臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度重上字第48號 　上　訴　人　癸○○ 　訴訟代理人　朱逸群　　律師 　被　上訴人　午○○ 　　　　　　　巳○○ 　　　　　　　未○○ 　　　　　　　酉○○ 　　　　　　　申○○ 　　　　　　　天○○ 　　　　　　　亥○○ 　　　　　　　丑○○ 　　　　　　　庚○○ 　兼　上一人 　法定代理人　辰○○ 　　　　　　　己○○ 　被　上訴人　寅○○即游張箱 　　　　　　　戊○○○ 　　　　　　　子○○ 　　　　　　　戌○○ 　　　　　　　宇○○ 　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　壬○○ 　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　丁○○ 　上21人共同 　訴訟代理人　王正喜　　律師 　　　　　　　辛○○ 上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國95年02月15 日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第477 號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於95年8月8日言詞辯論終結，茲判決如下 ： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造於民國（ 下同）93年08月13日訂立之股權買賣契約書之買賣關係不存 在；追加確認被上訴人午○○與上訴人間於93年02月13日訂 立之讓售協議書之買賣關係不存在。㈢被上訴人等應分別給 付上訴人如附表所示數額之金錢，及均自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人願供擔保， 並請宣告准予假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱： ㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不但此限」，為民事訴訟法第 446條第1項所明定。依同法第255條第1項第2款之規定，請 求之基礎事實同一者，得為訴之追加。本件上訴人於原審僅 請求確認兩造於93年08月13日訂立之股權買賣契約書之買賣 關係不存在，然就雙方間之買賣關係，除93年08月13日訂立 之股權買賣契約書外，雙方早於93年02月13日即由被上訴人 午○○代表被上訴人全體與上訴人訂立讓售協議書，該讓售 協議書所約定之買賣標的及買賣價金均與93年08月13日所訂 立之股權買賣契約書相同，且上訴人依93年02月13日之讓售 協議書所給付之訂金新台幣（下同）700萬元亦移作嗣後93 年08月13日股權買賣契約書之訂金。職故，此二者實為規範 內容相同之契約，如其中之一因無效或解除而不存在者，其 餘之一亦無由單獨繼續存在，為此爰依民事訴訟法第255條 第1項第2款及第446條第1項但書之規定，追加確認被上訴人 午○○與上訴人間於93年02月13日訂立之讓售協議書之買賣 關係不存在，以符實際。 ㈡汶山公司之股權絕無2 億4600萬元之價值。查被上訴人謂渠 等出售予上訴人之標的係汶山公司之全部股權云云，然查， 汶山公司之資本額僅1960萬元，為被上訴人所不爭執，而觀 諸汶山公司於92年度之營業收入淨額為1,214,521元 整，全 年所得額僅109,308元整，93年度之營業收入淨額則為 821, 661元整，全年所得額更僅73,949元整，此均有台灣省中區 國稅局東勢稽徵所函覆之資料可稽。以其資本額及營業狀況 ，上訴人如非為取得其資產及營業之目的，焉有可能以高達 2億4600萬元之天價購買其全部股權？質言之，汶山公司之 全部股權絕無2億4600萬元之價值，由是可知，本件兩造間 所欲移轉之真正標的，乃在汶山公司所承租之土地及其上之 資產與營業，其理甚明。被上訴人謂雙方於合約上加註「因 取得股權絕對多數其權利自然涵蓋：其所承租土地及公司所 有飯店經營管理權及建物不動產所有權」，係為杜絕將來紛 爭之產生，猶不因此而改變系爭買賣契約仍係以股權移轉作 為契約之標的云云，顯屬牽強之辭。蓋如雙方意在股權買賣 ，則何以僅特別就「所承租土地」、「飯店經營管理權」及 「建物不動產所有權」加以註明，而就其己亦隨同股權移轉 而當然享有之事物如商譽、信用乃至於其它與第三人間之權 利義務等卻隻字未提？ ㈢汶山公司歷來股權變動之過程與本件無涉。被上訴人另以汶 山公司歷經數十年股東之變更、股權之轉移而導致經營管理 權之更易，均無發生違背相關強制、禁止規定以及原住民保 留地租賃契約而導致有無效或終止租約之情形，主張本件並 無違反強制或禁止規定，其亦無債務不履行情形云云。然查 ，本件被上訴人無法以「轉讓全部股權」之方式使上訴人取 得繼續經營汶山飯店所必備之土地承租權，此為主管機關法 令明定之事項，至於被上訴人先前如何取得汶山公司股權， 及其何以未遭終止租約，要與本件無涉，質言之，汶山公司 之股權曾有變動，並不影響本件買賣目的無法達成之結果， 縱被上訴人及其前手間之股權變動未遭主管機關查知而得以 繼續承租，亦不表示渠以此等方式移轉土地承租權予上訴人 仍然合法可行。