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115年度抗字第45號

抗  告  人  阿薩投資顧問有限公司

法定代理人  梁家源

相  對  人  張儷燕即張秋燕

上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國114年11月27日臺灣彰化地方法院114年度全字第46號裁定提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文。此規定依同法第533條規定於假處分程序亦準用之。上開規定旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，為防止債務人將請求標的物之現狀變更，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。查，抗告人聲請假處分，請求禁止相對人就其於原法院112年度司執字第16715號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）得領之分配款新臺幣（下同）1000萬元（下稱系爭分配款）為收取或其他處分行為，經原裁定予以駁回，依上開說明，在抗告程序有維持假處分隱密性之必要性，爰不通知相對人陳述意見，合先敘明。

二、聲請及抗告意旨略以：伊為訴外人○○○之債權人，於民國000年00月0日持原法院100年度司執字第00000號債權憑證（下稱第00000號債權憑證）向原法院聲請併案強制執行，伊於系爭執行事件程序中，得知○○○於00年00月0日以其所有○○縣○○鄉○○○段00地號土地（重測前為同鄉○○段0-0000地號，下稱系爭土地）應有部分9分之5設定抵押權予相對人（下稱系爭抵押權），以擔保○○○積欠相對人之1000萬元借款（下稱系爭債權），惟○○○自87年起即負債累累，且為相對人之女婿，系爭債權真實不明，亦無約定清償期，顯罹於消滅時效，且系爭抵押權之除斥期間已過，有消滅事由，伊已代位○○○對相對人提起原法院114年度重訴字第207號確認抵押債權不存在訴訟（下稱本案訴訟）。系爭土地於系爭執行事件以1120萬元拍定，並由原法院執行處（下稱執行法院）就所得金額製成分配表（下稱系爭分配表），相對人為首順位可受償1000萬元，而伊為次順位僅得就剩餘70萬8768元為受償。伊所提本案訴訟倘獲勝訴判決，相對人即無法優先領取系爭分配款；又縱系爭土地經強制執行程序拍賣並製成分配表，而無法塗銷抵押權，相對人亦取得分配款，其亦屬無法律上原因而受有利益，有不當得利之適用，伊亦得代位○○○請求相對人返還該不當得利。而系爭分配款為金錢，具有流動、隱匿、不易強制執行之特性，且相對人年事已高且無工作，如由相對人領取系爭分配款，伊將無法取得系爭分配款，致日後不能強制執行或甚難執行之情形，爰依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，並陳明願供擔保以代釋明。又本案訴訟性質應屬確認之訴及給付之訴，原裁定以伊所提本案訴訟為確認之訴駁回伊之聲請，容有未洽，應予廢棄等語。並抗告聲明：㈠、原裁定廢棄。㈡、請准禁止相對人就其於系爭執行事件得領之系爭分配款為收取或其他處分行為。

三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。而聲請假處分，就請求及假處分之原因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假處分之原因大致為適當始可，僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，始得命供擔保後為假處分（最高法院113年度台抗字第13號裁定意旨參照）。非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假處分之裁定（最高法院93年度台抗字第937號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠、抗告人於000年00月0日持第00000號債權憑證向原法院聲請與系爭執行事件併案強制執行，嗣執行法院就債務人○○○所有系爭土地進行拍賣程序，於000年0月0日進行第3次拍賣程序，定最低拍賣價格為1120萬元；相對人為系爭抵押權之抵押權人，當場表明承受；執行法院於113年4月9日作成系爭分配表，相對人之債權列為系爭分配表次序1執行費用8萬4630元及次序6第一順位抵押權1000萬元（即系爭分配款），另抗告人分配金額為70萬9860元（不足額2億588萬6814元）；相對人於113年5月3日向執行法院交付111萬5370元（即拍定金額1120萬元扣除債權額1000萬元及執行費用8萬4630元之差額）。抗告人於000年0月00日對系爭分配表聲明異議，並於同年月20日起分配表異議之訴，主張系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，請求剔除相對人關於系爭分配表次序1、6之分配，嗣經原法院000年度重訴字第000號判決駁回抗告人之訴，抗告人不服，提起上訴，嗣經本院於000年0月6日以000年度重上字第00號判決、最高法院於000年00月00日以000年度台上字第0000號裁定分別駁回抗告人之上訴確定；抗告人復於000年0月00日提起本案訴訟，聲明請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，系爭抵押權應予塗銷。嗣執行法院於000年0月00日以系爭土地經系爭執行程序公開拍賣，經相對人於000年0月0日表明承受，並繳足全部價金在案，以彰院國000司執丙16715字第000000號函發給相對人權利移轉證書，相對人並自領得權利移轉證書之日起，取得系爭土地所有權等情，業據本院調取系爭強制執行卷宗、本案訴訟卷宗核閱無訛。

㈡、抗告人雖主張相對人與○○○為岳母、女婿關係，系爭債權真實不明，且已罹於消滅時效，系爭抵押權之除斥期間亦已經過，系爭抵押權應予塗銷，系爭抵押權擔保之債權不存在，如本案訴訟獲勝訴判決，相對人即不得受領系爭分配表之分配金額1000萬元云云。惟依前揭卷宗所示事證，系爭土地於系爭執行事件之拍賣程序，業經相對人聲明承受並繳足價金，執行法院核發權利移轉證書，取得系爭土地所有權，是相對人係已受系爭分配款及執行費用之分配，再繳清差額111萬5370元而承受系爭土地取得所有權。基此，堪認系爭分配表關於相對人受分配之1000萬元，已分配完畢並經相對人受領做為繳納承受系爭土地價款之一部分，即無從禁止相對人關於系爭分配款為收取或其他處分行為，即本件已無施以假處分予以保全之餘地。是抗告人本件聲請禁止相對人就於系爭執行程序得領之系爭分配款為收取或其他處分行為，為無理由，應予駁回。

五、從而，原法院駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　民事第九庭　　審判長法　官　吳崇道

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林孟和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李慧瑜

正本係照原本作成。

再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。

如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納裁判費新臺幣一千五百元整，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周巧屏

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　9 　　日