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臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度上更㈠字第三二號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 共　　　同 訴訟代理人　陳光龍律師 被　上訴人　丙○○　住南投縣○里鎮○○路○○○號 訴訟代理人　林益輝律師 右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十七 日臺灣南投地方法院八十七年度訴字第一六一號第一審判決提起上訴，經最高法院第 一次發回更審，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： ㈠被上訴人以其所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段第二五七地號土地提供擔保 ，向上訴人甲○○、乙○○借款，並分別設定第四、第五順位抵押權，權利價值 分別為新台幣（以下同）七百二十萬元、四百萬元，此係一般之抵押權，而被上 訴人以同一筆土地設定第一順位抵押權予台灣省合作金庫，其權利價值為最高限 額二百二十八萬元，此係最高限額抵押權，顯見被上訴人已知一般抵押權與最高 限額抵押權之不同。而被上訴人設定一般抵押權予上訴人時，即已知擔保債權之 金額，且抵押權所擔保之債權金額均如土地及建物登記簿謄本記載，此由上證一 之南投地方法院民事執行處民國（以下同）八十六年度執字第九０三號及八十六 年度執字第一一三四號強制執行計算書分配表影本二紙觀之，其上分別記載上訴 人甲○○抵押債權金額為一百五十萬元及一百二十萬元，而被上訴人於上開二執 行程序均未提出異議，足見被上訴人設定抵押權所擔保之債權確如登記簿謄本所 載，此並經鈞院調卷查明屬實。 ㈡被上訴人以其所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段第二五七地號土地設定抵押 權，向上訴人甲○○、乙○○借款，其擔保之債權金額，被上訴人主張：其以前 開土地向上訴人等借款時，設定之抵押權係普通抵押權，而被上訴人僅分別自上 訴人甲○○、乙○○取得借款六百萬元、二百萬元，且兩造並未約定抵押權設定 後之借款，亦在擔保範圍內。而普通抵押權於設定登記時其債權並不成立，其抵 押權亦不成立，此為普通抵押權從屬於債權之成立而成立之法律效果。本件兩造 之抵押權設定登記時既僅存在債權六百萬元、四百萬元，則超逾該部份所設定之 抵押權，於設定時已不存在，殊不能以嗣後另行發生之他筆債權作為填補該抵押 權設定而多出之空隙。惟：①按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行 訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約書當事人如訂定以將來 可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許」最高法院四十七年台上字第五三五 號著有判例可稽。②次按「依抵押權發生之屬性之嚴格意義觀之，若無債權存在 ，將不得設定抵押權！惟隨著近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種 從屬性已逐漸緩和，實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權 之清償，故只須將來實行抵押權、拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，於抵押 權成立時，有無債權之存在，已非所問。③查本件抵押權既係經雙方當事人基於 合意所設定之「借款」擔保物權，雙方對於擔保債權之金額分別為七百二十萬元 及四百萬元已意思表示一致，而上訴人甲○○、陳平訓業於抵押權設定當日先行 交付借款其中六百萬元、二百萬元，縱其餘款項為上訴人等嗣後分次交予被上訴 人丙○○收受，僅需上訴人於實施抵押權、拍賣抵押物之際，被上訴人確已收受 如抵押權登記數額所載之款項，即不影響彼等間已然設定之抵押權效力，其理甚 明！是本件抵押權僅為一般抵押權，與最高限額抵押權無涉。其次，依目前社會 通常交易習慣，「借款款項之交付」與「抵押權設定之時點」要無必然一致之情 形，此或因債權人尚無大筆款項得於一時支付、或因債務人並無於一時間取用全 數款項以為應急之必要，是抵押債權非謂必於設定當日全數交付始受抵押權物權 之擔保，縱雙方係於設定抵押權後、實施抵押權前先後遞次補足設定之金額，亦 無解於抵押債權已成立之事實，是本件上訴人等既已於實施抵押權前如數交付抵 押債權七百二十萬元、四百萬元，則上開債權即在抵押權擔保範圍內。 ㈢附表編號１至之票據，是否為系爭抵押權擔保之債權： ⑴被上訴人主張：上訴人所提之十四紙票據，除編號１、７係本件借貸時所簽發外 ，餘與本件無涉，稽之編號２至６之票據及編號８至之票據其發票日均在設定 抵押權八十三年八月三日及八十五年九月十三日之後，足證上開票款均非在設定 抵押權擔保範圍內。其中編號２、３、５、６之支票及之本票係被上訴人以其 所有坐落南投縣○里鎮○○○段第二０之一五二一之一九號土地及其上房屋， 於⒎⒓設定抵押向上訴人甲○○借款一百五十萬元，為換回原交付逾期之票據 所簽發，至於編號４之支票係因上訴人甲○○提示後遭退票，而要求被上訴人另 補以同面額之支票（即編號５之支票）而未取回，又編號之本票係因被上訴人 原簽發之支票遭退票，再換以被上訴人之夫陳永來合作金庫埔里支庫票號00 00000、0000000面額十萬元及三十萬元之支票二紙，連同編號之 本票一併交付上訴人；又編號９、、、之本票為被上訴人以其所有坐落南 投縣○里鎮○里段○○○段第三０五之二六號土地及其上房屋，於⒉⒙設定抵 押向上訴人甲○○借款一百萬元（被設定一百二十萬元），亦為換回原交付之票 據所簽發（含本金及利息）；至於編號之本票，因被上訴人向上訴人有多筆借 貸未能按期付息清償，為支付利息及換票所簽發，故上訴人所提之十四紙票據， 除編號１、７係本件借貸時所簽發，餘雖為被上訴人所簽發，然均與本件借款無 涉。 ⑵上訴人主張：①編號２、３、５、６、等票據之金額總計為一百四十五萬元， 與被上訴人所稱於八十年間之一百五十萬元借款不符，故二者顯非同一筆借款， 至於被上訴人另主張：「何以金額不符，此係於換票時，上訴人要求清償一部分 而改簽發之票據，亦即其中伍萬元已清償」云云，惟上訴人否認有清償五萬元及 改簽發票據之事實，因為被上訴人向上訴人甲○○借款不在少數，若甲○○要求 部分清償，當不會只同意清償五萬元，且因為清償五萬元就須另行簽發票據，此 亦非借款雙方所樂為，況且被上訴人主張改簽發之編號２、３、５、６、之票 據，有部分是支票，有部分是本票，衡諸常理若係改簽發應不致於簽發不同種類 之票據，且編號之本票發票日為八十六年三月四日，與被上訴人所指設定抵押 日期八十年七月十二日，相隔五年餘，顯見該紙本票與八十年間之借款並不相關 ；再者，依上述編號４、５、６等三紙票據之改寫情形，應不難獲知被上訴人係 以「改寫票據」為其習慣作法，今被上訴人竟反於習慣，概稱上訴人所提支票均 為其換票所為，更稱編號５之支票係被上訴人補編號４支票後漏未取回之票據。 惟查，被上訴人既係換回原來交付之票據，豈可能僅遺漏一紙支票未取回，此顯 與經驗法則相悖，亦不足採。至於被上訴人所稱，上開本票編號９、、、 係被上訴人向上訴人甲○○借款一百萬元，為換回原交付之票據所簽發云云，經 查上開編號９、、、等四張本票總金為一百一十萬八千四百三十元，顯與 被上訴人所稱之借款金額不符，再者，由各張票據之金額來觀察，亦無從窺見有 被上訴人所稱該票據內含利息之規律算法等情事，依舉證責任之分配原則，此部 分實應由被上訴人負舉證之責，並說明利息係如何計算，始致簽發該等額之票據 以為交付？又編號９、、、本票之發票日分別為八十五年十月二十八日、 八十六年一月四日、八十六年二月四日、八十六年三月四日，發票日期並不相同 ，且上開本票之發票日期與被上訴人所指設定抵押權擔保借款一百萬元之日期八 十二年二月十八日相距已三、四年，顯見二者並非同一筆債權。另被上訴人所稱 編號本票係因被上訴人向上訴人有多筆借貸未能按期付息清償，為支付利息及 換票所簽發‧‧‧云云，經查，被上訴人並未對利息及所換之票據究為何筆借款 ，盡其應負之舉證責任，其意圖混淆借款之真實性，顯而易見。②本件上訴人主 張編號１至之票據係被上訴人向上訴人甲○○、乙○○分別借貸七百二十萬元 及四百萬元所交付，並已於八十八三月十五日上訴第三審理由狀詳述其明細，而 被上訴人對於有收受上開票據金額之借款或積欠上訴人款項之事實並不否認，而 以上開票據僅有編號１、７之本票係本件系爭借款所簽發，其餘票據係另筆借款 資為抗辯。惟查被上訴人主張其餘借款係另筆借款所簽發並不足採，已如前述。 故上訴人甲○○乙○○確已如數將借款七百二十萬元及四百萬元交付予被上訴 人，則兩造間所設定之七百二十萬元、四百萬元抵押權確屬存在無訛。 ㈣證人湯素足於　鈞院八十八年一月七日準備程序筆錄中對於系爭抵押債權之款項 已明白證述：「：：是因為丙○○拿票來向我借現金時，說她已用地向甲○○借 『七百二十萬』及『四百萬』了，時間是八十六年之夏天，因他第一次向我調現 ，所以我特別有印象」，足徵被上訴人確曾收受如抵押權設定金額之借款，其空 言否認僅為拖賴債務，不足採信。再者，證人湯素足與被上訴人丙○○之情誼甚 篤，平日總以「乾姐妹」相稱，惟證人湯素足卻仍願秉持公平、客觀之態度出庭 作出前開之證言，益證其所證非虛，是懇請　鈞院能明查上訴人等確已如數交付 被上訴人七百二十萬元、四百萬元之款項，其抵押權自應存在無訛。 ㈤再者，依經驗法則觀之，倘上訴人等並未如數交付七百二十萬元、四百萬元之借 款款項予被上訴人收受使用，被上訴人豈有自八十三年至八十七年長達四年時間 內，遲遲未有任何「變更」抵押權登記金額為四百萬元、二百萬元之理﹖且其間 差異竟係高達三百二十萬元之抵押債權﹖是懇請　鈞院能明鑒被上訴人之消極行 徑顯與一般常情相違，其所辯稱未予收受其餘款項僅係佼賴之詞，應不足採等語 。 三、證據：除引用原審立證方法外，提出台灣南投地方法院八十六年度執字第九o 三 號、第一一三四號強制執行金額計算分配表影本二份、支票影本一份，並聲請訊 問證人湯素足及聲請調閱台灣南投地方法院八十六年度執字第九o三號、強制執 行卷。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。 二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： ㈠查被上訴人先後於八十三年八月三日、八十五年九月十三日，以所有坐落南投縣 ○里鎮○里段○○○段○○○○號土地供擔保，向上訴人甲○○、乙○○借款， 而設定系爭權利價值柒佰貳拾萬元、肆佰萬元之抵押登記，兩造間之抵押權設定 ，自原審卷附之土地、建築登記簿謄本可知係屬普通抵押權即一般抵押權，並非 最高限額抵押權。 ㈡次查，被上訴人於抵押權設定時，僅分別自訴上訴人甲○○、乙○○取得借款陸 佰萬元、貳佰萬元等，自下列各點足可証明： ⑴設定抵押權時，就借款金額雙方簽立有切結書兩紙在卷可稽。 ⑵上訴人在原審供稱：「系爭債權額柒佰貳拾萬元及肆佰萬元之抵押權設定時原告 的確各僅取得陸佰萬元及貳佰萬元˙˙˙」等語。 ⑶上訴人於原審所提出編號1至14之票據其中編號1、7兩張本票發票日與抵押權設 定日期相符。 ⑷被上訴人向上訴人所借之貳佰萬元係先扣除利息之方式取得餘款，嗣後再由被上 訴人以現金方式支付利息；陸佰萬元部份自借款之翌月即八十三年九月四日起至 八十六年十二月四日止，被上訴人均簽發付款人為彰化銀行埔里分行之支票支付 ，每月壹拾伍萬元即每萬元貳佰陸拾元。是若係借款柒佰貳拾萬元，何以僅支付 陸佰萬元之利息？綜上一、二項足証兩造間之「普通抵押權」係就設定斯時已存 在之債權陸佰萬元、貳佰萬元設定抵押權，殊無疑義。 ㈢再查，上訴人於原審供稱：「˙˙˙原告還要繼續借款所以設定時，我們就講好 多設定一些，以備將來借款擔保用˙˙˙」，除已經被上訴人否認其真正外，稽 之兩造設定抵押權契約書或切結書內容所載，足知兩造並未約定抵押權設定後， 彼此間另有之借款，亦在擔保範圍內。而依最高法院六十九年台上字第一七四三 號判決要旨所示：「所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權設定抵押 權而言，其債權額在決算前，並不確定，於決算時所擔保之債權額以不逾最高限 額為準。此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所不同。」又最高法 院七十年台上字第一四八八號判決要旨亦示：「˙˙˙又設定抵押權（指普通抵 押權），以債權之成立為前提，若其債權不成立或失效時，因抵押權之有從屬性 ，其抵押權應不生效力。」是普通抵押權於設定登記時其債權並不成立，其抵押 權亦不成立，此為普通抵押權從屬於債權之成立而成立之法律效果。本件兩造之 抵押權於設定登記時既僅存在債權額陸佰萬元、肆佰萬元，則超逾該部份所設定 之抵押權，於「設定時」已不存在。殊不能以嗣後另行發生之他筆債權作為填補 該抵押權設定而多出之空隙，此即為與最高限額抵押權不同之點。是本件原審判 決認定上訴人超逾該陸佰萬元、肆佰萬元抵押權不存在，應屬合法正確。 ㈣又最高法院發回意旨認為被上訴人所稱編號2、3、5、6、13號等票據合計為壹佰 肆拾伍萬元與被上訴人所指上開票據係換回附表房地於八十年七月十二日設定壹 佰伍拾萬元抵押已逾期之票據，何以金額不符，此係於換票時，上訴人要求清償 一部份而改簽發之票據，亦即其中伍萬元已清償。另編號7之本票為本件抵押設 定時所簽發之本票，雖上訴人將本票轉讓與陳平國，然被上訴人並未否認該借款 債權之存在，編號9之本票轉讓與陳平國，編11之本票轉讓予謝勝彥，因該本票 均係兩造於設定抵押權之後再發生之債權，於設定抵押權契約時又未約定為本件 抵押權所擔保，自與本件之抵押權設定無干。 ㈤綜述如上，可知上訴人所提之十四紙票據，除編號1、7係本件借貸時所簽發外， 餘均與本件無涉，稽之編號2至6之票據及編號8至14之票據其發票日均在設定抵 押權八十三年八月三日及八十五年九月十三日之後，足証上開票款均非在設定抵 押權擔保範圍內。依民事訴訟法第二七七條規定：「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉証之責」上訴人等對超出陸佰萬元、貳佰萬元之借款事實，於 原審之主張均已為被上訴人否認其真正，上訴人等更無法再舉証以實其說，故上 訴人主張之事實顯然無據。 ㈥查上訴人甲○○為南投地方法院八十六年度執字第九○三號之拍賣標的物之第二 順位抵押權人，其債權金額為壹佰伍拾萬元；另八十六年度執字第一一三四號之 拍賣抵押物其第二順位抵押權人亦為上訴人甲○○，債權金額為壹佰貳拾萬元。 茲因上訴人甲○○之抵押權均為「普通抵押權」，故甲○○無庸提出任何債權憑 証即可參與分配，故該強制執行案與本案應無關係。 ㈦次查，本件上訴人甲○○、乙○○供稱於本件柒佰貳拾萬元抵押權及肆佰萬元抵 押權設定時確僅借貸陸佰萬元、貳佰萬元，超逾該部份亦包括在內，然此被上訴 人特予否認，上訴人等自應負舉証之責任。 ㈧上訴人與被上訴人雙方對設定抵押權斯時債權僅陸佰萬元、貳佰萬元，除有切結 書為佐証外，兩造均不否認。惟上訴人主張不足抵押權權利價值部份由事後之借 款填足，被上訴人則否認有此約定。而此自利息之支付情形亦可說明被上訴人之 主張無訛。蓋被上訴人向上訴人等借款，其中貳佰萬元部份係以先扣除利息之方 式取得餘款，爾後再以現金支付利息；至於陸佰萬元部份自借款之翌月即八十三 年九月四日起至八十六年十二月四日止，上訴人即以彰化銀行埔里分行之支票支 付利息，每月壹拾伍萬陸仟元（即每萬元貳佰陸拾元），如此部份之借款係柒佰 貳拾萬元，為何原告僅須支付陸佰萬元之利息？此有付息支票明細表為憑。 ㈨對編號1至編號14之票據，上訴人雖主張編號1至編號6係上訴人甲○○借貸柒佰 貳拾萬元予被上訴人之憑據，編號7至編號14則係上訴人乙○○借貸予被上訴人 之憑據。然被上訴人對編號1至編號14之主張係編號1陸佰萬元之本票，因將屆三 年票據時效，被上訴人應上訴人甲○○要求，於86.3.3以日期倒填的方式，簽發 該紙本票交付上訴人收執；又編號2、3、5、6之支票及13之本票係被上訴人其所 ○○里鎮○○段二○之一五、二一之一九號土地，於80.7.12設定抵押向上訴人 甲○○借款壹佰伍拾萬元，為換回原交付逾期之票據所簽發。至於編號4之支票 係因上訴人甲○○提示後遭退票，而要求被上訴人另補以同面額之支票（即編號 5之支票）而未取回，又編號13之本票係因被上訴人原簽發之支票遭退票，再換 以上訴人之夫陳永來合作金庫埔里支庫票號0000000、0000000號，面額壹拾萬元 及參拾萬元之支票二紙，連同編號13之本票一併交付上訴人；又編號9、10、11 、12之本票為被上訴人以其所○○里鎮○○段三○五之二六號土地於82.2.18設 定抵押向上訴人甲○○借款壹佰萬元（被設定壹佰貳拾萬元），亦為換回原交付 之票據所簽發（含本金及利息）；至於編號14之本票，因被上訴人向上訴人有多 筆借貸未能按期付息清償，為支付利息及換票所簽發，故上訴人所提之十四紙票 據，除編號1、7係本件借貸時所簽發，餘雖為被上訴人所簽發，然均與本件無涉 。另編號7、9、11、13四張本票，除編號13之本票由上訴人甲○○持向南投地方 法院聲請本票裁定外，餘編號7、11之本票轉讓交付訴外人陳平國、編號9之本票 轉讓交付謝勝彥等，並由渠等分別向南投地方法院聲請本票裁定在案。按本票、 支票均係有價証券之一種，主張或行使票據上之權利，自應以占有該票據為必要 ，惟上訴人等竟持已轉讓他人之本票，復又在本件訴訟中主張伊為票據權利人， 並據以主張抵押權存在，委不足採。再上訴人等主張編號1至編號6之票據為本件 抵押權柒佰貳拾萬元擔保之範圍，編號7至編號14為本件抵押權肆佰萬元擔保之 範圍，何部份票據持有人及受讓人已非上訴人？於抵押物拍賣之際又未提出行使 權利？ ㈩自被上訴人於原審八十七年六月二十三日提出之準備書㈡狀內容所載可知被上訴 人另向上訴人借款時均另有提供不動產抵押，故本件之抵押權設定，當然無庸另 約定擔保其餘借款，況兩造確亦無約定。而本件抵押權設定時即在擔保債權陸佰 萬元、貳佰萬元，亦為上訴人在原審供述時自認其事實，而上訴人對本件抵押權 究有無約定再擔保其他借款時供述曾前後不一致，如於本件原審所供為是，何以 上訴人在南投地方法院八十六年度民執仁字第二六七○號強制執行事件調查時上 訴人甲○○供：「當初本件的拍賣物是設定柒佰貳拾萬，第一次先拿陸佰萬，隔 數日再拿尾數，是用票來往」，上訴人乙○○供稱：「我確實讓債務人設定肆佰 萬：：：，我交肆佰萬給甲○○去處理」。以上供述內容與上訴人在原審供：「 並稱系爭債權額柒佰貳拾萬元及肆佰萬元之抵押權設定時，原告的確各僅取得陸 佰萬元及貳佰元，但因原告還要繼續借款所以設定時，我們就講好多設定一些， 以備將來借款擔保用」，上訴人等供述矛盾之情足證供述內容非實。 三、證據：除引用原審立證方法外，補提：給付利息明細表一份。 丙、本院依聲請調閱台灣南投地方法院八十六年度執字第九o三號、第一一三四號等 強制執行卷。