職故，被上訴人以汶山公司歷來股東曾有大 幅變動即謂本件買賣並無不法云云，顯非可採。 ㈣又被上訴人一再執上訴人於94年04月30日出具之切結書而謂 上訴人就該違約金己放棄返還之請求權，而屬任意之給付云 云。然查，被上訴人於上訴人違約時得沒收己付價款作為違 約金，乃雙方間合約原本即賦予被上訴人之權利，並非上訴 人出具上開切結書始賦予被上訴人之權利，上訴人出具上開 切結書，並未發生使違約金成為任意給付之效果。再者，上 訴人就已付價款，本即無請求被上訴人返還之餘地，在其成 為違約金而遭被上訴人沒收之後更然（按法院得否加以酌減 乃法院之職權，非上訴人之權利），是以被上訴人謂上訴人 出具上開切結書為「放棄返還違約金之請求權」云云，顯屬 無據。蓋上訴人既無「請求返還」之權，何來「放棄權利」 之可言？實則，上訴人唯一構成「任意給付」者，乃依上開 切結書而同意補貼予被上訴人之利息，此部份係上訴人自願 給付予被上訴人之遲延賠償，其性質自屬任意給付而無請求 酌減之餘地，其餘以已付價款充作違約金部份，則非上訴人 之任意給付，自無不得請求法院予以酌減之問題，被上訴人 此節所辯，應不足採。 ㈣本件縱無違反強行或禁止規定之問題，然以被上訴人所沒收 之違約金，亦顯屬過高。被上訴人雖謂其得依年息20% 計算 利息損失至95年09月30日云云，然查，本件被上訴人係於94 年6月2日以存證信函對上訴人解除契約，而契約一旦解除， 上訴人給付價款之義務即不復存在，斯時被上訴人縱有利息 損失，亦僅能計算至契約解除之日為止，否則不啻使己解除 之契約仍繼續發生效力。準此，則被上訴人得以計算遲延利 息之期間，應為94年02月13日翌日起至94年6月2日解除契約 之日止，共109日，依被上訴人主張當時之利息為每日74,13 6元計算，上訴人應補貼之利息亦僅8,080,824元（74136 × 109 = 0000000）。由是觀之，被上訴人沒收上訴人高達615 0萬元之違約金，顯然過高。請依職權予以酌減，以符公允 。 ㈤本件買賣兩造自93年年初即開始磋商，被上訴人並由午○○ 代表汶山公司全體股東與上訴人於93年02月13日簽訂「讓售 協議書」。當時並有介紹人卯○○、地○在場見證，另有訴 外人陳慶諭律師參與雙方之締約過程。而該紙讓售協議書首 段文字即開宗明義約定其內容為「甲、乙雙方為汶山企業股 份有限公司暨該公司所承租如附件所示土地經營之汶山飯店 （簡稱汶山公司暨飯店），全部經營管理權之移轉事件」， 其第一條之內容更明示「乙方現為汶山企業股份有限公司負 責人，願將右開汶山公司暨飯店完整讓售予甲方」、「讓售 標的包含各股東股份、附件所示土地租賃權、地上權及其上 之建物、工作物」。可知，本件雙方早已於93年02月間即已 就本件買賣之標的物及其價金達成意思合致，雙方間之買賣 契約於斯時即已告確定成立。至於雙方間於93年08月另行訂 立之「股權買賣契約書」，雙方為使上訴人充分取得汶山飯 店之經營而作之補充式協議，蓋因雙方間之買賣標的中包含 法令禁止變更之原住民保留地承租權利，當時雙方為了規避 上項禁止規定，乃另行協議以移轉全部股權予上訴人之方式 使上訴人取得汶山飯店之經營，同時兼以保留汶山公司之承 租人地位，以免上訴人付款後卻無法取得汶山飯店之經營（ 按上訴人事後查知此等作法仍為主管機關法令所不許）。是 本件買賣之真正標的確為汶山飯店之資產及經營，否則以汶 山公司僅1960萬元整之資本額，上訴人斷無以高達2億4600 萬元之價格承購其股份，原審認定兩之交易標的為汶山公司 股權，前揭讓售協議書係嗣後股權買賣契約之協商過程云云 ，其認定顯非合理，應有違誤。 ㈥本件兩造間之買賣契約違反強制或禁止規定，應為無效。本 件雙方間之買賣真意，在於使上訴人取得汶山飯店之經營， 己如前述，而上訴人欲取得汶山飯店之經營，則非同時取得 汶山公司承租原住民保留地之權利不可，此觀雙方間股權買 賣契約書第七條約定：「公司所承租土地之租約及地上權： ：：一併均依訂立契約時之現狀全部移轉在內」自明。然依 原住民保留地開發管理辦理第15條第1項、第18條第1項及第 29條第1 項之規定，原住民保留地之承租權不得移轉予他人 。再依行政院原住民委員會94年11月2日原民地字第0940031 384號函示（見原審卷第134頁）可知，承租人為法人時，其 全部股東及負責人之變更同樣亦為法所不許。職故，本件雙 方間之買賣涉及承租權主體變更，違反上開禁止之規定，應 屬無效，而若除去該部份，則將使上訴人空有汶山公司股權 卻無法經營汶山飯店，此顯非雙方當事人買賣之真意，故本 件買賣契約依民法第71條之規定，應屬無效。從而被上訴人 所受領之價金自應依不當得利之法律關係返還予上訴人，要 無庸疑。 ㈦本件買賣契約標的另有給付不能情形，其契約應屬無效。承 前所述，本件系爭買賣契約之內容係使上訴人取得汶山飯店 之經營，然就有關原住民保留地承租權部份，不論是直接移 轉變更或保留汶山公司之名而僅變更其股東結構，均為主管 機關所不許。質言之，本件上訴人實不可能自被上訴人處取 得該原住民保留地之承租權，自亦不可能順利經營汶山飯店 。