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臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十九年度重上字第四三號 　　　上　訴　人　　阡安企業有限公司 　　　法定代理人　　丙○○ 　　　訴訟代理人　　林春榮　　律師 　　　複 代理 人　　乙○○ 　　　被 上訴 人　　日勝化工股份有限公司　　設南投縣南投市○○○○路○號 　　　法定代理人　　甲○○ 　　　訴訟代理人　　李清輝　　律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十一日臺灣南投地 方法院八十八年度重訴字第六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （三）願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： （一）坐落南投市○○段第五○七－一號土地原屬訴外人順吉興企業股份有限公司（ 下稱順吉興公司）所有，雖於八十三年間售與上訴人並於八十四年五月九日完 成登記事宜，惟擋土牆應由該公司負責建造，在該擋土牆建造完成並點交上訴 人之前，即於八十四年六月九日倒塌，上訴人對於此一倒塌致被上訴人所受損 害，本無庸負賠償責任，被上訴人竟提起損害賠償事件，由臺灣南投地方法院 （下稱南投地院）於八十六年六月二十三日以八十四年度訴字第二九七號判令 「被告應給付原告新台幣一百七十四萬五千一百十九元，及自民國八十四年八 月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，且准予假執行， 有判決影本可稽。被上訴人即據該判決向該院聲請強制執行，該院執行處更於 八十六年七月二十四日以八十六年度民執字第二二五九號案查封上訴人所有南 投市○○段第五○六－一號、五○七－一號土地及其上建物，於翌日完成查封 登記，且於八十七年八月二十六日、九月三十日進行二次拍賣行為，此有該院 公告、通知為憑。惟因第二次拍賣所訂底價已低於抵押權所擔保之債權數額九 千六百萬元，被上訴人又拒絕陳明底價若提高至抵押權擔保範圍且無法拍定時 ，願負擔其費用，致由執行處發與債權憑證以結案。上訴人所有之房地始免受 拍賣之惡運。而被上訴人在第一審所獲勝訴部分，已由本院於八十八年一月二 十五日以八十六年度上字第五一五號案將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一 審之請求及假執行之聲請，亦有該判決影本可考。被上訴人前依南投地院假執 行之判決而執行，自失所依附。 （二）按法院廢棄或變更假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因 免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者， 應告以得聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項所明定。又此一規定兼具實 體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，得 另行起訴請求，此有最高法院七十三年台上字第五九號判例可參。該條項之規 定既具實體法之性質，假執行之對象又受有損害者，自得據以請求損害賠償。 而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額 或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴 訟法第二百七十七條、第二百二十二條分別定有明文。故法院不得以未就損害 數額盡舉證之責，而駁回其請求，亦經同院著有八十六年度台上字第四一六號 判決可參。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一 切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一 條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結 果即有相當之因果關係，此經同院著有七十六年台上字第一九二號刑事判例足 參，故祇要行為人之行為與被害人受損之結果間具有因果關係，即應負損害賠 償責任。 （三）被上訴人對於其所據以聲請假執行之民事判決已由本院廢棄之事實，不但有本 院民事判決可證，更為其所不爭，而上訴人係於八十三年間向順吉興公司以一 契約購買南投市○○段第五○六－一、五○七－一號二筆土地，但五○六－一 號於八十三年八月二十四日完成移轉登記事宜，五○七－一號則於八十四年五 月九日完成登記，上訴人先於八十四年向南投縣政府申請在五○六－一號土地 上興建廠房及辦公室，由該府核發八四建字第一七六六號建築執照，於建妥後 ，經該府核發八四投縣建管使字第一六五八號使用執照，另由南投地政事務所 於八十五年一月八日複丈作成建物測量成果圖，使上訴人於八十五年二月十三 日辦妥保存登記，嗣上訴人又於八十五年間向南投縣政府申請在五○六－一、 五○七－一號土地上增建鋼骨造廠房，由縣府於八月七日核發八五投縣建管（ 造）字第八○一號建築執照，但該府於八十八年始核發八八投縣建管使字第八 四四號使用執照，地政事務所於同年八月三十日測量而製作建物測量成果圖， 並於同年九月十七日完成建物第一次登記。蓋工業用地在核發使用執照前，應 先向主管機關辦妥工廠變更登記，而南投縣政府受理上訴人之申請後，即於八 十七年一月六日轉報台灣省政府建設廳，經該廳於八十七年一月九日以「另增 加之大崗段第五○七－一地號土地業經南投地方法院查封，請轉知應塗銷查封 登記後，再檢附土地登記簿謄本（正本）過憑辦」，此有該廳函可稽，故被上 訴人之強制執行行為，確阻礙上訴人工廠變更登記及使用執照之取得。而建築 物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用，此為建築法 第七十三條前段所明定，否則，即係違反同法第二十五條規定，主管機關得依 同法第八十六條第二款對上訴人施以罰鍰並勒令停止使用補辦手續之處分，故 被上訴人假執行之行為，確已阻礙上訴人對增建廠房之利用，應屬至明。又上 訴人於八十六年六月三十日向國外廠商訂購機器，曾向往來銀行彰化商業銀行 南投分行申請開立信用狀，惟該行以上訴人房地遭法院查封為由拒絕開立信用 狀，致上訴人無法取得機器以供生產，且上訴人因房地遭執行處查封、拍賣， 隨時要遷廠，更必需縮小原來生產規模，使營業額由每月逾一千二百萬元降至 一、二百萬元，此均係被上訴人假執行對上訴人所造成之損害。而上訴人自八 十六年一－八月之營業額計九千一百三十二萬一千八百十六元，每月平均一千 一百四十一萬五千二百二十七元，而自八十六年九月起至八十七年八月止之營 業額計三千零七萬三千四百十元，每月平均二百五十萬六千一百十元，有營業 稅申報書及對照表可參。故營業額每月減少八百九十萬九千一百零九元，十二 個月計一億零六百九十萬九千三百零八元，且上訴人營利事業統一編號為00 000000，在財政部訂頒之營利事業各業所得額同業利潤標準中，其標準 代號為五一六一－一六，同業利潤標準之毛利率為百分之二十，故上訴人營業 損失為二千一百三十八萬一千八百六十一元。 （四）南投地院民事執行處依被上訴人聲請而執行查封時，除將查封公告揭示在明顯 處所以使第三人得以共見共聞外，更發函至南投地政事務所辦理查封登記，此 為眾所皆知之事實，更有該公告可證。而法院之查封，均足以使人相信債務人 有積欠債務不還之事實，交易之對象一般均祇願與債信良好者交易，以避免債 權無法受償而遭受損失，故多不願與財產受查封者交易，則此一查封之行為， 在一般情形下，均足以產生信用減損之結果。再依卷附合約書（訂單確認）第 三條第五款之記載，上訴人應給付之訂金及各期款均應以不可撤銷信用狀支付 ，且依第三條第四款之約定，價格效期為自即日起九十天（簽約日八十六年六 月三十日），故上訴人應於八十六年九月二十八日前向銀行申請開立信用狀， 但因被上訴人之行為，致彰化商業銀行南投分行於八十八年二月一日始開立， 此有申請書為證，國外廠商收受該信用狀後始依合約生產並運交上訴人，故上 訴人確因被上訴人假執行之行為，而延誤機器之進口，此亦足證明上訴人確因 被上訴人之假執行而影響上訴人之債信及營業，依上判例意旨，被上訴人自應 負賠償責任。若審酌上訴人因假執行之行為，致銀行拒絕開立信用狀及上訴人 原來之營業狀況，則上訴人所主張之信用損失五百萬元，自屬相當。 （五）上訴人係於八十三年五月三十一日獲准設立，有經濟部公司執照可稽，自設立 迄今，均在南投市○○○○路○號營業，並按期繳納營業稅，此有營業稅額申 報書足證，上訴人雖於八十三、八十四年間曾與訴外人鐿凡企業有限公司（下 稱鐿凡公司）訂立租賃契約，惟鐿凡公司僅使用小部分廠房，不影響上訴人在 該址之營業，此由該廠房遭被上訴人聲請南投地院民事執行處強制執行前，營 業額每二個月均在二千萬元左右可資證明。