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115年度勞上易字第11號

上  訴  人  私立照德住居家長照機構即楊學聖

訴訟代理人  林奕廷律師

被 上訴 人  蔡蘊雲  

            黃得維  

            謝宜芮  

            王華妮  

共      同

訴訟代理人  林倪均律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國115年2月6日臺灣臺中地方法院114年度勞訴字第207號第一審判決提起上訴，本院於115年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人(以下僅以個別姓名稱之)主張：蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮分別自民國110年12月1日、111年1月13日、112年7月18日、109年9月26日起受雇於上訴人，擔任居家照顧服務員（下簡稱居服員）。蔡蘊雲、黃得維、王華妮(下稱蔡蘊雲等3人)曾與上訴人簽立「私立照德住居家長照機構定期約僱人員僱用契約書」（下稱系爭契約），謝宜芮則以口頭方式與上訴人為同樣內容之約定，兩造間為不定期之勞動契約關係。茲上訴人以業務減縮為由，於113年12月31日終止兩造之勞動契約，惟尚積欠如附所示之資遣費、特休未休工資(下稱不休假工資)、及A碼獎勵金未給付。爰依兩造間之勞動契約、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項、勞動基準法(下稱勞基法)第38條第1項、第4項規定，請求被上訴人給付各如附表「總計」欄所示之金額，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(未繫屬本院部分，茲不贅述)。

二、上訴人則以：被上訴人擔任居服員，接案與否可自行評估，兩造間為靠行關係，並非勞動契約之關係，伊對被上訴人並無考核、懲戒之權，亦無底薪或最低服務時數之要求，被上訴人與伊並無人格上、組織上或經濟上之從屬關係，不適用勞基法之相關規定。伊於113年11月16日僅是向被上訴人表示，因與臺中市政府終止特約，無法再繼續供案，可協助被上訴人轉至其他機構繼續服務，並非預告終止契約。至於A碼獎勵金，為政府給予長照機構之補助，並非居服員工作之對價，非屬工資，被上訴人亦不得請求等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付各如附表「總計」欄所示金額之本息予被上訴人，上訴人聲明不服提起上訴(被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，不在本院審理範圍)，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：

　㈠不爭執事項：

　　⒈蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮分別於110年12月1 日、111年1月13日、112年7月18日、109年9月26日起，均至113年12月31日止，登入於上訴人機構，提供個案長照服務。

　　⒉蔡蘊雲等3人分別與上訴人簽立系爭契約（見原審卷㈠第171-175頁、第211-214頁、第309-312頁）。謝宜芮並未簽署書面契約，惟其權利義務與其他3人相同。

　　⒊系爭契約九㈦約定：若臺中市政府衛生局提前與上訴人終止特約，則雙方之勞動契約將與臺中市政府衛生局提前終止日相同。因該原因提前終止，本勞動契約即歸於消滅，上訴人無須給付被上訴人資遣費（見原審卷㈠第172、212、310頁）。

　　⒋113年11月16日上訴人內部團體督導紀錄記載：「照德住113 年度評鑑為丙等，衛生局不再與照德住特約，114年度起不再派案，(居服員)可以登錄到厚德助繼續合作，如續留照德住，個案會減少，如不想繼續合作，也尊重居服員意願」；及「下次追蹤事項，選擇留厚德助的人數」等語(見原審卷㈠第151頁) 。該次會議，蔡蘊雲等3人有參加，謝宜芮並未參加(見原審卷㈠第160頁)。

　　⒌113年12月14日之團體督導紀錄記載：「照德住選擇轉到厚德助的人數，調查人數42人，選擇留下人數25人」等語（見原審卷㈠第154頁）。此次會議，黃得維、王華妮、謝宜芮有參加，蔡蘊雲未參加（見原審卷㈠第158-159頁）。

