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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　94年度建上字第30號 上　訴　人　昇旺營造有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 被　上訴人　南投縣政府 法定代理人　林宗男 訴訟代理人　曾慶崇律師 複　代理人　王德凱律師 上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國94年7月 19日臺灣南投地方法院94年度重訴字第5號第一審判決提起上訴 ，本院於民國94年11月30日辯論終結，玆判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國（下同）88年5月7日簽訂工程契約 書（下稱系爭契約），約定由上訴人向被上訴人承攬位於南 投縣國姓鄉「農村社區景觀及產業環境改善工程」（下稱系 爭工程），工程款新台幣（下同）1466萬元。嗣被上訴人追 加水圳生態公園部份設施及田中央起居室13座，工程款289 萬元，本件工程款計為1755萬元。而上訴人於88年5月13 日 開工後，迄至被上訴人於90年2月13日擅自違法終止契約， 已施作部分工程之工程款計1091萬5380元，經扣除已領取工 程款274萬5861元及2座木柱斷面尺寸不足之田中央起居室工 程款35萬4554元後，尚有782萬3885元未給付等情，求為命 ：被上訴人應給付782萬3885元，及加計自起訴狀繕本送達 翌日起算法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：被上訴人於89年12月22日召開終止契約協調 會，並於90年1月20日辦理終止系爭契約驗收，結算金額計 985萬1581元，扣除違約金98萬5158元，再扣除第1次估驗款 274萬5861元，上訴人就本件工程尚有612萬562元工程款未 領取，惟被上訴人依系爭契約第二十三條㈢及第二十四條㈠ 約定，於90年2月13日以九十投府農輔字第90020368號函， 通知上訴人終止契約，上訴人於同月17日收到上開函文，應 已發生終止契約之效力，上訴人請求承攬報酬已無法律上之 障礙，其承攬報酬請求權之消滅時效應即開始起算。而上訴 人否認其與蔡裕國間就本件工程有債權債務關係存在，即蔡 裕國就本件工程款並無代位權存在，蔡裕國代位請求工程款 應屬不合法，並不生時效中斷之效力。則上訴人於93年12月 31日提起本件訴訟，已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕 付款等語，資為抗辯。 三、上訴人主張兩造於88年5月7日簽訂系爭契約書，由上訴人向 被上訴人承攬系爭工程，約定工程款1466萬元，嗣被上訴人 追加水圳生態公園部份設施及田中央起居室13座，工程款 289萬元，本件工程款計為1755萬元等情，為被上訴人所不 爭執，自堪信為真實。 四、依系爭契約第二十四條㈠前段記載：「甲方（指被上訴人） 認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部 的工程‧‧」（見原審卷28頁）。足認被上訴人依上開約定 ，得不經上訴人同意而隨時終止系爭契約。又依上訴人所不 爭執之「農村社區景觀及農業環境改善工程終止契約協調會 會議紀錄」記載：「開會時間89年12月22日」，而上訴人現 場提出書面意見「㈠依施工現場已完成實物部份驗收，並辦 理結案」等語（見原審院卷147頁）。可知兩造確曾就終止 系爭契約進行協調。被上訴人於90年2月13日以九十投府農 輔字第90020368號函通知上訴人有關協調會中上訴人「依施 工現場已完成實物部份驗收，並辦理結案」，此部分已於90 年1月20日簽准同意終止契約等語，已據被上訴人提出上開 函文為證（見原審卷330頁）。且上訴人已自承於90年2月17 日收到上開函文（見原審院卷209頁）。可知被上訴人已向 上訴人為終止契約之意思表示，上訴人亦無異議。而系爭契 約因被上訴人依系爭契約第24條㈠前段約定，以上開函文向 上訴人表示終止而告消滅。 五、上訴人主張系爭工程未能繼續施工，不可歸責於上訴人，被 上訴人終止契約為不合法，並以台灣南投地方法院93年度簡 上字第52號判決，亦認定被上訴人無從終止系爭契約，該終 止契約不合法云云。惟查，系爭契約第24條㈠前段規定：「 ‧‧甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部 ，或一部分的工程。‧‧」此規定並未以是否可歸責為終止 契約之要件，於被上訴人「認為工程有終止必要時」，自得 據此通知對造終止契約。而上訴人所援引之台灣南投地方法 院93年度簡上字第52號判決亦認：「‧‧系爭契約因被上訴 人依系爭契約第二十四條㈠前段約定，以前開函文向上訴人 表示終止而告消滅‧‧」，有該判決在卷可憑（見原審卷28 1頁），上訴人對此顯有誤會。又，上訴人雖於93年8月31日 ，以（93）昇營字第0381號函向被上訴人主張終止系爭契約 ，然系爭契約已於90年2月17日終止而消滅，上訴人自無從 對已消滅之契約再主張終止。是上訴人上開主張，均不足採 。 六、按民法第五百十一條規定：工作未完成前，定作人得隨時終 止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。而同法第 五百十四條第二項規定：承攬人之損害賠償請求權或契約解 除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅。但此係依該條 之規定請求損害賠償時，始適用一年之請求權時效。如當事 人依契約之特別約定，終止契約請求承攬報酬時，則本於契 約自由的原則，自應從其約定。本件系爭契約書第二十四條 ㈠後段記載：「乙方（指上訴人）在接獲甲方的通知後，應 立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及 已進場的材料機具設備，均由甲方核實給價，但乙方如認有 直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議 方式處理之」（見原審卷28頁）。上訴人係依系爭契約之約 定請求已施作完成之工程款，並非依民法第五百十一條之規 定終止契約，請求損害賠償，此有起訴狀可證（見原審卷12 頁）。上訴人所主張者，既為本於契約約定之「已完成工作 部分之酬金請求權」，其性質自屬承攬人之報酬，則上訴人 主張關於其時效期間當然適用民法第一百二十七條第七款規 定之二年等語，應可採取。次按消滅時效，自請求權可行使 時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。復按所謂「可 行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之 障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（最 高法院85年度台上字第2340號判決參照）。查，系爭契約經 被上訴人以上開函文向上訴人表示終止而消滅後，上訴人即 得就已施作部分工程請求被上訴人給付工程款，縱然上訴人 對於被上訴人得否終止契約及驗收程序與結果有所爭執，亦 非屬客觀上行使請求權之法律上障礙，是上訴人收受被上訴 人通知終止系爭契約之上開函文後，其請求權之消滅時效期 間即開始起算。則上訴人於90年2月17日即收受被上訴人通 知終止系爭契約之上開函文，卻遲至93年12月31日始提起本 訴，此有上訴人所提起訴狀所蓋法院收狀章可證，距其得請 求之時，顯已逾二年之消滅時效期間。 七、復按消滅時效，因請求或起訴而中斷。而聲請調解，與起訴 有同一效力。又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內 不起訴，視為不中斷；時效因聲請調解而中斷者，若調解不 成立，視為不中斷，民法第一百二十九條第一項第一款、第 三款、第一百二十九條第二項第二款、第一百三十條及一百 三十三條分別定有明文。查，上訴人固主張其於91年9月3日 以存證信函請求被上訴人完成本件工程，並分別於91年10月 2日及92年3月18日發函請求被上訴人完成本件工程等語，然 上訴人遲至93年12月31日始提起本件訴訟，距離其請求時間 ，顯已逾6個月，依上開規定時效應視為不中斷。而上訴人 就本件工程履約爭議向行政院公共工程委員會申請調解，因 調解不成立，經該會於91年10月29日以工程訴字第09100417 360號函檢送調解不成立證明書等情，此有上訴人所提上開 函文及調解不成立證明書（調90052號）在卷可稽（見原審 卷57、58頁），則依上開規定時效因調解不成立而視為不中 斷。又，上訴人因不服被上訴人認定其有91年2月6日修正公 布前政府採購法第一百零一條第八款規定情事，提出異議， 復不服被上訴人於90年6月22日以九十投府農輔字第9009520 9號函所為異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會申訴 ，請求撤銷拒絕往來之處分並上網公告，經行政院公共工程 委員會於91年12月18日函檢送採購申訴審議判斷書（訴9036 4號）等情，此有上訴人所提上開函文及採購申訴審議判斷 書在卷可稽（見原審卷59至67頁），則本件審議判斷乃針對 上訴人不服被上訴人認定其有91年2月6日修正公布前政府採 購法第一百零一條第八款規定情事所提申訴，尚與本件工程 款之請求無關，自非屬中斷時效之事由。至於訴外人蔡裕國 代位上訴人起訴請求被上訴人給付工程款，經台灣南投地方 法院於94年4月6日以93年度重訴更字第1號判決蔡裕國敗訴 ，蔡裕國上訴，現繫屬本院，惟上訴人於上開事件以關係人 身份具狀表示：「關係人並未授權給蔡裕國，追討工程款， 而只是乙○○、許富雄、蔡裕國三人合作管理，私自授權應 與關係人無關，特此說明。」等情，為兩造所不爭執，堪信 為真實。而上訴人於本件亦陳稱：上開事件與本件無關，上 開事件係蔡裕國聽從被上訴人指示配合被上訴人要求施作工 程之工程款等語（見原審卷212頁），則上開事件既與本件 無關，自非屬中斷時效之事由。 八、綜上所述，上訴人請求給付工程款，已逾二年之消滅時效期 間，被上訴人為時效抗辯而拒絕給付，上訴人之請求，自不 應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗 ，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，洵屬正當。 上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　14　　日 民事第六庭審判長法　官 吳火川 法　官 吳惠郁 法　官 饒鴻鵬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 陳如慧 中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　15　　日 　　　　　　　Ｂ