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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十九年度重上字第九八號 　　　上　訴　人　　甲○○○ 　　　訴訟代理人　　蔡孟章　律師 　　　送達代收人　　蔡孟章　律師　住台中市○區○○路○○號 　　　被上訴人　　　乙○○ 　　　訴訟代理人　　武燕琳律師 　　　複　代理人　　王正喜律師 右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日臺灣臺 中地方法院八十九年度重訴字第一三二號第一審判決之假執行宣告部分，聲請先為裁 判，本院判決如左： 主 文 本件假執行之上訴駁回。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）原判決關於假執行之宣告部分，廢棄。 （二）右廢棄部分，被上訴人在原審所為假執行之聲請．駁回。 （三）前開廢棄部分之訴訟費用，由被上訴人負擔。 二、陳述： （一）按假執行云者，乃指判決確定前之執行，第一審附有宣告假執行之判決，一經 宣告，執行力即時發生，影嚮於當事人之權益至大且鉅，故當事人得依一般之 原則聲明不服，其聲明不服，得單獨對於第一審判決中關於假執行裁判部分為 之，亦得連同本案裁判一併聲明不服，第一審判決不准假執行或宣告附條件之 假執行者，原告得對之聲明不服，第一審判決准宣告假執行或宣告不附條件之 假執行者，被告得對之聲明不服，第一審判決所定宣告假執行之擔保額，原告 或被告認為不當者，亦得對之聲明不服，其僅對於假執行部分之判決聲明不服 或先就此部分聲明不服者，自應依一般上訴之規定，迅速進行，以免當事人因 宣告假執行或未宣告假執行而受如何之損害，其併同本案提起上訴者，原應隨 同本案辯論及裁判，惟終結本案，或需較長時間，而應否假執行，則宜迅速決 定，故而民事訴訟法第四百五十五條明定第二審法院應依聲請就關於假執行之 上訴部分先為辯論及裁判，以保護當事人之合法權益。 （二）卷查被上訴人於原審起訴，無非主張，伊於八十二年五月三日立約向上訴人買 受登記取得之土地，嗣於八十七年六月十九日，經主管機關台中縣大甲地政事 務所依據台灣省政府地政處八十七年五月十九日八七地一字第二六二一三號函 辦理撤銷上述土地所有權之移轉登記，買賣標的物已給付不能，爰以起訴狀為 解除契約意思表示，依出賣人對於物之瑕疵擔保責任，契約無效，解除契約之 回復原狀請求權、侵權行為之損害賠償請求權、債務不履行之損害賠償請求權 、不當得利之利益返還請求權等競合之法律關係，請求被告（即上訴人）甲○ ○○返還價金及給付違約金新台幣八百八十九萬三千五百元與其法定利息。 （三）惟查土地法第四十三條已明文規定，依本法所為之登記，有絕對效力，土地登 記規則第八條復已定明，依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非 經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。又，土地法第三十六條所謂 登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力， 故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪 ，惟此項登記，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第 三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記 原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，司法院二十八年九月十五日院字第一 九一九號解釋參照。本件系爭買賣標的土地，依主管地政機關台中縣大甲地政 事務所土地登記簿之原始記載，系爭土地本屬於上訴人所有，上訴人因應被上 訴人之夫紀武雄要求而出售系爭土地，即應為基於所有權所為處分所有物之合 法行為，於契約成立後，上訴人業已履約將系爭賣賣標的土地之所有權，依法 辦理移轉登記為被上訴人所有，併已將買賣標的土地交付占有使用收益及繳納 課徵地價稅，此乃被上訴人自始是認不爭之事實，退而言之，縱認系爭土地原 應屬於訴外人柯永茂及蔡陳線所有，此上訴人已始終堅決予以否認，而主管地 政機關台中縣大甲地政事務所於實施土地重測後將系爭土地誤載登記為上訴人 所有，依前揭土地登記規則第八條之規定，並參照司法院院字第一九一九號解 釋，於訴外人柯永茂及蔡陳線二人未經依法提起確認或撤銷之訴訟，訴請法院 判決確認系爭土地屬於訴外人柯永茂及蔡陳線所有，或經法院判准塗銷被上訴 人對於系爭土地之所有權登記，已有終局確定判決之前，被上訴人因信賴登記 而取得系爭土地之權利，即應不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，主管地 政機關台中縣大甲地政事務所所為逕行撤銷被上訴人所有權登記之處分，核與 上述土地法第四十三條及土地登記規則第八條之規定，顯然已有不合，被上訴 人對於主管官署所為違法不當之處分行為，理應依行政訴訟程序，對之提起訴 願及行政訴訟，或以土地登記作業疏失為由，提出登記儲金賠償之申請，以求 救濟，其應不得將之歸責於出賣人之上訴人，亦應已不得以此據為其解除買賣 契約之正當理由。 （四）次查本件兩造間之請求返還不當得利等訴訟事件，前於本年四月二十日雖經原 審台灣台中地方法院以八十九年度重訴字第一三二號民事判決，主文諭知「被 告（即上訴人甲○○○）應給付原告（即被上訴人乙○○）新台幣陸佰肆拾肆 萬陸仟柒佰伍拾元，及其中新台幣伍拾萬元部分自民國八十二年五月三日起， 其中新台幣參佰玖拾萬陸仟柒佰伍拾元部分自民國八十二年七月三日起，其中 新台幣貳佰萬元部分自民國八十九年二月十二日起，至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，原告其餘之訴駁回，訴訟費用由被告負擔四分之三，餘 由原告負擔。本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰壹拾伍萬元為被 告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾肆 萬陸仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。」在案，惟上訴人於收受 前揭第一審民事判決送達後，業已就該判決不利於己連同假執行之宣告部分， 一併依法提起上訴，現在繫屬鈞庭審理中，尚未終結，本案訴訟之勝負，是非 曲直，猶在未定之天，詎知被上訴人於本案訴訟之請求返還不當得利訴訟事件 尚未有終局確定判決前，竟依據前開台灣台中地方法院所為之第一審民事判決 關於假執行部分之宣告，於提供擔保後，逕行聲請台灣台中地方法院民事執行 處以八十九年度民執夏字第一０四八一號強制執行事件，將上訴人所有坐落台 中縣○○鎮○○段○○○○號、面積０．０一四八公頃之土地暨地上建物即門 牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號房屋貳棟，實施假執行查封，併定期進行 建物部分之複丈測量及實施公開拍賣，由於上述土地房屋乃上訴人僅有居家棲 身生活之處所，一旦經假執行之強制執行，實施公開拍賣，全部拍賣所得由被 上訴人收取後，倘若日後本案訴訟獲得平反，上訴人勢必將受有不能回復原狀 之重大損害，將來亦將有不能強制執行或甚難執行之虞，由於受制於被上訴人 之聲請假執行，且假執行程序已開始進行，判決所定免為假執行反擔保之時間 點已過，為保全將來強制執行起見，迫不得已，上訴人乃不得不就被上訴人所 為聲請假執行之債權金額及其本息先期予以清償給付，同時併依法聲請台灣台 中地方法院民事庭裁定准予假扣押，復於提供擔保後，將該假執行清償給付之 債權金額及其本息，實施假扣押，禁止被上訴人收取，以俟本案訴訟之兩造間 請求返還不當得利訴訟事件已有終局確定判決後，再依終局確定判決之結果， 以決定該假執行債權金額及其本息之歸屬，孰料被上訴人意圖獲得財產上之不 法利益，欲先行取得該假執行之債權金額及本息，造成事實，竟又具狀聲請台 灣台中地方法院裁定限期命令上訴人起訴，嗣雖經上訴人依法提起抗告，而受 理抗告事件之鈞院民事庭師股未予調卷，詳細查核，誤認上訴人所為假扣押所 欲保全之本案請求為返還拍賣所得價金及損害賠償請求權，與被上訴人乙○○ 起訴請求返還不當得利請求權，非為同一請求權，逕以裁定駁回上訴人所為之 抗告，且諭知不得再為抗告。 （五）綜上所陳，俱見被上訴人起訴請求主張之債權已不存在，其意圖利用假執行程 　　　序而獲取財產上之不法利益，上訴人因受制於被上訴人之聲請假執行所為清償 　　　之債權金額及其本息捌佰壹拾捌萬陸仟壹佰柒拾元正，被上訴人亦未具受領收 　　　取該假執行之債權金額及其本息之權利，依上開說明，本件假執行之上訴部分 　　　，依民事訴訟法第四百五十五條之規定，即應有聲請先為辯論及裁判之必要。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十九年度上易字第一五０一號刑事 判決一份、剪報一份、台灣台中地方法院函一份、民事執行處案款收據一份、執 行命令一份、八十九年度裁全五字第七０七六號民事裁定、八十九年度存字第三 九七二號提存書一份、八十九年度裁全聲五字第八三六號民事裁定一份、抗告狀 一份、本院八十九年度抗字第一七三八號民事裁定一份（以上均為影本）為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：駁回上訴人假執行之上訴。 二、陳述：原審判決假執行後，已由原審作成強制執行金額計算書分配表，執行程序 　　業已終結，故無先為辯論之必要。 三、證據：提出台灣台中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一份為 證。 理 由 一、本件上訴人主張被上訴人應對主管官署所為違法不當之處分行為，依行政訴訟程 序請求救濟，不應向上訴人請求賠償，被上訴人以原審之勝訴判決對上訴人之財 產實施假執行，若日後本案訴訟獲平反，上訴人勢必將受有不能回復原狀之重大 損害，將來亦將有不能強制執行或甚難執行之虞，故請求廢棄原審所為假執行之 判決等語，被上訴人則以假執行程序業已終結為由資為抗辯。 