　　⒍王華妮與上訴人合意於114年1月1日起，將服務機構改登錄到厚德助長照機構，持續服務原先之個案至114年1月17日止(見原審卷㈡第81-101頁) 。

　　⒎上訴人開立予被上訴人之離職證明書記載：兩造係依勞基法第11條第2款業務緊縮為由，終止勞動契約(見南投地院卷第43、47、51、53頁) 。

　　⒏A碼獎勵金乃臺中市政府針對照顧組合表評定編號為「A碼」之長照服務項目(即照顧對象屬嚴重身心障礙者) ，所提供予長照機構之「困難加給」。兩造就A碼獎勵金係約定7、3 拆帳，當月取得之A碼獎勵金係於下下月發放( 見南投地院卷第59-101頁) 。

　㈡本件爭點：

　　⒈兩造間是否成立勞動契約之關係？

　　　⑴有無人格上之從屬性：即被上訴人在上訴人企業組織內，有無服從上訴人權威，並接受懲戒或制裁之義務？

　　　⑵就勞務之提供，被上訴人是否親自履行，不得使用代理人？

　　　⑶有無經濟上之從屬性：被上訴人是否非為自己之營業而勞動，而是從屬於上訴人，為上訴人之目的而勞動？

　　　⑷有無組織上之從屬性：被上訴人是否納入上訴人之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態？

　　⒉上訴人是否依勞基法第11條第2項規定，以業務緊縮為由，終止勞動契約？

　　　⑴上訴人何時終止契約？

　　　⑵被上訴人請求給付資遣費，有無理由？

　　⒊被上訴人請求不休假工資，有無理由？

　　⒋A碼獎勵金是否為工資？被上訴人請求給付113年11、12月份之A碼獎勵金，有無理由？　

五、得心證之理由：

　㈠兩造間成立勞動契約之關係：

　　按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院111年度台上字第1054號民事判決參照）。茲就本件兩造間之契約屬性，分述如下：

　　⒈人格上從屬性：

　　　⑴查，被上訴人取得之居服個案，係由上訴人先承接後，再由上訴人在工作群組中詢問居服員有無承接意願，並指定予有意願者承接，此為上訴人所自認（見原審卷㈡第26、27頁）。核與系爭契約二㈢約定：「…甲方（即上訴人，下同）提供服務對象之相關資訊予乙方（即被上訴人、下同）之服務計畫内容來執行提供服務。」；及系爭契約三約定：「工作地點為服務對象之居住處，或因業務需要甲方派遣乙方服務之相關工作場所。」；以及上訴人與黃得維之對話紀錄記載，由上訴人提出個案後，黃得維再表示承接（見原審卷㈡第259頁）等情，均相符合。復與證人林○○證述：「如何服務，最一開始是照專會先詢問個案有何需求，例如需要洗澡、外出、期望的時間及頻率，上層會跟照德住居家長照機構告知，之後就依照個案需求去找有沒有符合，且可以配合的居服員。」（見原審卷㈡第293頁）等語，亦相一致。足以證明，被上訴人確實無自行對外接案之權利，且居服個案係是由上訴人所承接並指派予被上訴人，不會因為上訴人是否先行詢問上訴人有無承接意願而改變，意即上訴人對被上訴人之案源，至少可以決定不給，對上訴人自有相當之拘束力。

　　　⑵系爭契約附有工作規則，除在第一條明載對被上訴人之服務要求外，於第二條亦載明違規經調查屬實，且警告未理會者，得逕予解約之各種情形，另第三條則是約定逕予解雇之情形（見原審卷㈠第174、214、312頁）。足見，上訴人雖尊重被上訴人接案之意願，惟被上訴人接案後，仍須依兩造所約定之工作規則提供服務，上訴人確實有指揮監督之權。

　　　⑶系爭契約另有工作時間、給假、請假、曠工、報酬、福利獎金、打卡、考核及獎懲等相關規定（見原審卷㈠第171-174頁、第211-213頁、第309-311頁），上開規定，均屬被上訴人有服從上訴人權威，並有接受懲戒或制裁義務之證明。

