臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家上字第一六號
上 訴 人 乙○○
被
上訴人 甲○○
右
當事人間
離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十一日臺灣彰化地方法院八
十九年婚字第三五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、准上訴人與被上訴人離婚。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、與他人
通姦生子之事那是二十多年前之事，上訴人也被判刑八月，而且當時被上
訴人知道並同意。
㈡、原審認定被上訴人於八十六年六月被毆打，同年七月回娘家，而被上訴人之父在
原審稱經過一年多其女即被上訴人才回娘家，顯違常理。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、被上訴人離家出走是遭上訴人毆打，當時我有去報案，警方說我沒受傷不受理。
因沒有受傷，提不出證據，孩子也不敢出庭作證。並不是被上訴人不願離婚，實
在是上訴人太過份了，在被上訴人生謝金宇的時候坐月子時，上訴人叫被上訴人
回娘家坐月子，當時上訴人就藉機到外面跟人通姦，後來也生孩子了，被上訴人
如何能跟上訴人在一起。被上訴人不可能同意上訴人與他人同居。
㈡、雖然被上訴人未與上訴人住在一起，但被上訴人仍然有支付女兒的學費，女兒是
在八十九年六月畢業，當時女兒在外租屋居住，也沒住上訴人那邊。
理 由
一、
本件上訴人主張
兩造現係夫妻關係，
婚姻關係存續中，被上訴人於八十六年六月
三十日無故離家出走，失蹤
迄今已逾三年，為此依
民法第一千零五十二條第一項
第九款請求
判決離婚。被上訴人則以：係因八十六年間曾遭上訴人毆打，上訴人
並說要和被上訴人辦理離婚，被上訴人才於八十六年七月間回彰化縣○○鄉○○
村○○街○號之娘家居住，上訴人知道被上訴人住在娘家等語，資為
抗辯。
二、
按夫妻之一方生死不明已逾三年者，依民法第一千零五十二條第一項第九款之規
定，他方雖得向法院請求離婚，但其生死已分明時，他方無再行離婚之必要，其
離婚
請求權當然消滅；又民法第一千零五十二條第一項第九款所謂「生死不明」
，係指夫妻之一方於離家後，杳無音訊，既無從確知其生，亦無從確知其死之狀
態而言（
參照最高法院二十二年度上字第一一一六號、六十二年度
台上字第八四
五號判例）。故生死不明之一方，在事實審之
言詞辯論終結前已確知其生死者，
自不得據以判決離婚。
三、
經查據證人許科於原審證稱：被上訴人回娘家居住已有二、三年之久，被上訴人
住在娘家
期間，上訴人曾經打過一次電話，由其接電話，上訴人在電話中說要和
被上訴人辦理離婚之事等語，上訴人亦
自認其於八十九年五、六月間曾經打電話
給許科，對許科說兩造如果要離婚，請被上訴人出面解決等語，足認被上訴人與
上訴人分居後確實居住於娘家，上訴人亦應知悉被上訴人居住於娘家，且本件訴
訟係按上訴人所查報被上訴人娘家地址通知被上訴人，被上訴人均親自出庭辯論
，
堪認被上訴人並
非生死不明，上訴人以被上訴人生死不明已逾三年為理由，訴
請判決離婚，顯與民法第一千零五十二條第一項第九款之要件不合，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢
棄，為無理由。
四、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法均於判決結果不生影響，
爰不一一贅
述，
附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 張浴美
~B3 法 官 張鑫城
右為
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴
理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按
他造人數附具
繕本）
，並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任
律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B
書記官 劉智文
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟
代理人。但上訴人或其
法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為
適當者，亦得為第三審
訴訟代理人
。
Ｙ