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊先後於八十三年八月三日、八十五年九月十三日，以所有 坐落南投縣○里鎮○里段○○○段○○○○號土地供擔保，向上訴人甲○○、乙 ○○借款，而設定系爭權利價值七百二十萬元、四百萬元之抵押權登記，惟伊於 抵押權設定時，自甲○○、乙○○處各僅取得六百萬元、二百萬元等情，求為確 認上訴人甲○○對伊所有上開土地經埔里地政事務所於八十三年八月三日以登字 第一一八四九號收件，同月四日設定登記之七百二十萬元抵押債權中超過六百萬 元之部分不存在。上訴人乙○○對伊所有上開土地經埔里地政事務所於八十五年 九月十三日以登字第一四七五號收件，同月十七日設定登記之四百萬元抵押債權 中超過二百萬元部分不存在之判決。 二、上訴人則以：系爭抵押權設定時，被上訴人自伊等處取得之款項，超過六百萬元 、二百萬元，除由被上訴人分別簽發本票及支票多紙外，並立有切結書。本件抵 押權既為一般抵押權，雙方於設定前已就借款金額約定如設定抵押權之金額，並 共同前往地政事務所辦畢抵押權登記，借款債務確實存在。且被上訴人既對伊等 所設定之債權六百萬元、二百萬元自認無誤，縱其未於設定當時即取得抵押借款 之金額，亦無碍於兩造間已成立抵押權之效力，且查本件抵押權既係經雙方當事 人基於合意所設定之「借款」擔保物權，雙方對於擔保債權之金額分別為七百二 十萬元及四百萬元已意思表示一致，而上訴人甲○○、陳平訓業於抵押權設定當 日先行交付借款其中六百萬元、二百萬元，縱其餘款項為上訴人等嗣後分次交予 被上訴人丙○○收受，僅需上訴人於實施抵押權、拍賣抵押物之際，被上訴人確 已收受如抵押權登記數額所載之款項，即不影響彼等間已然設定之抵押權效力， 其理甚明！是本件抵押權僅為一般抵押權，與最高限額抵押權無涉。其次，依目 前社會通常交易習慣，「借款款項之交付」與「抵押權設定之時點」要無必然一 致之情形，此或因債權人尚無大筆款項得於一時支付、或因債務人並無於一時間 取用全數款項以為應急之必要，是抵押債權非謂必於設定當日全數交付始受抵押 權物權之擔保，縱雙方係於設定抵押權後、實施抵押權前先後遞次補足設定之金 額，亦無解於抵押債權已成立之事實，是本件上訴人等既已於實施抵押權前如數 交付抵押債權七百二十萬元、四百萬元，則上開債權即在抵押權擔保範圍內等語 ，資為抗辯。 三、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另 有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文，即抵押權所擔保之債權， 原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約 當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院四十 七年台上字第五三五號判例參照），是消費借貸契約，如約定於抵押權設定後， 交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前 之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。本件上訴人主張本件抵押權既係經雙 方當事人基於合意所設定之「借款」擔保物權，雙方對於擔保債權之金額分別為 七百二十萬元及四百萬元已意思表示一致，而上訴人甲○○、陳平訓業於抵押權 設定當日先行交付借款其中六百萬元、二百萬元，縱其餘款項為上訴人等嗣後分 次交予被上訴人丙○○收受，僅需上訴人於實施抵押權、拍賣抵押物之際，被上 訴人確已收受如抵押權登記數額所載之款項，即不影響彼等間已然設定之抵押權 效力，是本件抵押權僅為一般抵押權，與最高限額抵押權無涉。其次，依目前社 會通常交易習慣，「借款款項之交付」與「抵押權設定之時點」要無必然一致之 情形，此或因債權人尚無大筆款項得於一時支付、或因債務人並無於一時間取用 全數款項以為應急之必要，是抵押債權非謂必於設定當日全數交付始受抵押權物 權之擔保，縱雙方係於設定抵押權後、實施抵押權前先後遞次補足設定之金額， 亦無解於抵押債權已成立之事實，是本件上訴人等既已於實施抵押權前如數交付 抵押債權七百二十萬元、四百萬元，則上開債權即在抵押權擔保範圍內，並稱： 兩造設定抵押時，就講好多設定一些，以備將來借款擔保用等語，被上訴人則以 ：上訴人於原審供稱：「˙˙˙原告還要繼續借款所以設定時，我們就講好多設 定一些，以備將來借款擔保用˙˙˙」，除已經被上訴人否認其真正外，稽之兩 造設定抵押權契約書或切結書內容所載，足知兩造並未約定抵押權設定後，彼此 間另有之借款，亦在擔保範圍內。而依最高法院六十九年台上字第一七四三號判 決要旨所示：「所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而 言，其債權額在決算前，並不確定，於決算時所擔保之債權額以不逾最高限額為 準。此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所不同。」