　　　⑷上訴人亦確實有對被上訴人進行評鑑，縱使該評鑑係依主管機關之要求而為，惟仍不影響上訴人有對被上訴人為考評之權。再參以評鑑之後，確實有居服員因此提高抽成獲得獎勵，此參證人楊○○之證述即明（見原審卷㈡第307、315、316頁）。足證，上訴人對被上訴人之考評，並非流於形式，而係具實質影響力之考評。

　　　⑸至於證人藍○○、林○○固證稱居服員對考評結果，不會受到懲戒等語（見原審卷㈡第281、297、298頁），惟藍○○亦稱：若沒有達到上訴人機構的考評標準，就會不符合居服員的資格，之後會進行退登，他們就沒辦法繼續服務個案（見原審卷㈡第287頁）；而林○○亦稱：確實有2位居服員因考核之結果被解僱等語（見原審卷㈡第303、304、319頁）。足以證明，被上訴人於接案之後，確實有服從上訴人權威，並有接受懲戒或制裁之義務，兩造間確實存在人格上從屬性，應可認定。

　　⒉被上訴人應親自履行，不得使用代理人：

　　　⑴證人林○○證稱：若居服員對安排的服務不能進行，該

　　　  居服員可以提出要求，我們就會協助去跟家屬做更改時

　　　  間，居服員自己也可以跟家屬提出更改時間，如果雙方

　　　  都沒問題，我們會盡量配合。不可以直接不去，因為我

　　　⑵證人楊○○亦稱：如果居服員接案後不能服務，會問個案能不能接受代班，可以才會幫忙找代班，找不到也會幫忙請個管員協助，個案如不滿意，會幫忙溝通等語（見原審卷㈡第306、307頁）。足見居服員原則上應親自履行，除非個案同意，不得使用代理人。基上，被上訴人接案後即應親自履行，除非上訴人或個案同意，否則不得使用代理人，應可認定。此與承攬契約著重在完成工作，原則上可委由代理人為之性質，截然不同。

　　⒊經濟上從屬性：　　  　　　　

　　  相關個案是上訴人所承接後轉分派予居服員，並由上訴人取得個案服務之報酬後，再依內部約定拆分帳給付居服員薪資，可知個案的報酬是直接給付予機構，並非給付予居服員。故被上訴人確實非為自己之營業勞動，而是從屬於上訴人，為上訴人之經濟目的而勞動，亦可認定。

　　⒋組織上從屬性：

　　　⑴上訴人曾就某居服個案，詢問黃得維接案的意願，黃得維則請上訴人先問看看其他人之意願，如果沒有人，伊願意試試等語，此有兩人之對話紀錄可參（見原審卷㈡第261、265頁）。

　　　⑵證人林○○亦證稱：上訴人會依照個案需求去找有沒有符合、可以配合的居服員。如居服員與個案需求無法相符，我們會看有無其他居服員能承接，如果不行就再轉出其他的居服單位。若居服員對安排的服務不能進行，該居服員可以提出要求，我們就會協助去跟家屬做更改時間，居服員自己也可以跟家屬提出更改時間，如果雙方都沒問題，我們會盡量配合等語（見原審卷㈡第293、294頁）。

　　　⑶另證人楊○○亦稱：我負責協助開案的流程，居督會去詢問居服員能不能接下，如果居服員接案後不能服務，會問個案能不能接受代班，可以才會幫忙找代班，找不到也會幫忙請個管員協助，個案如不滿意，會幫忙溝通等語（見原審卷㈡第306-309頁）。

　　　⑷基上可知，居服個案的開始及中間服務的過程，確係由上訴人之生產組織體系分工合作，如難以找到有意願之居服員，亦係由上訴人出面進行協調。足證，上訴人是有生產組織體系，且同僚間居於分工合作狀態之情形，亦可認定。