本件買賣之標的除有前述違反禁止規定而無效之情形外， 並因其買賣標的為不能之給付，依民法第246 條之規定，其 契約亦屬無效，尤不待言。 ㈧退步而言，縱本件買賣契約尚不因前揭事由而無效，然以被 上訴人在本件買賣中之義務，應包含移轉汶山公司之股權及 其所承租原住民保留地之承租權，以使上訴人於受讓後得以 繼續經營汶山飯店。準此以觀，被上訴人自應擔保其移轉予 上訴人之股權及原住民保留地承租權均完好無缺。惟查，依 前揭原住民保留地開發管理辦法之規定及主管機關行政院原 住民委員會之函示內容可知，本件被上訴人根本無法將汶山 公司之原住民保留地承租權轉讓予上訴人縱雙方約定轉讓， 嗣後亦將遭出租單位終止租約，其結果，上訴人仍無法順利 取得汶山飯店之經營權。是本件就系爭買賣契約中之使上訴 人取得汶山飯店經營權部份，被上訴人顯然無法履行，而此 等無法履行應係源於被上訴人無法擔保其應移轉予上訴人之 權利完全無缺，自屬可歸責於被上訴人之事由而致給付不能 ，上訴人自得依民法第256 條之規定解除本件買賣契約，上 訴人爰以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，從而被上 訴人應依民法第259條第1款之規定返還其已受領之價金，應 無庸疑。 ㈨上訴人已付之價款非出於任意給付之違約金，自無不得請求 酌減返還之問題。原審以上訴人曾出具切結書保證依約履行 ，否則願依股權買賣契約書第11條約定履行等語，因而認上 訴人係以己支付之價金為擔保之標的，且對被上訴人行使合 約第11條不再抗辯，依最高法院79年台上字第1915號判例之 旨，應不得請求酌減違約金云云。惟上訴人已付之價金，均 係依約應為之給付義務，而被上訴人依前揭股權買賣契約書 第11條約定，本即享有以上訴人已付價金充作違約金加以沒 收之權利，上訴人本即無抗辯餘地。上訴人出具前揭切結書 ，並不生若何擔保或任意給付之效果，亦未使上訴人原有之 抗辯權因而喪失，且被上訴人沒收上訴人已付價金作為違約 金之基礎亦未改變。質言之，被上訴人沒收之價款既係依約 所定之違約金，即無因上訴人曾出具「將依約履行」之切結 書而使之不受民法第252條拘束之問題，其本質既仍為違約 金，如法院衡量結果認為過高者，則非不得予以酌減。本件 上訴人已付之價款高達6150萬元，衡諸本件買賣標的總價及 當今經濟水平，此等數額悉數沒收充作違約金顯然過高，應 予酌減。是縱認本件上訴人之請求無理由，被上訴人亦應返 還部份款項予上訴人，始符公允。 二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 被上訴人負擔。㈢如受不利益判決，被上訴人各願供擔保， 請准宣告免假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，另補稱： ㈠系爭「股權買賣契約書」乃被上訴人等出售自己所持有之股 權，並無以公司之名義轉讓經營權，是無上訴人所指有適用 公司法第185條第1項之情形：本件股權買賣契約之出賣人， 為被上訴人午○○等21名股東，而非汶山股份有限公司，此 乃上訴人於原審所不爭（參見上訴人於原審之起訴書）。是 以，既非屬公司之行為，則並無公司法第185條第1項重大營 業事項應得股東會特別決議規定之適用，該「股權買賣契約 」依公司法第163條第1項股份轉讓自由原則，自屬有效。退 步言之，即便是出賣他人之物，買賣亦非當然無效。本件被 上訴人縱於「股權買賣契約」中約定轉讓汶山公司所屬權利 ，惟亦不影響原有契約之效力。而當事人所以約定「股權買 賣契約書」之契約標的，除了股權外，尚涵蓋汶山股份有限 公司之經營權管理權、所承租土地及建物不動產所有權等， 乃係在杜絕爭議，蓋取得公司全部股權，即當然享有經營管 理權，享用承租土地暨其地上物，為此加註目的在避免被上 訴人嗣後藉故拒絕交出經營管理權，滋生爭議而已。 ㈡以取得汶山公司全部股權而成就經營權之移轉，並不違背原 住民保留地租賃契約相關規定，是上訴人主張系爭「股權買 賣契約書」違背法律禁止之規定而無效，顯然無據。查系爭 原住民保留地之承租人為汶山企業股份有限公司，而本件股 權買賣契約，僅發生股權、股東更易之情形，並不因而使原 有權利義務歸屬之主體「汶山企業股份有限公司」有所變動 ，而無違反原住民保留地租賃契約第八點中㈤有關終止租約 之規定。再者，即便係違反上開租賃契約之規定，亦僅構成 得終止租賃契約之事由，並非當然無效（民法第71條規定： 「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並 不以之為無效者，不在此限」）是以，上訴人主張系爭「股 權買賣契約」違反強制或禁止規定而歸於無效，顯然無據。 ㈢系爭「股權買賣契約書」既非無效，自無民法第113、179條 損害賠償請求權之存在，上訴人據此請求，顯無理由。又參 台灣高等法院94年上字第639號判決「另按民法第246條第1 項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。