又最高法院七 十年台上字第一四八八號判決要旨亦示：「˙˙˙又設定抵押權（指普通抵押權 ），以債權之成立為前提，若其債權不成立或失效時，因抵押權之有從屬性，其 抵押權應不生效力。」是普通抵押權於設定登記時其債權並不成立，其抵押權亦 不成立，此為普通抵押權從屬於債權之成立而成立之法律效果。本件兩造之抵押 權於設定登記時既僅存在債權額陸佰萬元、肆佰萬元，則超逾該部份所設定之抵 押權，於「設定時」已不存在。殊不能以嗣後另行發生之他筆債權作為填補該抵 押權設定而多出之空隙，此即為與最高限額抵押權不同之點。是本件原審判決認 定上訴人超逾該陸佰萬元、肆佰萬元抵押權不存在等語。經按當事人主張有利於 　　己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件 　　兩造所設定之抵押權登記時並無約定以將來可發生之債權為被擔保債權之記載， 　　有土地登記謄本附卷可查（見原審卷第九頁），且上訴人所稱：本件設定抵押權 　　登記時被上訴人確實各取得六佰萬元及二佰萬元，但因被上訴人還要繼續借款， 　　所以設定時就講好多設定一些，以備將來借款擔保用（見原審卷第二六頁）；設 　　定抵押權登記時被上訴人確實各取得六佰萬元及二佰萬元，其餘部分係設定後陸 　　續所借；上訴人甲○○另以書面為相同之陳述（見原審卷第二九頁）；南投地方 　　法院八十六年度民執仁字第二六七○號強制執行事件調查時上訴人甲○○陳稱： 　　「當初本件的拍賣物是設定柒佰貳拾萬，第一次先拿陸佰萬，隔數日再拿尾數， 　　是用票來往」，上訴人乙○○供稱：「我確實讓債務人設定肆佰萬：：：，我交 　　肆佰萬給甲○○去處理」，上訴人甲○○亦稱設定柒佰貳拾萬，第一次先拿陸佰 　　萬，隔數日再拿尾數，上訴人等就約定以將來可發生之債權為被擔保債權一節之 　　陳述，亦前後不一。另觀之附卷被上訴人與上訴人許麗秀所立之切結書記載：茲 　　因甲（即丙○○）、乙（即許麗秀）雙方約定有抵押權設定，甲方留有本票一張 　　給乙方及他項權利證書及原抵押權契約書一份，如於本抵押權塗銷時，乙方需交 　　還甲方右之資料，而在切結書上附有面額六百萬元之商業本票一張等情（見原審 　　卷第十一頁），可證其抵押債權為六百萬元，又附卷之另一份切結書亦記載：若 　　立切結書人丙○○無法清償債務時，則無條件將該筆土地移轉給甲○○，並「附 　　註：因債務人簽發編號038071本票（面額為六百萬元）一只」（見同上卷第十二 　　頁），亦明確載明被上訴人屆期無法清償，則無條件將該筆土地移轉給甲○○， 　　其抵押債權亦明確載明為六百萬元，足以證明兩造間並無約定以將來可發生之債 　　權為被擔保債權。而上訴人就此部分復未舉證證明以實其說，是上訴人所稱兩造 　　所設定之抵押權登記有約定以將來可發生之債權為被擔保債權一節，不足採信。 四、按當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，不得 隨意撤銷。法院自可毋庸別予調查證據並應據為認定事實及裁判之基礎（最高法 院十八年度上字第二五一二號、十八年度上字第二八三六號、十九年度上字第二 一六五號判例參照），本件上訴人自承：本件設定抵押權登記時被上訴人確實各 取得六佰萬元及二佰萬元，但因被上訴人還要繼續借款，所以設定時就講好多設 定一些，以備將來借款擔保用（見原審卷第二六頁），上訴人自承設定抵押權登 記時被上訴人確實各取得六佰萬元及二佰萬元，其餘部分係設定後陸續所借；上 訴人甲○○另以書面為相同之陳述（見原審卷第二九頁）；上訴人在南投地方法 院八十六年度民執仁字第二六七○號強制執行事件調查時上訴人甲○○供：「當 初本件的拍賣物是設定柒佰貳拾萬，第一次先拿陸佰萬，隔數日再拿尾數，是用 票來往」，上訴人乙○○供稱：「我確實讓債務人設定肆佰萬：：：，我交肆佰 萬給甲○○去處理」，上訴人甲○○亦自承設定柒佰貳拾萬元，第一次先拿陸佰 萬元，隔數日再拿尾數。依前開判例說明，就本件借款上訴人自承設定抵押權登 記時被上訴人確實各取得六佰萬元及二佰萬元，亦即有關本件抵押債權於設定抵 押權登記時，僅有六百萬元及二百萬元之抵押債權，此事實即有拘束該當事人之 效力，本院自可毋庸別予調查證據並應據為認定事實及裁判之基礎。 五、雖上訴人甲○○提出下列本票及支票證明其抵押債權超過六百萬元：⑴票號ＴＳ １０６７５１、發票日八十三年八月三日、面額六百萬元之本票（編號１），係 被上訴人於設定抵押權當日（八十三年三月三日）所簽發。⑵票號ＦＱ0000 000、發票日八十四年十二月五日、面額二十萬元之支票(編號２)，係被上訴 人於八十三年十月間向甲○○借款二十萬元後所簽發。⑶票號ＦＱ000000 0、發票日八十五年一月十日、面額四十萬元之支票（編號３），係被上訴人於 八十三年十月間向甲○○借款四十萬元後所簽發。