是被上訴人雖以上訴人未有營業行 為，信用亦未受損云云置辯，顯非可採。 （六）鐿凡公司勞工保險證字號為0－000000號，上訴人則為0－00000 0號，此有繳款單二張可證，而鐿凡公司自八十七年六月起至八十八年二月底 止，參與投保之員工數均為三人，上訴人則為十二至十九人間，此亦有保險費 明細表可證。又上訴人係以銅線加工、由印刷電路板、廢料回收銅線經銷、機 械設備製造、機械安裝為業，此有公司執照可據，而鐿凡公司係一貿易公司， 以廢五金回收及鋼料之內外銷業務、各種五金之進出口貿易及代理業務為營業 事項，亦有公司執照及營利事業登記證可證，依該二公司營業項目及員工數對 照觀之，有使用大崗段第五○六－一號、五○七－一號土地及廠房之必要者為 上訴人，鐿凡公司則無，且因該公司員工僅三人，使用五坪大之辦公空間，其 他均由上訴人使用，自不得僅憑上訴人與鐿凡公司訂有租賃契約，即認土地及 廠房均由鐿凡公司使用，並進而推論與上訴人無涉及上訴人未受有損害。 （七）上訴人與順吉興公司所訂不動產買賣契約第三條第（四）項中確已約定：「尾 款新台幣二百七十萬元於乙方（即順吉興公司）將大崗段五○七－一地號填土 及做完擋土牆並加由地平面起一公尺半之圍牆經點收無誤後付清」等語，南投 地院在八十五年度訴字第一九七號所為確定判決亦認定：「本件依該條款之記 述，兩造係以填土及擋土牆完成為給付買賣價金尾款之停止條件，故而該條款 文義上尚非專就該填土工程及擋土牆之施工為特別約定，而應視為兩造間系爭 土地買賣契約內容之一部，即兩造除就系爭買賣標的即坐落南投縣南投市○○ 段第五○六－一號及同段第五○七－一號土地為買賣約定外，尚以擋土牆及填 土工程為其買賣契約之一部，並以擋土牆及填土驗收完成為買賣價金尾款給付 之條件；再該擋土牆部分之約定，參酌兩造關於買賣總價及分期給付等之約定 條款，顯係以土地買賣價金之一部給付為之，尚非於買賣契約內另各別約定獨 立之承攬報酬給付，故性質上即與承攬契約應以工作完成與報酬給付為契約主 要特徵不符；次觀之兩造就該契約締結目的重在系爭土地之買賣，且契約總價 金之約定亦係以土地之面積為核算，兩造之締約內容除該尾款給付約定外，全 未及於擋土牆及填土工程，足見兩造締約目的在取得系爭土地所有權，至擋土 牆之完成不過為買賣價金給付條件之一部分」，此有該判決為證，則擋土牆及 填土均屬順吉興公司依合約應負責之事項。又擋土牆在施工中即有迸裂，颱風 來臨前，在擋土牆旁即有補強用之鋼筋，此經張敬棟、何楠在南投地院另案審 理時到庭證實，該擋土牆既在施工中即有裂痕，上訴人不可能予以驗收，且若 已驗收點交，張錦超不可能備妥鋼筋以利繼續施工者，況張錦超亦僅證稱：「 擋土牆係順吉興公司叫我做的，做到路面止，順吉興公司有驗收」，而非指上 訴人公司驗收。張錦超雖另稱：「後來順吉興及大鎬二人又叫我由路面加高至 五米處，適逢雨水沖刷，擋土牆不支倒塌，後來又補強鋼筋修復，並由他二人 驗收」，惟擋土牆倒塌後，並非由張錦超負責重建，自無「倒塌後補強修復再 驗收」之情事，故張錦超在另案所為「上訴人曾予驗收」之證詞，顯非實在， 自不得據以認上訴人曾有驗收之行為。況上訴人若已驗收，依合約即有給付所 有買賣價金二百七十萬元之義務，順吉興公司自無庸請上訴人墊支九十六萬五 千元與張錦超者（另該委託書係張錦超在八十四年度訴字第三○九號案所提出 ，但陳富村簽名後二行，係事後由張錦超所加，上訴人未承諾負擔四十萬元） 。是上訴人未曾對該擋土牆進行驗收，已至明確。 （八）南投地院八十四年度訴字第二九七號判決主文雖有得供擔保免予假執行之諭知 ，惟以該案已供擔保後，始有反供擔保之義務，上訴人根本不知被上訴人向法 院提供擔保，俟執行處人員抵達上訴人公司處實施查封行為時始知悉，此時， 已無法再提供擔保以求免為假執行。又上訴人雖得以清償之方式以免被上訴人 繼續執行，但上訴人本無庸負賠償責任，若以附條件之清償提存，不生清償之 效力，無法停止執行，若無條件予以清償，又有無法返還之虞，此即上訴人未 予清償之原因。況上訴人在另案一審雖受敗訴判決，惟在確定前，無任意清償 之義務，且損害與上訴人未清償間無因果關係，自不得反據此而認損害係由上 訴人之原因所造成。 （九）法院之強制執行在拍定前，債務人雖得繼續使用標的物，然若未作遷移廠址、 縮小營業範圍之準備，一旦拍定，將造成無法彌補之損害，更將損及第三人之 權益，此乃眾所周知之事實，上訴人在受強制執行前，營業額持平，但遭查封 後，營業額則遽減，此既有稅額申報書可證，並為被上訴人所不爭，自屬實在 ，被上訴人若主張此一減少，係基於其他因素所造成，自應舉證證明，其既迄 未能證明，自不能僅因其空言否認，而解免其賠償責任。被上訴人雖另抗辯： 上訴人營業額萎縮時，鐿凡公司及訴外人樺達機械工程有限公司（下稱樺達公 司）營業額即增加，顯係上訴人將其營業額移至該二公司所致云云，惟上訴人 公司係製造業，鐿凡公司為貿易公司，已如前述，而樺達公司則以化工機器按 裝為業，此有公司執照可證，而公司向稅捐單位申報營業稅，均應憑統一發票 辦理，上訴人銷售自己製造之物品與他人，若簽發鐿凡公司或樺達公司之發票 與買受人，該買受人若收受，應依稅捐稽徵法第四十三條負幫助逃漏稅罪責， 該買受人自無接受之理。況製造業取得或開立之統一發票，若交由貿易公司或 機器修理公司申報，亦因營業項目不符，稅捐單位亦不會受理。被上訴人所為 抗辯，顯屬無據而不足採。 （十）基上所陳，上訴人確因被上訴人假執行之執行，而受有二千六百三十八萬一千 八百六十一元之損害，上訴人僅就其中一千萬元行使權利，均屬有據。原審竟 疏未審酌舉證責任之相關規定，認上訴人應舉證而未證明，而為上訴人敗訴之 判決，顯有未合，爰求為判決如聲明。 三、證據：除引用原審立證方法外，補提：公司執照及營利事業登記證影本各一張、 信用狀申請書影本一份、繳款單影本二張、保費明細表十八張、土地登記簿謄本 影本二份、建物登記謄本及複丈成果圖影本各二份、建築執照影本一份、不動產 買賣契約書影本一份、八十五年度訴字第一九七號民事判決影本一份、張敬棟及 何楠筆錄影本各一份、張錦超民事筆錄影本一份、委託書影本一份、地籍圖乙份 、樺達公司執照影本一份為證；並聲請履勘現場。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）上訴駁回。 （二）願供擔保，請准免為宣告假執行。 二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： （一）上訴人指稱因被上訴人之假執行而使其營收減少、受有損害，被上訴人除予以 否認外，並查獲上訴人負責人另於台北縣永和市設立「鋌瑞企業有限公司」、 且南投縣「鐿凡企業有限公司」、「樺達機械工程有限公司」之負責人亦分別 為上訴人法定代理人之妻、子。故單就上訴人阡安公司之盈收，並不足證明其 是否確受損害。為此請向台北縣及南投縣稅捐稽徵處調閱上訴人公司及該三家 公司自八十六年三月至八十七年九月間之每月營業金額申報資料，以證明上訴 人於該段時期之營業額並未縮減，而係移轉至其他公司。 （二）依八十六年七月廿八日鐿凡公司向南投地院民事執行處所提之民事呈報狀及所 附之證物－－基地租賃契約書及無償使用契約書，其中內載坐落南投市○○段 　　　第五○六之一號及同段第五○七之一號土地，早於八十三年七月一日即由上訴 　　　人阡安公司出租於鐿凡公司「興建廠房使用」，而主張優先購買權。又上訴人 　　　提出鐿凡公司自八十七年六月起至八十八年二月底止參與投保之員工數均為三 　　　人，其所示時間並非八十六年七月至八十七年七月雙方爭訟之時間，更不能據 　　　此推論鐿凡公司自八十三年七月一日起即為三位員工，妄斷鐿凡公司不可能使 　　　用全部廠房及土地。另八十九年九月十八日本院履勘現場時，距八十三年七月 　　　一日鐿凡公司開始租用已六年餘，距八十四年六月九日擋土牆倒塌已五年餘， 　　　其相距時間不可謂不久，自更不能以當日履勘現場之情形作為論斷彼時廠房土 　　　地使用情形之基礎。而依卷附八十六年九月至八十七年六月鐿凡公司申報銷售 　　　額之資料，其較諸上訴人公司未遭查封前之銷售業績，一點也不遜色，上訴人 　　　主張鐿凡公司祇使用五坪，孰人能信﹖茲整理比較阡安、鐿凡、樺達三家公司 　　　之營業額如狀附統計表，可知阡安公司在營業額突然萎縮時，很巧合地鐿凡、 　　　樺達公司營業額相對應地均有頗高之成長，甚至彼二公司之增加額還超過阡安 　　　公司減少之數量。可見被上訴人主張阡安公司乃移轉營業額至鐿凡、樺達公司 　　　並非無據，且阡安公司並無任何營業損失。 （三）南投地院八十四年度訴字第二九七號民事判決雖諭知「本判決原告（指日勝公 司）勝訴部分，於原告以新台幣伍拾捌萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。 