該項所稱 之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會 通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。 如僅係主觀、暫時之不能給付，即難謂其契約為無效（最高 法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。申言之，為保 障交易安全計，避免契約動輒無效，使人憚於交易，乃限縮 解釋認為民法第246條第1項前段，僅於契約標的自始客觀不 能之情形，始有適用」之旨，本件股權買賣契約之標的，為 汶山公司之股權，為被上訴人得以自由處分之權利，而無自 始客觀不能之情形，即便有出賣屬於汶山公司權利之情形（ 出賣他人之物），亦僅屬主觀之不能，要難謂有民法第246 條自始客觀不能之適用。是系爭股權買賣契約之標的，自非 屬不能之給付，猶不構成民法第247第1條損害賠償義務之責 任。 ㈣又本件93年02月13日所簽立之「讓售協議書」業因正式簽訂 「股權買賣契約書」之作成而失其效力，是上訴人追加確認 該「讓售協議書」無效，實無受確認判決之法律上利益。按 「買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為 其必要之點，惟買賣預約，亦非不得就標的物及價金之範圍 先為擬訂，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣 本約業已成立」，最高法院著有61年台上字第964號判例可 資參照。而該「讓售協議書」第四點㈡中約明仍應有正式合 約之簽訂，由此可知，該「讓售協議書」乃日後所立「股權 買賣契約書」之預約。查預約乃係為將來訂立本約之約定， 並不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院87年台上字 第2450號及88年台上字第2882號判決參照），而本約一經作 成，預約即失其效力。是以本件屬於預約性質之「讓售協議 書」，於正式本約「股權買賣契約書」之作成後，即應歸為 無效，此乃當然之理，上訴人就此追加部分，並無受有即受 確認判決之法律上利益（民事訴訟法第247條第1項規定）， 依法應予駁回。 ㈤上訴人於94年04月30日所出具之切結書一再擔保：「此外立 切結書人同意不再延期付款，如逾期未付願依買賣契約書第 拾壹條之約定：得由出賣人片面自行解除契約，已交付之價 金悉由出賣人沒收作為違約金」。顯見上訴人已放棄違約金 酌減併返還之請求權（民法第252條），切結書中之擔保顯 係「任意給付之擔保」，其性質係以已支付之價金6150萬元 ，為擔保之標的（違約金之約定即屬對自己債務之擔保）， 且確認對於被上訴人行使係爭買賣契約第11條之不再抗辯。 是以，上訴人已支付之6150萬元，係出於其任意給付，否則 上訴人何需一再為「如有逾期付款，願將已交付之價金悉作 違約金」之擔保，上訴人已交付之價金既屬任意之給付，則 不容其請求返還或酌減。 ㈥再「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務 ，債權人可得享受一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一 日之違約金額若干為衡量標準」、「在金錢債務，其違約金 不得任意減至與法定利率（指最高利率限制）相同，否則將 使債權人金融週轉欠靈，鼓勵債務人拖欠」，此最高法院分 別著有51台上字第19判例及56年台上字第197號判決可參。 查上訴人所主張違約金之計算標準，應僅計算至94年6月2日 云云，顯係以債務不履行實際應賠償之數額作為標準。惟當 事人間所簽訂「股權買賣契約書」之第拾壹條，顯然是針對 違約金之特別約定（民法第250條第2項：「違約金，除當事 人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」），性 質上為「懲罰性違約金」，是上訴人以債務不履行之實際應 賠償數額，作為計算本件違約金之標準，顯然有誤。且依前 揭判例所示，違約金是否約定過高，應就債務人若能如期履 行債務，債權人可得享受一切利益為衡量之標準。按被上訴 人如依期履約繳納價金，則法律上之孳息當係被上訴人可得 享受之利益，是被上訴人依被證12計算所失利益之方式，依 最高法院51年台上字第19號判例，自無不當。職此，依被證 13之利息、損害合併計算，迄95年9月底，已達6100萬餘元 ，是顯無再酌減違約金之理由。 ㈦汶山股份有限公司之資本額雖僅有1960萬元，然而其資產諸 如：承租土地之權、地上權、不動產所有權、水權及溫泉等 ，皆非該資本額所得反應。緣汶山公司為原住民保留地之承 租人，依原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地 租賃契約書第八點㈤規定，不得轉租或由他人頂替。而徵諸 被證11所示之股權移轉清冊，歷年來汶山公司均係透過股權 移轉之方式，已達實質經營權轉移之效果，此乃法人制度創 設當然之理，並無悖於法律。