⑷票號ＣＫ0000000、 發票日八十六年三月二十三日、面額十五萬元之支票（編號４），係被上訴人於 八十三年八月八日向甲○○借款十五萬元後所簽發，嗣因票據即將到期，被上訴 人稱其尚無能力支付，而由被上訴人將發票日由八十三年八月二十三日改為八十 六年三月二十三日。⑸票號ＣＫ0000000、發票日八十六年十二月四日、 面額十五萬元之支票（編號５) ，係被上訴人於八十三年八月四日向甲○○借款 十五萬元後所簽發，嗣因票據即將到期，被上訴人稱其尚無能力支付，而由被上 訴人將發票日由八十三年九月四日改為八十六年十二月四日。⑹票號ＣＫ000 0000、發票日八十六年十二月二十五日、面額三十萬元之支票（編號６）， 係被上訴人於八十三年八月二十五日向甲○○借款十五萬元後所簽發，嗣因票據 即將到期，被上訴人稱其尚無能力支付，而由被上訴人將發票日由八十三年九月 二十五日改為八十六年十二月二十五日。上訴人乙○○提出下列本票及支票證明 其抵押權超過二百萬元：⑴票號ＴＳ０３８０７１、發票日八十五年九月十三日 、面額六百萬元之本票（編號７），係被上訴人於設定抵押權當日（八十五年九 月十三日）所簽發。⑵票號ＴＳ０９２０３７、發票日八十五年十月一日、面額 七萬三千二百元之本票（編號８），係被上訴人於八十五年十月一日向乙○○借 款七萬三千二百元後所簽發。⑶票號ＴＳ０９２０３４、發票日八十五年十月二 十八日、面額四十五萬零六十元之本票（編號９），係被上訴人於八十五年十月 二十八日向乙○○借款四十五萬零六十元後所簽發。⑷票號ＴＳ１０６７６１、 發票日八十六年一月四日、面額二十三萬二千三百二十元之本票（編號），係 被上訴人於八十六年一月四日向乙○○借款二十三萬二千三百二十元後所簽發。 ⑸票號ＴＳ１０６７６２、發票日八十六年二月四日、面額二十一萬六千三百二 十元之本票（編號），係被上訴人於八十六年二月四日向乙○○借款二十一萬 六千三百二十元後所簽發。⑹票號ＴＳ１０６７６３、發票日八十六年三月四日 、面額二十萬九千七百三十元之本票（編號），係被上訴人於八十六年三月四 日向乙○○借款二十萬九千七百三十元後所簽發。⑺票號ＴＳ２７３０８３、發 票日八十六年三月四日、面額四十萬元之本票（編號），係被上訴人於八十六 年三月四日向乙○○借款四十萬元後所簽發。⑻票號ＣＨ１９７２６９、到期日 八十六年八月三十日、面額四十二萬四千元之本票（編號），係被上訴人於八 十五年八月三十日向乙○○借款四十二萬四千元後所簽發。關於上開票據，被上 訴人陳稱：１、７之本票確為伊以附表編號Ａ之房地設定抵押向上訴人甲○○、 乙○○借款六百萬元、二百萬元所簽發。編號２、３、５、６之支票及之本票 係伊以附表編號Ｂ之房地於八十年七月十二日設定抵押向甲○○借款一百五十萬 元，為換回原交付逾期之票據所簽發。編號４之支票係因甲○○提示後遭退票， 要求伊另補以同額支票（即編號５）而未取回。編號之本票係因伊原簽發之支 票遭退票，再換以伊之夫陳永來合作金庫埔里支庫票號0000000面額十萬 元、票號0000000面額三十萬元之支票二紙，連同編號之本票一併交付 甲○○。編號９、、、之本票為伊以附表編號Ｃ之房地於八十二年二月十 八日設定抵押向甲○○借款一百萬元（被設定一百二十萬元），亦為換回原交付 之票據所簽發（含本金及利息）。編號之本票係因伊有多筆借貸未能按期付息 清償，為支付利息及換票所簽發。故上訴人所提之十四紙票據，僅編號１、７係 本件借貸時所簽發，餘均與本件無涉。上訴人所提編號７、９、、四紙本票 ，除編號由甲○○持向原審法院聲請本票裁定外，編號７、則轉讓交付訴外 人陳平國，編號９轉讓交付訴外人謝勝彥，並由二人分別向原審法院聲請本票裁 定在案。本票係有價證券之一種，主張或行使票據上之權利，應以占有該本票為 必要，上訴人竟持已轉讓他人之本票，在本訴訟中主張其為票據權利人，且據以 抗辯抵押債權存在，要不足採等情，經查：①編號２、３、５、６、等票據之 金額總計為一百四十五萬元，與被上訴人所稱於八十年間之一百五十萬元借款不 符，故二者顯非同一筆借款，至於被上訴人另主張：「何以金額不符，此係於換 票時，上訴人要求清償一部分而改簽發之票據，亦即其中伍萬元已清償」云云， 惟上訴人否認有清償五萬元及改簽發票據之事實，且被上訴人向上訴人甲○○借 款不在少數，若甲○○要求部分清償，當不會只同意清償五萬元，況被上訴人主 張改簽發之編號２、３、５、６、之票據，有部分是支票，有部分是本票，衡 諸常理若係改簽發應不致於簽發不同種類之票據，且編號之本票發票日為八十 六年三月四日，與被上訴人所指設定抵押日期八十年七月十二日，相隔五年餘， 顯見該紙本票與八十年間之借款並不相關；於被上訴人所稱，上開本票編號９、 、、係被上訴人向上訴人甲○○借款一百萬元，為換回原交付之票據所簽 發云云，經查上開編號９、、、等四張本票總金為一百一十萬八千四百三 十元，顯與被上訴人所稱之借款金額不符，再者，由各張票據之金額觀察，亦無 從窺見有被上訴人所稱該票據內含利息之規律算法等情事，依舉證責任之分配原 則，此部分實應由被上訴人負舉證之責，並說明利息係如何計算，始致簽發該等 額之票據以為交付？又編號９、、、本票之發票日分別為八十五年十月二 十八日、八十六年一月四日、八十六年二月四日、八十六年三月四日，發票日期 並不相同，且上開本票之發票日期與被上訴人所指設定抵押權擔保借款一百萬元 之日期八十二年二月十八日相距已三、四年，顯見二者並非同一筆債權。另被上 訴人所稱編號本票係因被上訴人向上訴人有多筆借貸未能按期付息清償，為支 付利息及換票所簽發‧‧‧云云，經查，被上訴人並未對利息及所換之票據究為 何筆借款，盡其應負之舉證責任，本件被上訴人以上開票據僅有編號１、７之本 票係本件系爭借款所簽發，其餘票據係本件抵押權登記以前之另筆借款，並不足 採，又編號7、9、11、13四張本票，除編號13之本票由上訴人甲○○持向南投地 方法院聲請本票裁定外，餘編號7、11之本票轉讓交付訴外人陳平國、編號9之本 票轉讓交付謝勝彥等，並由渠等分別向南投地方法院聲請本票裁定在案。惟查票 　　據債務與消費借貸之法律關係並不相同，倘上訴人所主張被上訴人持票據向其借 　　貸屬實，該票據債務又未清償，此為被上訴人所自承，則上訴人縱將票據轉讓他 　　人，上訴人仍得主張借款債權存在，是被上訴人所稱此部分之債權已不存在云云 　　，亦不足採。綜上所述，被上訴人之上開主張，不足採信。惟本件兩造所發生之 　　債務，除編號１、７之本票部分為設定抵押向上訴人甲○○、乙○○借款六百萬 　　元、二百萬元為抵押債權，為兩造所不爭執外，其餘部分，被上訴人陳稱係另筆 　　債務，否認於本件抵押權設定後有向上訴人借款，上訴人復未舉證證明於抵押權 　　設定後，被上訴人交付票據時，上訴人確已為同等金錢之給付，自難認為除編號 　　7、11之本票外其餘票據所示之金額為借貸之款項，又查縱如上訴人所陳係本件 　　抵押權設定登記後，陸續所借，依前開說明，均非抵押債權，參酌本件抵押權登 　　記，柒佰貳拾萬元部分其存續期間為八十三年八月三日至八十三年十一月二日， 　　四百萬元部分其存續期間為八十五年九月十三日至八十六年三月十三日，而觀之 　　上開系爭票據，就柒佰貳拾萬元部分，上訴人所主張之被上訴人嗣後陸續借款由 　　被上訴人所簽發之票據，其發票日均係存續期間屆滿後所為；四百萬元部分上訴 　　人所主張之被上訴人嗣後陸續借款由被上訴人所簽發之票據，其中編號197269號 　　之本票亦為存續期間屆滿後所為，更足證明均非抵押債權，則本件抵押債權應係 　　六百萬元、二百萬元。至於證人湯素足雖證稱：「：：是因為丙○○拿票來向我 　　借現金時，說她已用地向甲○○借七百二十萬及四百萬了，時間是八十六年之夏 　　天，因他第一次向我調現，所以我特別有印象」，惟其與被上訴人見面之時間為 　　八十六年夏季，係在本件抵押權存續期間屆滿後，則縱使證人之證言屬實，基上 　　說明，亦難以此據以認定抵押權設定登記後，陸續所借為抵押債權，附此說明。 五、至於上訴人援引最高法院七十一年台抗字第三○六號判例所謂：「抵押權人聲請 拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立， 故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之 」，係針對非訟法院為准駁拍賣抵押物之聲請時所應形式上審查之事項而為立論 ，與本件抵押債權是否存在所涉實體上爭議之情形迥不相同，從而被上訴人訴請 確認該部分抵押債權不存在，即屬正當。原審法院為其勝訴之判決，核無違誤。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，難認為有理由。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條， 判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十　 　年　　　一 　　 月　　　二　　　日 ~B1民事第二庭審判長法　官　童有德 ~B2　　　　　　　　法　官　蔡秉宸 ~B3　　　　　　　　法　官　黃永泉 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴 理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本） ，並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　 　　　　　　書記官　吳宗玲 中 華 民 國　 九十 年 一 月 五 　 日 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項） 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。 Ｈ