但被告（指阡安公司）如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾肆萬陸仟元 為原告預供擔保，得免為假執行。」因此，上訴人於該案件繫屬後本來即知得 預供擔保以免受假執行，且該判決乃於八十六年六月廿三日宣判，上訴人亦早 可於該時獲知得預供擔保免假執行之情形，又該判決嗣後於八十六年七月九日 送達上訴人當時之訴訟代理人林政德律師，上訴人於該時更應確知得預供擔保 免假執行之情形，而被上訴人乃於八十六年七月十五日聲請提存。南投地院遂 於八十六年七月廿四日為查封公告。是故，上訴人除於前述南投地院八十四年 度訴字第二九七號民事案件起訴時，即知可為預供擔保免假執行之聲明外，自 該院宣判至查封公告，洽為一個月之時間，亦足以讓上訴人完成預供擔保之程 序，尤其在被上訴人聲請提存至查封公告亦有九天之時間，上訴人苟真在乎其 權利，當亦可及時查知並迅為預供擔保而免為假執行。今既因上訴人漠視自己 權益，未儘早或及時預供擔保而遭假執行，則豈可反而誣指乃被上訴人造成其 受有莫大之損害﹖ （四）依民事訴訟法第二七七條規定：「當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉 證之責任。」因此，上訴人就其主張之損害自應善盡舉證之責任。上訴人除否 認被上訴人所陳之損害事由及損害金額外，補充說明如次： ①上訴人未受有未使用執行標的物之損害： 被上訴人援引八十八年七月九日於原審所提之民事答辯狀及八十九年十二月 廿二日於本院提出之民事準備書狀（一）之陳述，主張執行標的物乃鐿凡公 司在使用而非上訴人公司。 ②上訴人之建廠計劃並未受影響： 誠如被上訴人八十九年六月十六日之陳報狀所載，上訴人於假執行之際，已 興建妥廠房，此從狀附南投地院之函文可知，上訴人其後補辦工廠變更登記 乃為進而聲請建造，意圖使本為違違之建物就地合法，然並不能因此否認建 物早已興建完成之事實。 ③上訴人並無營業及信用損害： 參照上訴人八十九年十二月廿二日於本院所提之準備書狀（一）狀附統計表 ，顯見上訴人乃將營業額移轉至其他「關係公司」。否則實際上均為上訴人 法定代理人家族經營之企業，何以祇有上訴人公司信用不好、營業委縮，而 妻小經營之公司卻能頓時蒸蒸日上，而未受波及﹖至於彰化銀行拒開信用狀 ，並未見上訴人舉證證明究竟如何因此受有何損害，自毋庸多予置辯。 （五）基上，本案乃上訴人挾怨報復，虛構損害事由及金額，意圖為難被上訴人，盼 勿為上訴人之訛言所惑，賜為如被上訴人聲明之判決。 三、證據：除引用原審立證方法外，補提呈報狀影本、統計表、提存書影本各一件、 鋌瑞公司、鐿凡公司及樺達公司電腦網路查詢資料各一紙為證。 丙、本院依被上訴人聲請分別向台北縣及南投縣稅捐稽徵處，函請檢送鋌瑞企業有限 公司、鐿凡企業有限公司、樺達機械工程有限公司，自八十六年三月至八十七年 九月間每月營業金額申報資料；並依職權調閱南投地院八十六年度民執字第二二 五九號損害賠償強制執行事件卷宗、本院八十九年度上更（一）字第四二號損害 賠償事件歷審卷宗。 理 由 一、上訴人主張：被上訴人向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）起訴請求伊損害賠 償，經該院以八十四年度訴字第二九七號判決命伊應給付被上訴人一百七十四萬 五千一百二十九元，及自八十四年八月十九日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息，且於被上訴人以五十八萬二千元供擔保後，得假執行。被上訴人乃據此 判決向該院聲請強制執行，該院遂就伊所有坐落南投縣南投市○○段五○六之一 號、五○七之一號土地及其上建號四四一號、四四一之一號房屋（門牌均為南投 縣南投市○○○○路○號）（下稱系爭房地）予以查封拍賣，惟均未拍定。伊對 上開判決提起上訴，經本院以八十六年度上字第五一五號將原判決命伊給付之部 分廢棄，該廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。然伊因假執 行而受有信用損失五百萬元及營業損失二千二百四十五萬零九百五十四元，合計 二千七百四十五萬零九百五十四元，該假執行之本案判決既經廢棄，茲先就損害 中之一千萬元為請求（其餘部分保留）。