則上訴人主張係因96年職災傷勢加重致達中度身心障礙程度，並不可採。再參以上訴人112年5月30日退休申請表所寫退休原因為「生涯規劃」(見原審卷第185頁)，難認其退休與102年6月7日、或112年3月17日診斷失能或鑑定障礙間有因果關係。從而，上訴人主張被上訴人應再加給20%之退休金基數，洵非有據。

　㈣上訴人得請求之退休金差額為40萬8,153元：

　　⒈按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。勞基法第53條第1款定有明文。上訴人自88年4月1日起受僱於被上訴人，112年7月1日起退休(112年6月30日為最後在職日)，工作年資共計24.27年，上訴人係適用勞退舊制，舊制退休金基數39.5，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第1、3點）。茲上訴人離職時，已年滿55歲，且工作年資達24.27年，自符合勞基法第53條第1款自請退休之要件。

　　⒉勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。二、依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其身心障礙係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞基法第55條第1項、第2項分別定有明文。上訴人自112年1月1日起至112年6月30日止之月平均工資為7萬3,941元，此為兩造所不爭執(參不爭執事項第⒍點)。另退休前之月平均年終獎金為1萬0,333元，業如前述。據此計算，上訴人退休前之平均工資應為8萬4,274元【計算式：73,941＋10,333＝84,274】；上訴人得請求給付之退休金為332萬8,823元【計算式：84,274×39.5＝3,328,823元】，扣除被上訴人已給付之292萬0,670元後，差額為40萬8,153元【計算式：3,328,823－2,920,670＝408,153元)。從而，上訴人依勞基法第55條第1項規定，請求被上訴人給付退休金差額40萬8,153元，於法有據，應予准許。逾此部分之請求則無理由，不應准許。

　㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件上訴人請求給付退休金，依勞基法第55條第3項規定，屬給付有確定期限之債權，被上訴人依法應於112年7月1日上訴人退休之日起30日內即112年7月30日前發給，被上訴人迄未給付，自應負遲延責任。則上訴人僅請求自起訴狀繕本送達翌日即113年5月10日（繕本於113年5月9日送達，見原審卷第67頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。

六、綜上所述，上訴人依勞基法第55條第1項規定，請求被上訴人付40萬8,153元，及自113年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　22　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　審判長法　官 陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 廖欣儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高英賓

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 孫銘宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　22　　日