二、按執行名義所載之債權，在強制執行中未受全部清償前，不得謂為終結，如債權 人請求執行返還借款，如僅經拍賣債務人之財產未將價金交付債權人時，其執行 程序即未終結（最高法院四十八年度台上字第三五九號判例足參）。本件台灣台 中地方法院民事執行處八十九年執字第一０四八一號雖已作成強制執行金額計算 書分配表，為兩造所不爭執，並有台灣台中地方法院民事執行處強制執行金額計 算書分配表影本一份在卷可稽（本院卷第一二五頁），然上開分配款業經上訴人 聲請假扣押在案，有台灣台中地方法院八十九年十月十八日八十九年執全五第三 六０四號執行命令影本一份在案可憑（本院卷第一一二頁），是以上開執行案款 尚未交付被上訴人至明，從而依上開說明，本件尚不得謂為強制執行程序業已終 結，先此敘明。 三、按在給付之訴，勝訴當事人原則上應俟判決確定後，始基於該判決聲請執行，然 因敗訴當事人得以上訴方法聲明不服，阻斷判決之確定，且判決除第三審法院自 為判決者外，其確定尚需經過一定期間，勝訴當事人雖獲勝訴而不能聲請執行， 敗訴當事人反得利用上訴之方法，拖延訴訟，在判決確定前隱匿或處分財產，使 判決確定後，無從獲得執行之效果，法律為顧及勝訴當事人之利益，並期保護私 權之衡平計，在必要情形，對於未確定判決亦賦與執行力，以免敗訴之當事人藉 上訴方法，使正當之私權不能收實行之效果，此假執行制度之所由設也。且依民 事訴訟法第三百九十條第二項規定，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執 行者，雖無前項釋明（指釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算 之損害），法院「應」定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。即此際法 院即應准許原告之請求而宣告供擔保後假執行，法院並無自由判斷之餘地，惟擔 保金額法院得依職權酌定已矣。 四、本件上訴人就原審假執行之上訴部分，仍多爭執本案被上訴人實體部分是否具損 害賠償請求權，另雖亦提及「上訴人遭查封之土地房屋乃上訴人僅有居家棲身生 活之處所，一旦經假執行之強制執行，實施公開拍賣，全部拍賣所得由被上訴人 收取後，倘若日後本案訴訟獲得平反，上訴人勢必將受有不能回復原狀之重大損 害，將來亦將有不能強制執行或甚難執行之虞」云云，然假執行制度之設計，雖 係為保障勝訴當事人，然為顧及敗訴當事人之權益，故亦要求勝訴當事人釋明或 提供相當之擔保，以擔保日後敗訴當事人獲終局勝訴判決後，得以就其所受假執 行之損害求償，本件被上訴人既已聲請願供擔保，請求宣告假執行，則原審依民 事訴訟法第三百九十條第二項規定及前開說明，即應予准許，殊無自由判斷而予 駁回之餘地，至原審判決係命上訴人給付被上訴人六百四十四萬六千七百五十元 及其利息，而宣告假執行供擔保之金額為二百十五萬元，約被上訴人勝訴金額之 三分之一，其擔保金額亦可謂為相當，況上訴人亦未爭執此擔保金額為不相當， 　　又原審亦准許上訴人於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾肆萬陸仟柒佰伍拾 　　元為被上訴人預供擔保，得免為假執行，實已兼顧敗訴當事人之利益，至民事訴 　　訟法第三百九十一條所謂「因假執行恐受不能回復之損害」，乃指因假執行所受 　　損害無從回復，或雖能回復，恐債權人無回復之資力而言，本件上訴人所遭查封 　　者係不動產，倘日後獲勝訴判決，其因假執行所受損害，自得向被上訴人請求損 　　害賠償以資回復，且上訴人迄本院辯論終結止，亦未釋明被上訴人無回復之資力 　　，是以上訴人徒以不應宣告假執行為由，聲明就假執行部分上訴，為無理由。 五、綜上所述，本件被上訴人於原審陳明願供擔保聲請宣告假執行為可採，上訴人所 辯應予駁回假執行之聲請，為無可取。是則原審判命被上訴人於勝訴部分，以新 台幣貳佰壹拾伍萬元為上訴人供擔保後，得假執行，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決假執行之宣告不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其假執行之上 訴。關於此部分之訴訟費用，於嗣後本案判決時併予判決。 據上論結，本件假執行之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十五條、第四百四十 九條第一項，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　　八　　　日 ~B1民事第二庭審判長法　官　童有德 ~B2　　　　　　　　法　官　黃永泉 ~B3　　　　　　　　法　官　蔡秉宸 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 ~B　　　　　　　　書記官　陳俞豪 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　　十　　　日