上訴人亦依同一之方法，願承 購汶山公司之全部股權，逕而取得合於所約定之實質經營權 ，此亦有立約見證人地○、卯○○之證言：「我們要買的是 汶山飯店，其汶山飯店是在汶山企業之內，所以要買下汶山 企業全部股權，當然包括飯店建物所有權、經營權、承租權 、地上權等全部都買下」、「我們要買汶山飯店，一定要先 買下汶山飯店的股權才可以、而我們是分段付款，所以才這 樣處理」、「本件土地因為是承租的，所以是針對股權全部 買賣，並全部接手飯店之經營，其飯店的建物全部都包括在 內」、「不必了，應該是買股權，就包括股權、建物、經營 權等全部，都移轉過來」（參見95年7月5日準備程序筆錄） 。退步言之，即便如同上訴人所主張及證人陳慶瑜所證述， 買賣標的亦包括汶山公司所有之權利，然此屬於出賣他人之 物，就此所成立之債權契約，並不當然失效。故上訴人以系 爭「股權買賣契約」無效之主張，概為無理由。 ㈧「解釋契約，固需探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者 ，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院17年上字第 1118號著有判例。查當事人之買賣契約既約名為「股權」買 賣契約，該契約中第壹條言明：「乙方同意整合汶山企業股 份有限公司多數股東股權出賣予甲方，因取得股權絕對多數 ，其權利自然涵蓋：其所承租土地及公司所有飯店經營管理 權及建物不動產所有權，而甲方同意承買屬實」及第貳條： 「本件買賣（全數股權）價款總金額：新台幣二億四千六百 萬元整」，顯可易見系爭買賣契約係以移轉股權作為契約標 的，既然契約文字已表示當事人之真意，依前揭最高法院判 例意旨，則不得反捨文字而為他求。不能以契約書上加註： 「因取得股權絕對多數其權利自然涵蓋：其所承租土地及公 司所有飯店經營管理權及建物不動產所有權」，以杜絕將來 紛爭之產生，即改變系爭買賣契約非以股權移轉作為契約之 標的。 理 由 一、被上訴人游張箱於原審判決後之95年6月6日死亡，由其繼承 人寅○○檢具繼承證明文件（戶籍謄本、繼承系統表、民事 拋棄繼承狀）聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。又 「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不但此限」，民事訴訟法第446條 第1項定有明文。本件上訴人主張依民事訴訟法第255條第1 項第2款之規定，以其請求之基礎事實同一，而追加確認被 上訴人午○○與上訴人間於93年02月13日訂立之讓售協議書 之買賣關係不存在，即無不合，亦應予准許。 二、上訴人主張：被上訴人等21人均為訴外人汶山企業股份有限 公司（下稱汶山公司）之股東，被上訴人午○○則為汶山公 司之代表人，於民國（下同）93年08月13日被上訴人午○○ 代理其他股東20人共21人，與上訴人訂立股權買賣契約書， 於第1 條約定「乙方（即被上訴人）同意整合汶山公司多數 股東股份出賣予甲方（即上訴人），因取得股權之絕對多數 其權利範圍自然涵蓋其（指汶山公司）所承租土地（詳後土 地附表標示）及公司所有汶山飯店經營管理權及建物不動產 所有權（詳後建物附表所示），而甲方同意承買屬實」。是 系爭買賣契約之標的物包括：①汶山公司之股東權。②汶山 公司向台中縣和平鄉公所承租之台中縣和平鄉公所承租之台 中縣○○鄉○○段96之1地號8筆土地之承租權。③汶山飯店 經營管理權。④汶山公司所有門牌號碼「台中縣和平即東關 路1段溫泉巷16號、16-4號」2棟建物之所有權。另由系爭買 賣契約書其中第1、5、6、7條觀之，該系爭買賣契約雖名股 權買賣契約，實為讓與汶山公司之全部營業及財產之買賣契 約。依公司法第185條第1項第2款規定，系爭買賣契約應經 汶山公司股東會之特別決議。惟系爭買賣契約之當事人為被 上訴人午○○等21人，非汶山公司，顯未經汶山公司股東會 之特別決議，故系爭買賣契約應屬無效。又依山坡地保育利 用條例第37條訂定之原住民保留地開發管理辦法第15、18、 24條等規定，有關向台中縣和平鄉公所承租之原住民保留地 不得變更主體（包括轉讓、轉租），上開規定屬強制規定， 違反者依民法第71條規定自屬無效。系爭買賣契約既為汶山 公司轉讓全部營業予上訴人，自然包括上開原住民保留地之 承租權，已變更承租權之主體，而有違上開強制規定，亦為 無效。按系爭買賣契約既屬無效，則依民法第113條、第179 條（不當得利）、第184條第1項前段（侵權行為）、第247 條（締約過失）規定，被上訴人自負有回復原狀（返還價金 ）及損害賠償之責任。上訴人前於簽訂系爭買賣契約後，已 支付定金新台幣（下同）700萬元及簽約金5,450萬元（合計 6,150萬元），另上訴人為進行土地開發及水保等計劃，業 已支出3,960,300元，合計65,460,300元，被上訴人等21人 自應返還（6,150萬元部分）及賠償（3,960,300元部分）予 上訴人。又縱認系爭買賣契約，非為無效，然被上訴人依系 爭買賣契約等11條約定，沒收上訴人支付之價金6,150萬元 ，衡情亦屬過高，依民法第252條規定，亦應予酌減。為此 提起本訴，請求⑴確認兩造於93年08月13日訂立之股權買賣 契約書之買賣關係不存在；並追加確認被上訴人午○○與上 訴人間於93年02月13日訂立之讓售協議書之買賣關係不存在 （此追加部分係於二審提出）。