　　⒌又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院115年度台上字第634號判決參照)。本件系爭契約之名目為「私立照德住居家長照機構定期約僱人員僱用契約書」，已明白表示兩造所締結者為僱傭契約，且觀諸契約檢附之工作規則等內容，包括工作時間、給假、請假、曠工、報酬、福利獎金、打卡、考核及獎懲等相關規定，也與一般勞動契約無異，即不得反捨契約文字而更為曲解。基上，兩造所成立之契約，確實為勞基法所稱之勞動契約，應可認定。

　㈡兩造間之勞動關係已於113年11月16日經上訴人以業務緊縮為由預告終止，並實際於113年12月31日終止：

　　⒈上訴人開立予被上訴人之離職證明書記載：兩造係依勞基法第11條第2款業務緊縮為由，終止勞動契約，此有離職證明書在卷可參（見南投地院卷第43、47、51、53頁）。

　　⒉上訴人113年11月16日團體督導紀錄記載：照德住113年度評鑑為丙等，衛生局不再與照德住特約，114年度起不再派案，可以登錄到厚德助繼續合作，如續留照德住，個案會減少，如不想繼續合作，也尊重居服員意願等語，有上開團體督導紀錄可憑（見原審卷㈠第151頁）。是被上訴人主張，上訴人已明白向伊等表示，如不願改登錄至厚德助居服機構，也不願續留照德住者，可終止勞動關係，應無誤會。

　　⒊又當日之團體督導紀錄另記載：下次追蹤事項，選擇留厚德助的人數等語（見原審卷㈠第151頁），再參照嗣後於同年12月14日之團體督導紀錄載明：照德住選擇轉到厚德助的人數，調查人數42人，選擇留下人數25人等語（見原審卷㈠第154頁）。足見，被上訴人確係因上訴人於113年11月16日之團體督導會議表達預告終止勞動契約之意思後決定離職，因而自113年12月31日之後，不再登入上訴人機構，繼續提供個案之長照服務。

　　⒋基上，兩造間之勞動契約經上訴人於113年11月16日預告終止後，已於113年12月31日正式終止，即可認定。

　㈢被上訴人得請求上訴人給付資遣費：

　　⒈勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，勞退條例第12條第1項定有明文。

　　⒉系爭契約九㈦雖約定：臺中市政府與上訴人終止特約時，兩造間勞動契約亦隨之終止，上訴人無須給付被上訴人資遣費，惟本件係上訴人於113年11月16日以業務緊縮為由，經預告而終止契約，已如前述，與系爭契約九㈦之規定不符，上訴人仍應依法給付遣資費。況勞退條例第12條第1項為保護勞工之強制規定，自不得以特約排除適用，上訴人抗辯伊無給付資遣費之義務，尚無足採。

　　⒊上訴人另抗辯王華妮已與伊合意於114年1月1日起將服務機構登錄至他機構等語。然查，他機構並無承受王華妮於上訴人機構之年資，此經證人藍○○證稱：沒有談到新單位承接原服務年資的事情等語綦詳（見原審卷㈡第292頁）。是上訴人所謂合意於114年1月1日起將服務機構登錄至他機構，實質上係上訴人終止與王華妮之勞動契約後，再協助王華妮另尋工作，自不影響其應按勞退條例第12條第1項給付王華妮資遣費之義務。

　　⒋關於被上訴人之平均工資，兩造合意簡化，以附表所示之平均工資為準；另關於資遣費之數額，亦同意按附表所金額計算(見原審卷㈡第201-202頁、南投地院卷第19、21頁頁），故蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮可請求給付之資遣費分別為4萬6,918元、8萬8,255元、3萬3,938元、11萬8,880元。

　㈣被上訴人得請求不休假工資：

　　⒈「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每一年加給一日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」勞基法第38條第1項、第4項定有明文。又「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。」勞基法施行細則第24之1條第2項第1款第1、2目亦有明定。

　　⒉查，蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮之工作年資分別如附表所示，故其等任職期間之特別休假天數，應分別為34日、20日、10日、及48日，其中王華妮不爭執已休10日，經扣除後為38日。茲經原審認定蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮等人之特休未休日數分別為26.24日、20日、88.88日、及37.31日，並據此計算不休假之工資後，被上訴人並未上訴，本院自當受其拘束。另兩造亦合意以附表所示每日工資各1,014元、1,981元、1,554元、1,858元，乘計附表所示特休天數計算不休假工資(見原審卷㈡第201-202頁、南投地院卷第25頁)，則蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮可請求之不休假工資分別為2萬6,607元、3萬9,620元、1萬3,800元、及6萬9,322元。

　㈤A碼獎勵金為工資之一部分，被上訴人得請求上訴人給付：

　　⒈工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；工資應全額直接給付勞工，勞基法第2條第3款、第22條第2項分別定有明文。另勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦定有明文。而政府長照系統依照長照需要等級、長照服務給付額度、長照服務使用者自行負擔比率或金額，定有「長期照顧服務申請及給付辦法」，故臺中市政府衛生局經受理民眾之長照服務申請後，將評估是否符合給付長照服務資格及其失能程度，並予之核定長照需要等級及長照服務給付額度。其中就照顧組合表評定編號為「A碼」 之長照服務項目，政府另有提供「困難加給」之政府政策鼓勵獎勵金即所謂A碼獎勵金。

　　⒉查，兩造就A碼獎勵金是約定7、3拆帳，並當月取得之A碼獎勵金於下下月發放，有被上訴人薪資單在卷足憑（見南投地院卷第59-101頁）。另系爭契約六㈦約定：政府單位發放金額與上訴人時，上訴人即應按收受之金額，依約定比例給付被上訴人(見原審卷㈠第172、212、310頁），上訴人並無不發給之決定權。是A碼獎勵金確實為被上訴人因工作而獲得之經常性給與及報酬，依勞基法第2條第3款規定，自應認屬工資，至為灼然，上訴人抗辯A碼獎勵金為恩惠性給付，自無足採。

　　⒊另上訴人不爭執其尚未給付被上訴人113年11、12月份之A碼獎勵金，且兩造既約定應於下下月給付，可認至遲於114年2月底，均已屆清償期。又關於尚未給付之A碼獎勵金數額，兩造不爭執應分別如附表所示（見原審卷㈡第275頁），則蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮可請求給付之A碼獎勵金分別為8,600元、2萬6,340元、1萬8,950元、及3萬4,920元。

　㈥基上，蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮可請求給付之資遣費、不休假工資及A碼獎勵金，各如附表所示，其總額分別為8萬2,125元（計算式：46,918＋26,607＋8,600＝82,125）、15萬4,215元（計算式：88,255＋39,620＋26,340＝154,215）、6萬6,688元（計算式：33,938＋13,800＋18,950＝66,688）、22萬3,122元（計算式：118,880＋69,322＋34,920＝223,122）。

　㈦依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條定有明文。另資遣費應於終止勞動契約後30日內發給，勞退條例第12條第2項亦定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查，被上訴人對上訴人請求之工資及資遣費債權，核屬有確定期限之給付，被上訴人為統一利息起時點，縮減自起訴狀繕本翌日起算，茲起訴狀繕本於114年7月23日合法送達上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷㈠第27頁），上訴人迄未給付，自應負遲延責任。是被上訴人併請求自起訴狀繕本送達翌日即114年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。

六、綜上所述，蔡蘊雲、黃得維、謝宜芮、王華妮依系爭勞動契約、勞退條例第12條第1項、勞基法第38條第1項、第4項規定，各請求上訴人給付8萬2,125元、15萬4,215元、6萬6,688元、22萬3,122元，併均自114年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告被上訴人得假執行；及依同條第2項規定，准上訴人供擔保後，得免為假執行，均無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　審判長法　官 陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 廖欣儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高英賓

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 孫銘宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　22　　日

附表：(單位：新臺幣元）