依民事訴訟法第三百九十五條第二項規 定，求為命被上訴人給付一千萬元，並加付法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：上訴人於系爭房地被查封前，即已將土地、建物分別出租、借貸 與訴外人鐿凡公司，鐿凡公司顯已取得系爭房地之使用權，上訴人無從將其從事 生產之用，難謂因查封而有何營業、信用損失可言。且上訴人將系爭房地租借與 鐿凡公司，係在系爭房地被查封之前，其效力自不受查封影響，上訴人仍有向鐿 凡公司收取租金及請求返還租賃物、借用物之權利。又系爭房地僅被查封而未經 拍定，故上訴人就系爭房地僅有處分權受限制，難謂有何信用或營業損失。另南 投地院前開判決雖准許伊供擔保後假執行，但亦准許上訴人預供擔保免為假執行 ，上訴人卻置之不理，故系爭房地遭查封拍賣，實係上訴人怠於預供擔保免為假 執行之故，與上訴人信用、營業損失間，欠缺相當因果關係等語。資為抗辯。 三、查上訴人主張被上訴人向南投地院起訴請求損害賠償，經該院判命伊應給付其一 百七十四萬五千一百二十九元及其利息，且於被上訴人供擔保後得假執行，被上 訴人乃據該判決向該院聲請強制執行，經該院民事執行處就系爭房地實施查封、 拍賣，惟均未拍定。嗣上訴人對此判決提起上訴，經本院將原判決命伊給付之部 分廢棄，該廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回等情，為被上 訴人所不爭，並有上訴人提出之南投地院八十四年度訴字第二九七號判決、該院 查封公告、本院八十六年度上字第五一五號判決影本各一件、該院民事執行處通 知影本等件為證，亦經本院依職權調閱該損害賠償強制執行事件卷宗屬實。上訴 人此部分之主張，固非無據。惟上訴人又主張伊因前述假執行而受有信用損失五 百萬元、營業損失二千二百四十五萬零九百五十四元，合計二千七百四十五萬零 九百五十四元，茲先就此信用損失及其中營業損失五百萬元合計一千萬元（下稱 訟爭損害）為請求云云，則為被上訴人所否認，復以前詞置辯。 四、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或 因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。被告未聲明者， 應告以得為聲明。民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。而被告之此項請 求權，固得提起反訴或另行起訴，以求得執行法上之執行名義，惟法律以其請求 權係因本案之訴訟而發生，特定此簡便之方法，使被告亦得於繫屬之訴訟，以單 　　純聲請主張之（司法院三十三年院字第二七九一號、三十四年院解字第三○四六 　　號解釋及大理院四年上字第六九九號判例參照）。故此項規定，「兼具實體法之 　　性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請 　　求，亦無不可」（最高法院七十三年臺上字第五九號判例參照）。亦徵上項規定 　　，不過顧全被告之利益（不必繳裁判費）並求訴訟經濟而已。又所稱「於判決內 　　命原告返還及賠償」，係指被告此項請求，即於廢棄或變更之本案終局判決中予 　　以裁判之意思，對於該裁判得為上訴，與本案裁判同。至於本案判決並未廢棄或 變更，僅假執行之宣告廢棄或變更者，被告即無聲明命原告返還及賠償之餘地， 因本案判決既未廢棄或變更，將來判決確定時，被告仍不能免給付之義務，必其 後本案之判決經廢棄或變更時，被告始得聲明請求返還及賠償（同法條第三項參 　　照；參看姚瑞光氏著，民事訴訟法論，頁四三九、四四○，民國八十四年九月版 　　）。準此，前述被告之返還給付及賠償損害請求權，係以宣告假執行之本案判決 　　被廢棄或變更為前提，若僅假執行之宣告被廢棄或變更，而本案判決未被廢棄或 　　變更者，被告自無此請求權，應俟以後之判決，更將其本案判決廢棄或變更時， 　　始得依被告之聲明，而於該本案判決內命原告返還及賠償。本件再觀兩造間另案 　　請求損害賠償事件，經南投地院於八十六年六月二十三日以八十四年度訴字第二 　　九七號判決「被告應給付原告（指被上訴人）新臺幣壹佰柒拾肆萬伍千壹佰貳拾 　　玖元，及自民國八十四年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 　　利息」、「本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾捌萬貳仟元為被告供擔保 　　後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾肆萬陸仟元為 原告預供擔保，得免為假執行。」