⑵被上訴人21人應分別給付 如附表所示數額之金錢及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等語。 三、被上訴人則以：①系爭買賣契約之出賣人為被上訴人等21人 ，而非汶山公司，且買賣之標的物為股權，而非汶山公司之 全部或主要之營業或財產，此由系爭買賣契約書之第1、2條 內容即知，而依公司法第163條規定允許股東權之自由買賣 ，是系爭買賣契約並無依公司法第185條規定須經股東會決 議程序之適用。本件買賣於股東權過戶後，新股東即可繼續 以汶山公司之名經營，是汶山公司向台中縣和平鄉承租之原 住民保留地，即無承租人及建物所有權人變更之問題，則系 爭買賣契約自無違反上訴人所指原住民保留地開發管理辦法 等規定，即無違反民法第71條強制規定之情事。是系爭買賣 契約並非無效，且非屬不能之給付，故上訴人主張依民法第 113條、第179條、第247條、第184條第1項前段而為返還價 金6,150萬元及賠償進行土地開發3,960,300元之費用，即無 理由。②93年08月13日之系爭股權買賣契約為有效成立，上 訴人請求確認其買賣關係不存在，即無理由；又被上訴人午 ○○與上訴人於93年02月13日訂立之「讓售協議書」，係日 後兩造間93年08月13日所立「股權買賣契約書」之預約，預 約乃係為將來訂立本約之約定，本約一經作成，預約即失其 效力。本件屬於預約性質之「讓售協議書」，應於正式本約 「股權買賣契約書」之作成後，即歸為無效，上訴人於二審 追加確認該部分之買賣關係不存在，並無受確認判決之法律 上利益，被上訴人也不同意其追加，故應予駁回。③依系爭 股權買賣契約第3條第1款約定，上訴人應於94年02月13日前 支付總價金（2億4千6百萬元）之55%計1億3530萬元，然經 上訴人要求被上訴人乃同意遲至94年04月30日給付，此遲延 期間上訴人亦同意補貼被上訴人利息之損失（依年息2.5%計 算），並同意不再延期付款，如逾期未付願依系爭買賣契約 第11條約定，得由出賣人即被上訴人片面解除契約，上訴人 已交付之價金悉由出賣人沒收作為違約金。此有上訴人於94 年2月4日所立之切結書可憑。惟至94年04月30日止上訴人仍 未依該切結書之約定交付價金，被上訴人乃於94年6月2日、 94年10月25日兩度以存證信函通知上訴人解除系爭買賣契約 並沒收上訴人已支付之價金6,150萬元。按上開6,150萬元係 上訴人支付買賣價金而支付，乃屬上訴人自由意思之任意給 付，依最高法院79年台上字第1915號判例要旨所示，上訴人 既已任意給付，嗣後即不得再以違約金過高為由，依民法第 252條規定請求法院酌減，而請求返還。是上訴人以本件違 約金過高，請求酌減返還，即無理由。況依本件買賣之價金 ，及上訴人已領取建築執照，如依其設計圖改建重建，須花 費三、四億元工程費，且上訴人已為部分之施工而拆除原招 牌、砍除30餘年之櫻花（98株）、杜鵑（500株），已難回 復原狀，汶山飯店園區原處美景不再，被上訴人所受之損失 ，難以估計等情觀之，被上訴人沒收上開數額之違約金（即 上訴人已支付之價金），衡情亦無過高之處。是上訴人請求 酌減返還顯無理由等語，資以抗辯。 四、上訴人主張其與被上訴人等21人於93年08月13日訂立系爭買 賣契約書，總價金2億4600萬元，上訴人已支付定金700萬元 及第一期價金5,400萬元，合計6,150萬元，嗣因上訴人未能 於94年02月13日按約（系爭買賣契約書第3條）支付55%之價 金（135,300,000 元），於徵得被上訴人等21人之同意下， 將該期價之給付延至94年04月30日，上訴人並立有切結書同 意補貼被上訴人利息之損失（依年息2.5%計算），惟屆期上 訴人仍未履行，嗣經被上訴人21人於94年10月25日以存證信 函解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已支付之價金6150萬元 等情，業據提出系爭買賣契約書、上開切結書、存證信函等 附卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟就上 訴人主張系爭買賣契約之標的，除股權之買賣外，尚包括汶 山公司向台中縣和平鄉公所承租之台中縣○○鄉○○段96之 1地號8筆土地之承租權、汶山飯店經營管理權、汶山公司所 有門牌號碼「台中縣和平即東關路1段溫泉巷16號、16-4號 兩棟建物之所有權在內。因系爭買賣契約未經汶山公司股東 會之特別決議，故系爭買賣契約應屬無效。又依山坡地保育 利用條例第37條訂定之原住民保留地開發管理辦法第15、18 、24條等規定，有關向台中縣和平鄉公所承租之原住民保留 地不得變更主體（包括轉讓、轉租），此屬強制規定，因系 爭買賣契約違反上開強制規定，依民法第71條規定亦為無效 。上訴人依民法第113條、第179條（不當得利）、第184條 第1項前段（侵權行為）、第247條（締約過失）規定，自得 請求被上訴人負回復原狀（返還價金）及損害賠償之責任等 情，則為被上訴人所否認，並以前情抗辯。是本件兩造所爭 執之重點乃為①系爭買賣契約究為單純之股權買賣，抑或尚 包括汶山公司土地之承租權、飯店經營及管理權、建物之所 有權之買賣在內？②系爭買賣契約之訂立，是否有公司法第 185條第1項第2款之適用，而應經汶山公司股東會之特別決 議？③系爭買賣契約是否違反強制禁止之規定而無效？④上 訴人請求確認系爭買賣契約及讓售協議書之買賣關係不存在 ，並請求被上訴人負回復原狀（返還價金）及損害賠償之責 任是否有理由？如上訴人之請求無理由，其以違約金過高為 由，主張被上訴人沒收其已支付之價金6150萬元，請求酌減 是否有理由？爰分析說明如下： ㈠按公司（股份有限公司）讓與全部或主要部分之營業或財產 之行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之 股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，此固為公司 法第185條第1項第2款所明定。惟此所謂須經股東會之特別 決議程序者，係指公司之行為，亦即股份有限公司讓與全部 或主要部分之營業或財產時，始須經公司股東會之特別決議 。本件系爭買賣契約之出賣人，係被上訴人等21人，亦即汶 山公司之全部股東個人，且買賣之標的為被上訴人等21人所 擁有之汶山公司股權全部。其出賣人並非汶山公司，亦非文 山公司讓與全部或主要部分之營業或財產。 ㈡上訴人雖主張系爭買賣關係，除93年08月13日訂立之股權買 賣契約書外，雙方早於93年02月13日即由被上訴人午○○代 表被上訴人全體與上訴人訂立「讓售協議書」，該讓售協議 書開宗明義即約定「甲、乙雙方為汶山企業股份有限公司暨 該公司所承租如附件所示土地經營之汶山飯店（簡稱汶山公 司暨飯店），全部經營管理權之移轉事件」，其第一條之內 容更明示「乙方現為汶山企業股份有限公司負責人，願將右 開汶山公司暨飯店完整讓售予甲方」、「讓售標的包含各股 東股份、附件所示土地租賃權、地上權及其上之建物、工作 物」。足證系爭買賣並非僅單純之股權買賣，尚包括汶山公 司土地之承租權、飯店經營管理及資產、建物之所有權之買 賣在內云云。然觀諸該讓售協議書與系爭股權買賣契約書其 主要內容相同（價金與標的物並無不同），足見前者之讓售 協議書（93年02月13日訂立）係後者之系爭股權買賣契約書 （93年08月13日訂立）之協商過程甚明。又上開「讓售協議 書」第四點㈡中約明仍應有正式合約之簽訂，由此可知，該 「讓售協議書」乃日後所立系爭股權買賣契約書之預約無誤 。而姑不論上開讓售協議書之內容及其效力如何，其出讓人 亦係記載「午○○」而非「汶山公司」。仍不能執此認定係 文山公司讓與全部或主要部分之營業或財產。 ㈢系爭股權買賣契約之出賣人，為被上訴人午○○等21名股東 ，而非汶山股份有限公司，依公司法第163條第1項股份轉讓 自由原則，自屬有效。而該「股權買賣契約」中並加註轉讓 汶山公司所屬權利，亦即除了股權外，尚涵蓋汶山股份有限 公司之經營權管理權、所承租土地及建物不動產所有權等， 此乃係在杜絕爭議，蓋於上訴人取得公司全部股權後，即當 然享有公司經營管理權及其全部資產，包括承租土地暨其地 上建物，而為此加註之目的，係在避免被上訴人嗣後藉故拒 絕交出經營管理權，滋生爭議而已。上訴人亦不諱言：「於 93年08月另行訂立之「股權買賣契約書」，雙方為使上訴人 充分取得汶山飯店之經營而作之補充式協議，蓋因雙方間之 買賣標的中包含法令禁止變更之原住民保留地承租權利，當 時雙方為了規避上項禁止規定，乃另行協議以移轉全部股權 予上訴人之方式使上訴人取得汶山飯店之經營，同時兼以保 留汶山公司之承租人地位，以免上訴人付款後卻無法取得汶 山飯店之經營」之事實（見事實欄一㈤所載）。是本件兩造 間對於汶山公司向台中縣和平鄉公所承租台中縣○○鄉○○ 段96之1地號8筆原住民保留地，依山坡地保育利用條例第37 條訂定之原住民保留地開發管理辦法第15條規定：「原住民 取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權 ，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民 或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」。遂以汶山公司 之全部股權為買賣，由上訴人取得汶山公司全部股權後，即 接手汶山公司之經營管理，則汶山公司與台中縣和平鄉公所 間之租賃契約，其承租人並不因系爭買賣契約之成立、履行 ，而生變更。即無上訴人所指之違反禁止規定或買賣標的不 能給付之情形，此既為兩造訂立系爭買賣契約之共識，上訴 人自應受此意思表示之拘束。況上訴人主張其已為標的物之 部分開發，並因之支付3,960,300 元費用，益認上訴人確有 受系爭買賣契約拘束的意思甚明。上訴人謂本件買賣之真正 標的為汶山飯店之資產及經營，包括汶山公司所承租之土地 在內，若除去該部份，則將使上訴人空有汶山公司股權卻無 法經營汶山飯店，顯非雙方當事人買賣之真意云云，殊無足 採。 ㈣系爭股權買賣契約之訂立，雖係單純針對汶山公司之全部股 權為買賣，然於買方之上訴人取得汶山公司全部股權後，即 可接手汶山公司之經營管理，則自然涵蓋汶山公司之經營管 理及資產，其土地之承租權及建物之所有權，均將由上訴人 以汶山公司股東之身分而掌控。而系爭買賣契約之訂立，其 出賣人為被上訴人等21人，即係汶山公司之全部股東個人， 且買賣之標的為被上訴人等21人所擁有之汶山公司股權全部 ，其出賣人並非汶山公司，亦非文山公司讓與全部或主要部 分之營業或財產，自無公司法第185條第1項第2款之適用， 不須經汶山公司股東會之特別決議。又系爭買賣契約之成立 、履行，並未造成汶山公司與台中縣和平鄉公所間之租賃契 約，其承租人之地位發生變更，即無上訴人所指之違反禁止 規定而無效或買賣標的不能給付之情形。茲上訴人因未能依 約於94年02月13日支付55%之價金135,300,000元，由上訴人 立具切結書延至94年04月30日給付，並同意補貼被上訴人依 年息2.5%計算之利息損失。惟屆期上訴人仍未履行，則被上 訴人等21人於94年10月25日以存證信函解除系爭買賣契約， 並據以沒收上訴人已支付之價金6150萬元，於法自無不合。 從而上訴人主張系爭買賣契約因違反強制禁止之規定而無效 ，乃請求確認系爭買賣契約及讓售協議書之買賣關係不存在 ，並請求被上訴人負回復原狀（返還價金）及損害賠償之責 任，即非有據，其訴無理由，不應准許。 ㈤又系爭買賣契約書第11條載明：「甲方（指上訴人）不履行 本契約之約定，或可歸責於甲方之事由，致不能如期交付價 金時，得由乙方（指被上訴人）解除契約，已交付之價金悉 由乙方沒收作為違約金」。本件上訴人未能依系爭買賣契約 第3條第1款之約定，於94年02月13日支付55%之價金135,300 ,000元，由上訴人立具切結書延至94年04月30日給付，同意 補貼被上訴人依年息2.5%計算之利息損失，並不再延期付款 ，如逾期未付願依系爭買賣契約第11條約定，由出賣人即被 上訴人片面解除契約，上訴人已交付之價金悉由出賣人沒收 作為違約金，惟屆期上訴人仍未履行，則被上訴人自可據以 解除契約並沒收上訴人已支付之價金6150萬元。上訴人雖以 違約金過高為由，請求酌減，然其僅以被上訴人得以計算遲 延利息之期間，應為94年02月13日翌日起至94年6月2日解除 契約之日止，共109 日，依被上訴人主張當時之利息為每日 74,136元計算，上訴人應補貼之利息僅8,080,824元，由是 觀之，被上訴人沒收上訴人高達6150萬元之違約金，顯然過 高云云。亦即上訴人僅以其立具切結書延至94年04月30日給 付，同意補貼被上訴人依年息2.5%計算之利息損失數額，來 衡量其就系爭買賣契約違約不履行之違約金數額，殊屬無據 。姑勿論被上訴人等就此抗辯稱：「依本件買賣之價金，及 上訴人已領取建築執照，如依其設計圖改建重建，須花費三 、四億元工程費，且上訴人已為部分之施工而拆除原招牌、 砍除30餘年之櫻花（98株）、杜鵑（500株），已難回復原 狀，汶山飯店園區原處美景不再，被上訴人所受之損失，難 以估計等情觀之，被上訴人沒收上訴人已支付之價金6150萬 元，衡情亦無過高之處」，是否屬實，均因上訴人並未就其 主張違約金過高之事實予以舉證，或以其違約不履行，所造 成被上訴人之損害或預期可得利益衡量，並依一般客觀事實 ，社會經濟狀況，以為斟酌說明，即泛指違約金過高而請求 酌減，顯無理由，不應准許。 五、綜上所述，本件上訴人之上訴及其追加之訴，均為無理由， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。上 訴人追加之訴，也無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 　　95　　年　　8　　月　　22　　日 民事第五庭審判長 法 官 林陳松 法 官 邱森樟 法 官 古金男 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提 出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者 ，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關 係之釋明文書影本。 書記官 詹錫朋 中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｄ 附 表 （上訴人請求返還之金額） 1 午○○ 10,688,000元 2　 巳○○　 11,161,278元 3　 未○○ 　 2,505,000元 4　 酉○○ 　 4,342,000元 5　 申○○　 7,348,000元 6　 天○○　 3,507,000元 7　 亥○○　 3,507,000元 8　 宙 ○ 1,503,000元 9　 丑○○　 835,000元 10 庚○○　 534,400元 11　己○○　 2,271,200元 12　寅○○ 　 1,870,400元 13　戊○○○ 2,805,600元 14　子○○　 　334,000元 15　戌○○　 　200,400元 16　宇○○　　 200,400元 17　丙○○　　3,839,864元 18　壬○○　　2,002,864元 19　甲○○　　2,002,864元 20　乙○○ 2,002,864元 21　丁○○　 2,002,864元