嗣上訴人即被告對此判決提起上訴，經本院於 八十八年一月二十五日以八十六年度上字第五一五號判決「原判決關於命上訴人 應給付.... 部分與該部分假執行之宣告.... 廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及其假執行之聲請均駁回」。被上訴人對之聲明不服，經最高法院於 八十九年六月九日以八十九年度台上字第一三一五號判決「原判決除假執行部分 外，發回臺灣高等法院臺中分院」，有各該民事判決在卷可稽。此損害賠償事件 ，刻由本院八十九年度上更（一）字第四二號審理中，經本院依職權調取該案卷 核閱無異。顯見第一審宣告假執行之判決，經第二審判決廢棄而失效，旋經第三 審將第二審判決廢棄發回更審，其原已失效之假執行固亦無從回復，惟第一審宣 告假執行之本案判決，其本案判決現在自仍存在，實難謂已經第二審法院廢棄， 要與民事訴訟法第三百九十五條第二項所定「法院廢棄或變更宣告假執行之本案 判決者」有間，上訴人自亦尚無同條第三項所規定之請求權可言。本件上訴人就 其所謂訟爭損害，既未於本案判決後之訴訟繫屬中之本院該更審程序依本條項規 定為聲明請求，又非於被上訴人即原告受敗訴判決確定後另行起訴請求，即於八 十八年六月三日遽行提起本件之訴，揆上說明，尚難謂合。 五、矧按上揭條項被告之請求權，應以實現宣告假執行之判決內容者為範圍，若逾越 其範圍所為之給付及所受之損害，無利用此簡便程序請求返還或賠償之餘地，能 否另案訴求係屬另一問題。又如執行法院實施假執行之際，扣押被告之財產，應 以清償債權額必要之程度為限，其超過必要之程度者，該受執行之被告即應對之 聲明異議，不得對於原告請求損害賠償（大理院三年上字第五四三號判例參照） 。查本件系爭房地，經被上訴人據該假執行判決為執行名義而供擔保後，聲請實 施查封、拍賣，均未拍定，嗣發給債權憑證在案，但上訴人未因免假執行而為給 付或供擔保或為提存，為兩造不爭之事實。亦見上訴人未因上述本案判決之假執 行而向被上訴人提出給付，被上訴人未基於該項執行名義實現其債權甚明。本件 被上訴人前據該假執行判決為執行名義而聲請執行受償未果，非無法律上之原因 ，茲其本案判決既未被廢棄或變更，有如前述，乃上訴人即依民事訴訟法第三百 九十五條第二項規定，請求被上訴人賠償訟爭一千萬元及其利息之損害，尚非有 據。 六、綜上所述，本件上訴人主張依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上 訴人給付一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息，為有未合，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，併不准許。原審為 上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致， 仍予維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無庸逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判 決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　二十九 　 日 ~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢 ~B2　　　　　　　　法　官　林松虎 ~B3　　　　　　　　法　官　簡清忠 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴 理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本） ，並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B　　　　　　　 　書記官　陳振海 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　　一　 　 日 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項） 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｙ