臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度智上更㈠字第4號 上訴人即附帶被上訴人 （即原審反訴原告） 　　　　　　　久松化學企業股份有限公司 法定代理人　　乙○○ 訴訟代理人　　周良貞律師 複代理人　　　沈政雄律師 訴訟代理人　　黃勝雄律師 被上訴人即附帶上訴人 （即原審反訴原告） 　　　　　　　大裕藥業股份有限公司 法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　吳光陸律師 　　　　　　　涂榆政律師 　　　　　　　張育華律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年5 月27日台灣台中地方法院92年度智字第47號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於97年10月 29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審上訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔；第 二審附帶上訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負 擔。 事實及理由 甲、本訴部分： 一、被上訴人即附帶上訴人「大裕藥業股份有限公司」（下稱大 裕公司）方面： ㈠、答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈡、附帶上訴聲明： ⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。 ⒉附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣（下同）2,00 0,000元及自起訴狀繕本送達附帶被上訴人之翌日即民 國（下同）92年9月4日起至清償日止依週年利率百分之 五計算之利息。 ⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由附帶被上訴人 負擔。 ㈢、陳述： ⒈經濟部中央標準局商標註冊證第一○五六一九號「友露安 YuLuAn 」之商標（下稱系爭商標）原係由訴外人正裕藥 業有限公司（下稱正裕公司）於67年11月1日註冊取得商 標專用權，指定使用於中西藥品及製劑等，專用期間自67 年11月1日起至77年10月31日止。正裕公司於69年9月3日 將系爭商標專用權移轉予訴外人三裕藥業有限公司（下稱 三裕公司）並辦妥登記，三裕公司旋於同（69）年10月13 日與上訴人訂約，授權上訴人使用系爭商標製造感冒糖漿 ，由三裕公司負責經銷，並於同（69）年12月27日辦畢授 權登記。嗣被上訴人大裕公司由輾轉受讓而於88年10月1 日取得系爭商標專用權並辦妥移轉登記，且延續三裕公司 與上訴人間上開合約，繼續授權上訴人使用系爭商標。後 因兩造無法繼續合作，被上訴人遂於92年4月24日委請理 律法律事務所蔡瑞森律師通知上訴人終止系爭商標之授權 ，上訴人已於同（92）年（4）月25日收受通知後，仍執 意使用，旋經被上訴人於92年8月8日，在台中縣○○鄉○ ○路○段○○○號1樓之「海源大藥局」，購得上訴人所製造 仍使用系爭商標之感冒糖漿10瓶。依92年5月28日修正前 商標法第61條第1項、第66條第1項第3款（修正後為63條 第1項第3款，依該條規定商標權人請求損害賠償時，得就 查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額計 算其損害）。則上訴人出售侵害被上訴人商標專用權之前 開商品，其市場售價為每瓶16元，乘以1500倍，共計為24 ,000元，應由上訴人賠償，並得請排除侵害。 ⒉又被上訴人為使國人瞭解系爭商標之圖樣，積極以廣告方 式推廣，自72年以來，即於國內各大無線電視媒體刊登廣 告，於91年、92年、93年廣告費用共高達17,774,129元。 且依國內知名之電視廣告監測公司潤利事業有限公司之資 料顯示，自72年起至92年間，被上訴人在國內各電子媒體 刊登三支雨傘標友露安之廣告量為10億2421萬3000元，足 證被上訴人為擴大系爭商標使用之利基所花費之金額，而 上訴人不法侵害被上訴人之系爭商標權，使消費者產生混 淆認同，影響被上訴人之業務上信譽，因侵害而致減損。 爰另依公平交易法第31、32條與修正前商標法第63條第3 項及民法第184、195條之規定，請求上訴人賠償信譽損害 3,000,000元。 ⒊第三人曾輝燦曾以東南藥品行名義與上訴人合作，負責經 銷友露安感冒液，上訴人先使用曾輝燦以東南藥品行名義 申請之87133號三支雨傘及圖商標，嗣曾輝燦又於67年5月 26日以十代股份有限公司名義（以下簡稱為十代公司）申 請註冊系爭商標，但尚未完成註冊登記前，即於同年7月1 日將代理總經銷權及上開兩件商標權利讓與正裕公司，由 正裕公司以自己名義取得系爭商標註冊證。依92年5月28 日修正前商標法第21條第1項與修正後商標法第27條第1項 規定，可知我國商標權之取得係採註冊主義，與著作權採 創設主義不同，從而，上訴人辯稱系爭商標為其所原創， 實無意義；況上訴人為公司法人，不可能創設著作。而商 標權之移轉，依現行商標法第35條規定（即修正前第28條 第1項），非經登記，不得對抗第三人，則不論上訴人所 辯是否屬實，系爭商標既係由被上訴人之前手註冊取得， 並輾轉登記為被上訴人所有，自可對抗上訴人。又上訴人 辯稱於67年間將生產之「友露安糖漿」交由正裕公司總經 銷，正裕公司竟未經上訴人同意，私自以上訴人創設友露 安名稱辦理商標註冊，事後雖經上訴人之前負責人周金梭 發現，因其不諳法律，並顧慮與正裕公司負責人王恩泉之 私誼及雙方長期合作之經銷關係下，未予追究云云。惟被 上訴人否認上訴人前開辯解，上訴人應負舉證之責任。且 系爭商標本係曾輝燦申請註冊，按諸情理，如有私自搶註 冊，何以上訴人從未為任何異議或訴諸法律，甚至在正裕 公司移轉系爭商標權給三裕公司，三裕公司與上訴人簽訂 代理經銷契約，由三裕公司授權上訴人使用系爭商標權， 上訴人均欣然接受；另在正裕公司於67年7月1日與上訴人 所簽訂之合約，其中第11條亦表明正裕公司持有三支雨傘 標商標，同意提供上訴人使用，足見上訴人上開辯解不實 。 ⒋上訴人雖依修正前商標法第37條第14款（即修正後第23條 第1項第14款）之規定，主張被上訴人之前手本即不得申 請註冊；又上訴人負責人發現系爭商標被搶註後，因不願 承認被上訴人前手之系爭商標權，亦不願承認被授權事， 雖被上訴人之前手歷經多次轉讓，被上訴人前手亦數次表 達希望雙方再簽署新經銷合約之意，然因合約中均註明「 友露安」為其註冊商標，故上訴人始終不願簽署（見原審 ㈠卷121至123頁之被證十五），足證上訴人自始至終均未 承認商標授權事云云。然查：⑴被上訴人之前手於67年間 申請系爭商標註冊登記時，我國商標法並無前開立法規定 ，而商標法之前開該條款修正亦無溯及既往之規定，故被 上訴人之前手依法申請獲准之商標註冊自不受該規定之限 制。⑵又上訴人早年並非以友露安為商標使用，自無前開 規定之適用。⑶上訴人與三裕公司之合約書（即原審㈠卷 9至11頁之原證二）並未約定合約之有效期間，屬繼續性 之合約，而被上訴人係繼受其前手而取得系爭商標專用權 ，且與上訴人繼續履行上揭合約之相關約定（亦包括商標 授權事項），故不僅參照現行商標法第33條第3項規定「 授權登記後，商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續 存在。」意旨，且此授權實附麗於經銷關係，是上訴人應 仍延續授權而使用；且被上訴人之前手早在69年時即已授 權上訴人使用系爭商標，而上訴人亦依據合約履行達23年 之久，倘真如上訴人所稱伊不同意被上訴人為系爭商標權 人，則上訴人大可於當時即終止合約或提出異議，豈有於 23年後始改口否認；法諺有謂「法律不保護權利上的睡眠 者」，上訴人既怠於行使權利，自不得事隔數十年後再行 爭執。⑷退言之，縱認被上訴人前手取得系爭商標之過程 有瑕疵，但依商標法之規定，系爭商標註冊既無修正前商 標法第37條不得註冊之原因，亦無修正前商標法第31條得 撤銷之原因，且數十年來，未見上訴人依法申請異議或評 定，且亦早已罹於異議或評定之期間，故上訴人自不得於 民事訴訟過程中，復行以無證據之陳述加以爭執。況且， 商標經註冊後，是否應撤銷，應循行政訴訟管道提起爭訟 ，實無令民事普通法院審理判斷之可能，故上訴人於本件 訴訟提起本件爭執，至無理由。 ⒌上訴人是否有不受他人商標效力拘束之情形？即上訴人是 否在被上訴人或其前手就系爭商標註冊聲請日前，即善意 使用相同或近似之系爭商標於同一或類似之商品？被上訴 人主張上訴人使用系爭商標係經被上訴人之前手及被上訴 人授權，並無善意之使用系爭商標。其理由為： ⑴依上訴人與三裕公司所簽訂之合約書第11條約定：「乙 方（三裕公司）所持有註冊商標『三支雨傘標』『友露 安』，在乙方總代理期間內，同意提供甲方（久松公司 ）使用於甲方製造之感冒糖漿，甲方未經乙方同意不得 將該商標擅自使用於其他產品，否則甲方應賠償乙方一 切之損失。」據此，已清楚說明上訴人得以使用系爭商 標，係本於69年間三裕公司之授權而來。上揭事實亦另 有「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」（ 見原審㈠卷138、139頁、原審㈡卷99頁）及經濟部中央 標準局70年1月15日（70）台商參字第200336號函稿影 本（見原審㈠卷140、141頁）足以佐證。上訴人雖爭執 上揭二項政府檔案文件之真正，然迄未見上訴人提出具 體可信之反證，故自得推定上揭書證之真正。 ⑵另上訴人於69年間除與三裕公司簽訂前開合約外，另訂 有「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」（ 見原審㈠卷138、139頁），並持向經濟部中央標準局辦 理商標授權登記，而由前開保證約定書中記載：「‧‧ ‧經雙方同意約定由甲方（即三裕公司）以其所有之註 冊商標授權予乙方（即久松公司）使用‧‧‧」等語， 及中央標準局亦將商標授權登記之相關函文附知上訴人 ，均足證明上訴人於當時即已知悉系爭商標為上訴人之 前手三裕公司合法所有，上訴人辯稱不知情及雙方無商 標授權合約云云，顯無所據。況上訴人經三裕公司授權 使用之商標圖樣尚不僅止於系爭之商標圖樣而已，尚有 商標註冊證第87133號「三支雨傘標」及第149509號「 三支雨傘及圖」等2件商標專用權之授權（見原審㈠卷 324、325頁），而上揭2件商標之授權時間分別為69年 12月27日及70年7月30日，均在系爭商標授權之69年12 月27日之同時或其後（見原審㈠8頁）。尤有甚者，上 訴人尚經大裕藥業有限公司授權使用商標註冊證號第13 9589號之商標專用權「友露安及三支雨傘標」，其授權 時間在73年10月22日（見原審㈠326頁），故上訴人抗 辯對於本件系爭商標授權事實不知情，實不足採。 ⑶上訴人雖辯稱：「上訴人因發現被上訴人前手私自搶註 『友露安』商標之事，而不願再與之簽署書面經銷合約 」，並藉此抗辯無授權之事實云云。惟依上訴人抗辯之 內容，上訴人至遲應於本件系爭商標圖樣授權登記之時 即69年間即已知所謂「搶註」之事實，故才會不願與被 上訴人之前手再簽立書面經銷合約，則上訴人既有所認 知或警覺，何以上訴人會在系爭商標圖樣授權登記後之 隔年即70年7月30日仍再次同意與三裕公司辦理另一件 商標圖樣註冊證號149509號「三支雨傘及圖」授權登記 ？（見原審㈠325頁背面）。且上訴人在4年後之73年10 月22日仍再次同意與另訴外人大裕藥業有限公司間完成 近似之商標圖樣「友露安及三支雨傘標」之授權登記程 序（見原審㈠326頁），況上訴人又再次簽立「商標授 權使用監督支配方法及品質保證約定書」（見原審㈠卷 331頁）。前開事實均足證明上訴人確有同意接受被上 訴人前手授權之事實。 ⑷另上訴人辯稱其得善意使用系爭商標，然依民事訴訟舉 證分配之法理，上訴人自應就此部分有利於己之事實負 舉證之責任。換言之，上訴人辯稱其自64年起即使用系 爭商標，則就有無使用及是否使用於相同之商品上等節 ，仍應由上訴人善盡舉證責任；自不得僅憑一紙記載「 友露安」字樣之發票存根影本，即認其有善意使用系爭 商標圖樣之事實，況被上訴人否認該發票存根影本形式 及實質上內容之真正。 ⑸復查商標法第23條第2項善意使用之保護規定，係於82 年12月22日修法新增，足證在82年以前，我國商標法並 無保護所謂善意使用之法律規定，依據「實體從舊、程 序從新」之法理，且上揭法條新增時並特別作出無溯及 既往之規定，故縱認行為人在82年前使用他人註冊登記 商標之行為或許符合修法受所謂善意使用之情況，但因 商標法當時並無明文規定，該等行為人即不可能因此受 到新修商標法之保護，此乃當然之法理。 ⑹縱認上訴人抗辯其自64年起即使用系爭商標為真（被上 訴人仍否認），但上訴人自67年起，即改由被上訴人之 前手授權而使用系爭商標，則上訴人自斯時起即已依據 授權而使用商標圖樣，即非基於善意而使用商標圖樣於 自己之商品，故其辯稱之善意使用事實於67年起即已中 斷而不復存在，自不得再行主張其因善意先使用而得繼 續使用系爭商標圖樣。倘認上訴人得於中斷使用25年後 再行主張其為善意使用系爭商標圖樣，勢將造成法律秩 序之混亂及商標註冊登記制度之破產。況64年至67年間 我國商標法並未無保護善意使用商標圖樣之規定（82年 起修法始增加善意使用商標圖樣之保護規定），換言之 ，上訴人在上揭段期間內顯無因法律規定而受到善意使 用商標圖樣之保護，如何可能延續至82年修法後，有善 意使用系爭商標圖樣之事實，而主張有權使用？現行商 標法第23條第2項所謂善意使用必須其善意及使用之狀 態均延續始有可能構成，倘期間使用人並非基於善意或 改自他人處取得授權，其善意使用之狀態即告中斷，此 乃當然之理。是即令上訴人在64年間有善意使用之事實 ，亦因其後使用系爭商標係自他人處取得授權，而當然 中斷其善意使用商標之狀態，自不得再行主張善意使用 。 ⑺退言之，況縱上訴人主張其於65年間善意先使用之事實 為真，但由前揭事實亦可判斷上訴人於69年起所使用系 爭商標之行為係基於上訴人之授權而來，上訴人之行為 亦足認其已拋棄法律所保障善意使用所生之權利，上訴 人自不得再行主張善意使用之權利。 ⑻上訴人復抗辯「友露安」係藥品名稱而非以商標使用， 改以商標法第30條第1項第1款規定，主張係善意使用商 品名稱云云。然查①上訴人自始至終均主張係當商標使 用，此由上訴人向原審及臺灣彰化地方法院假處分案之 答辯（即臺灣彰化地方法院92年度裁全字第2339號、本 院92年度抗字第1365號、最高法院93年度台抗字第265 號）及本件所提答辯狀之內容均可證明。②上訴人於答 辯二狀中否認「友露安」係僅為藥品名稱，則依禁反言 法理，上訴人自不得主張其係善意使用「友露安」為藥 品名稱。③依原證四之商品包裝觀之，被告使用「友露 安」圖樣占據位置甚大且明顯，超過其他標示，足見係 當商標使用，足使消費者產生認同混淆，已非善意標示 藥品名稱之行為。④又上訴人主張其自64年起即以相同 之外包裝盒產製，亦屬不實。蓋上訴人自67年起，係經 被上訴人之前手授權及簽訂代工合約後始得使用系爭商 標圖樣，上訴人並非為自己之商品標示「友露安」圖樣 ，故不生並非當商標使用一事。 ⒍被上訴人行使系爭商標權等權利並提起本件訴訟，並非權 利濫用，且未違誠信原則。因被上訴人既終止授權，上訴 人即無權使用系爭商標，但上訴人仍為使用，則被上訴人 為保障自身權利，避免消費者誤認，提起訴訟禁止上訴人 使用系爭商標，亦無權利濫用可言。且上訴人於原審曾主 張被上訴人終止兩造間之經銷合約，現復主張上訴人使用 系爭商標並非基於被上訴人之授權，無終止授權之問題， 有違禁反言之原則。另兩造間代理經銷與授權關係係屬繼 續性者，本可隨時終止，茲因兩造無法協商繼續合作，被 上訴人終止自無違誠信原則。至被上訴人聲請假處分，係 因上訴人爭執其有使用權，被上訴人遂就有爭執之法律關 係依法聲請假處分，並為原審所准許，亦無違反誠信原則 。 ⒎上訴人自承被上訴人每年獲利至少減少900,000元，3年2, 70,0000元，則被上訴人請求以3,000,000元計算信譽損害 ，應屬允洽。且違反公平交易法行為之態樣固屬侵權行為 及侵害商標權之一種，但彼此損害償範圍不盡相同，故被 上訴人除依商標法規定求償外，自可依公平交易法第32條 第1項請求。且系爭商標為消費者普遍認知，上訴人對此 亦不爭執，則被上訴人就上訴人違反公平交易法之行為， 即可依公平交易法第32條第1項規定，請求三倍賠償即為 9,072,000元等語。 ⒏爰聲明請求：【⑴上訴人不得製造、販賣、陳列、輸出、 輸入、使用「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖 漿」、「Ｙｕ　ＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安 液」、「ＹｕＬｕ　Ａｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」商標 之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄 等營業促銷活動。⑵上訴人應給付被上訴人3,024,000元 ，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即92年9月4日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶訴訟費用由 上訴人負擔。⑷就前開⑴、⑵項之請求願以現金或等額之 金融機構之可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。】， 原審判命上訴人不得製造促銷等及命上訴人給付被上訴人 1,024,000元本息，並准予假執行之宣告，而駁回被上訴 人其餘之訴，就准許被上訴人請求部分固無不合，惟駁回 被上訴人請求部分（即駁回其餘請求之2,000,000元本息 部分，該部分被上訴人未聲明不服），自有違誤，爰就被 上訴人其敗訴之2,000,000元本息部分提起附帶上訴。【 至於被上訴人於本院94年度智上字第13號（下稱本院前審 ）審理中就侵害被上訴人系爭商標權部分擴張聲明請求為 10,833,328元，惟於本院97年10月29日言詞辯論期日及同 日提出之言詞辯論意旨狀聲明減縮為仍請求24,000元，合 先敍明】爰答辯聲明及附帶上訴聲明如上所示。 ⒐於本院補充陳稱： ⑴上訴人於系爭商標註冊日（67年11月1日）前有無使用 系爭商標於同一商品上之事實？ ①按當事人就有利於己之主張，負舉證責任，民事訴訟 法第277條前段訂有明文。上訴人既主張其於67年7月 1日前已有使用系爭「友露安」商標之事實，自應就 此事實負舉證責任，不得僅憑其持有衛生署核發之友 露安藥品許可證，即謂其享有系爭商標之合法使用權 利及其曾於註冊登記前使用系爭商標之事實。蓋藥品 許可證與商標法第6條所稱之商標「使用」必以行銷 為目的不同，依藥事法第39條第1項規定「製造、輸 入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標 籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央 衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後， 始得製造或輸入。」，藥品許可證為政府准許製造之 證明文件，上訴人所提之藥品許可證要僅能證明其得 生產友露安液此項藥品。又依藥事法第75條第1項規 定，上訴人應於藥品包裝上標明「友露安液」等字樣 ，但此亦係其依法有義務於藥品上標明藥品名稱而已 ，均與商標法所稱之商標「使用」仍為二事。 ②被上訴人否認上訴人於第一審所提被證5號之統一發 票影本（見原審㈠卷54、55頁）之形式上及實質上之 真正，況上訴人所提之發票上多處明顯有經塗改描黑 之處，倘上訴人未能提出發票之正本為憑，否則尚難 逕認為真正。退言之，縱認該被證5號之統一發票影 本之形式為真（被上訴人仍否認），則其上亦僅載「 友露安」字樣，如前揭①所述，友露安液既為衛生署 核准之藥品名稱，故發票摘要欄項下所載之「友露安 」亦僅為藥品名稱之記載而已，上訴人不得僅憑此等 記載即稱伊曾於65年間曾使用系爭商標；舉例言之， 吾人前往藥局購買胃藥時，所索取之發票上或會記載 「藥品乙批」或「胃藥」等字樣，故友露安僅為產（ 藥）品名稱而不必當然為商標，故上訴人之舉證尚不 足以證明其確有於正裕公司註冊商標登記前即有使用 系爭商標之事實。 ③按藥品名稱與商標不同，故退言之，縱認前揭發票之 形式上及實質上為真（被上訴人仍否認），要僅得證 明上訴人曾於65年7月及8月間曾使用友露安為藥品名 稱而已，並無其他具體證據得證明上訴人於65年8月 以後至67年11月1日此一期間仍有使用或繼續使用系 爭商標之事實。 ④綜上，因上訴人迄無法舉證其確有於是日前使用系爭 商標之事實，其此項主張自不可採。 ⑤就此項爭點之其他重要陳述，請參見被上訴人96年12 月24日民事準備書㈠狀所述。 ⑵上訴人於69年10月13日與三裕公司簽立經銷合約書第11 條之約定，及於69年12月27日起至77年10月31日之授權 登記，是否有使上訴人主張之善意使用系爭商標之事實 發生中斷並消滅之效力？ ①上訴人既無法舉證伊確有於系爭商標註冊登記前即使 用系爭商標之事實（詳如被上訴人上述補充陳述⑴所 述），故上訴人本無所謂在69年至77年間善意使用系 爭商標之事實發生中斷或消滅的問題，合先敍明。 ②上訴人既不否認原證2號合約書及商標授權註冊登記 之真正，則依合約書第11條之約定，三裕公司已將系 爭商標同意上訴人使用，另依原證18號之商標授權使 用合約書及原證1號及原證10至12號之商標註冊登記 證背面記載，上訴人就系爭商標係為被授權使用之人 ，故至少在原證2號合約書存續期間及商標授權期間 ，上訴人均非基於善意使用自己商標之身份使用系爭 商標，而係基於授權使用。上訴人倘仍爭執伊有於上 揭期間非基於授權使用系爭商標之事實，自應負舉證 責任。 ③按諸論理法則，使用權利之原因不可能競合，即上訴 人不可能基於三裕公司等人之授權使用系爭商標，同 時又係基於善意使用自己商標，蓋如係使用自己之商 標，即毋庸三裕公司等人授權承前，上訴人既然於前 揭期間並非善意使用自己之系爭商標，不論上訴人主 張伊曾於69年前使用系爭商標是否屬實，自不可能於 77年起再善意使用自己之系爭商標。 ④復按諸經驗法則，苟商標權為自己所有，不可能對他 人之登記及授權自己使用不予反對，上訴人既承認有 授權，即不可能有69年10月13日前之善意先使用系爭 商標，並因此授權而中斷並消滅善意先使用之事實。 ⑶被上訴人有無承受三裕公司原證2之合約關係？上訴人 使用系爭商標是否係基於被上訴人之授權？ ①由兩造不爭執之原證2號合約第11條載明，三裕公司 同意將其經註冊登記之系爭商標於被上訴人依合約經 銷獨家代理期間授權上訴人使用，故一方面上訴人自 斯時起使用系爭商標已係基於三裕公司之授權而來， 另一方面係因其間有經銷關係，即由上訴人生產該藥 品，全數由三裕公司銷售，是上訴人得以授權使用， 係因有經銷關係，此授權與經銷間立於主從地位，有 經銷則有授權，反之則否。再由兩造所不爭執之第一 審卷附之原證1號商標註冊證背面之授權登記、原證 10至12號商標註冊登記證背面之授權登記及原證18號 之商標授權使用合約書，益證上訴人係因授權而使用 系爭商標。 ②三裕公司雖將系爭商標移轉登記予其後手，並輾轉移 轉登記至被上訴人，但在三裕公司之後手，即被上訴 人之前手或被上訴人與上訴人間，均係援用原證2號 合約所約定繼續交易，亦即上訴人自69年開始即以相 同之約定與三裕公司、大裕藥業有限公司、弘邦有限 公司等公司及被上訴人往來，迄至92年4月24日被上 訴人委請律師通知終止經銷及授權關係時止，上訴人 對此亦不否認，並於第一審答辯狀第2頁第11行以下 稱「罔顧雙方長達數十餘年之經銷合作關係，無預警 片面終止與被告間之經銷合約」，足見兩造係繼受上 開原證2合約經銷關係，此一方面依商標法第33條第 3項規定「授權登記後，商標權移轉者，其授權契約 對受讓人仍繼續存在。」，而上訴人與被上訴人之前 前手三裕公司間就系爭商標於69年10月13日（註冊號 數：105619號；商標名稱：友露安YULUAN）簽立「商 標授權使用合約」（參見原證18），該合約書第三項 授權使用年限約定為「與專用期間同」，茲商標專用 期間既經合法辦理展延迄今，則依上開規定，被上訴 人於專用期間內，當有繼受授權關係，故在被上訴人 未終止授權使用前，上訴人均仍係合法被授權使用系 爭商標；另一方面依民法第153條第1項「當事人互相 表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成 立。」，由兩造均仍援用原證2同一契約內容繼續交 易，即上訴人繼續供貨給被上訴人經銷，被上訴人同 意其使用系爭商標，足認兩造有默示合意為原證2合 約之概括承受，此由上訴人上開自承及其確有繼續供 貨並使用系爭商標可明，是上訴人得以使用系爭商標 應係被上訴人授權。事實上自三裕公司72年8月27日 輾轉移轉系爭商標給被上訴人，迄至92年確已約20年 ，兩造間之倘無以原證2合約相同之經銷合作合約關 係，豈有如上訴人所自承之「數十餘年之經銷合作關 係」？ ③退言之，倘認兩造間上開經銷合作關係，被上訴人未 授權上訴人使用系爭商標，則上訴人無異自承伊自77 年起迄自92年4月25日止均為無權使用系爭商標，不 僅不合理，且被上訴人基於商標權人地位現仍得請求 伊停止使用。 ④就本項爭點之其他詳細陳述請見被上訴人96年11月23 日答辯狀之第4頁第3列起所述。 ⑷82年12月22日修正商標法公布施行後，上訴人是否得依 增訂第23條第2項之規定主張不受被上訴人商標專用權 之限制？是否違反法律不溯及既往原則？ ①法律不溯既往為最基本之法律原則，82年商標法修正 增訂善意先使用保護之規定既無溯及既往之規定，則 上訴人自無從主張於修正後得適用善意先使用保護之 權利，參諸被上訴人前呈答辯三狀所述及附件三司法 院釋字第574號解釋文意旨自明。 ②上訴人迄未舉證伊有於系爭商標註冊登記前先使用之 事實（如被上訴人補充陳稱之⑴），故上訴人既未於 系爭商標註冊登記前使用系爭商標之事實，即已與商 標法82年修正第23條之「於他人註冊登記前使用商標 」之要件不符，而無從主張善意先使用之權利。 ③退言之，縱認上訴人曾於69年前使用系爭商標（被上 訴人否認之），但上訴人至少於69年至77年間係基於 被授權人地位而使用系爭商標，則上訴人於69年至77 年間並無「繼續」善意先使用系爭商標之事實，且基 於法律不保護惡意者之法理，上訴人自難謂伊有善意 繼續使用系爭商標之事實，故亦與商標法第23條規定 之「善意」及文理解釋上必需有之「繼續使用」等項 要件不符（請參見被上訴人96年11月23答辯狀第2頁 第13列起所述）。 ④綜上，上訴人並無善意先使用。 ⑸如上訴人有侵害被上訴人之商標專用權，被上訴人得請 求損害賠償之金額為何？ ①修正前商標法第66條第1項第3款規定之「查獲數」， 是否應以實際查獲數量為限？ 本項爭點因被上訴人減縮聲明，僅依修正前商標法第 66條第1項第3款（修正後為第63條第1項第3款）之規 定「就查獲侵害商標權商品之零售價五百倍至一千五 百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其 總價定賠償金額。」，以查獲之上訴人出售商品一件 售價16元 (參見第一審卷原證3)，按1500倍計算為24 ,000元請求賠償。 ②被上訴人是否有業務上之信譽損失，得否依修正前商 標法第66條第3項、民法第195條之規定請求3,000,00 0元之賠償？ 由行政院衛生署取得上訴人所申報之第四級管制藥 品之申報資料，僅就92年7月14日至同年月25日止 ，上訴人即生產至少677,083瓶之仿冒「友露安液 」（相關計算及說明請見鈞院前審卷附帶上訴人民 事擴張上訴聲明狀第2頁第11行起），上訴人自始 均不否認於該段期間確有生產使用系爭商標之產品 已達677,083瓶（參見鈞院前審卷上訴人94年10月6 日民事準備書二狀第二頁第五行），再參酌上訴人 自承上開生產所得毛利為2,186,978元（參見上訴 人於鈞院前審94年10月6日民事準備書狀（二）第2 頁所載），而上訴人得以銷售該藥品於市場，全賴 被上訴人行銷之廣告，而為消費者所接受，茲上訴 人在無權使用系爭商標之情況下仍將數量高達67萬 餘瓶之侵權商品流入市面，藉此獲得高額之不法利 益，進而排擠被上訴人之市場占有率，嚴重影響市 場交易秩序，並足以使消費者對使用系爭商標之產 品產生不信任感，衝擊與損害對被上訴人所系爭商 標之商譽，至為重大，斟酌兩造之資產等，被上訴 人請求3,000,000元，應為允當。 民事訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有 損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法 院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，是縱 上訴人仍爭執被上訴人並未提出具體損害之證明， 但由前揭上訴人生產銷售仿品數量之高，已足說明 對於被上訴人確有損害，鈞院得參酌上訴人於兩造 終止授權關係後仍於媒體刊登有損被上訴人商譽之 不實聲明以及被上訴人長年為系爭商標支出之高額 廣告費用支出（請參見原審㈠卷56至81頁之原證16 、17號）等情，認定被上訴人請求之商譽損失為3, 000,000元。 ③前項賠償金額是否相當，鈞院得否依修正前商標法第 66條第2項之規定酌減之？ 按修正前商標法第66條第2項（即現行之第63條第2項 ）之酌減，不包括信譽損失，則被上訴人既以1件之 售價1500倍計算，應無過高，尤其如上述，其毛利已 有2,186,978元，自無酌減必要。 二、上訴人即附帶被上訴人久松化學企業股份有限公司（下稱久 松公司）方面： ㈠、上訴聲明； ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 ⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈡、附帶上訴答辯聲明： ⒈附帶上訴駁回。 ⒉附帶上訴及發回前第三審訴訟費用由附帶上訴人負擔。 ㈢、陳述： ⒈上訴人久松公司係於62年1月27日設立登記，營業範圍為 經營各種中西藥品之製造、批發及外銷等業務，於64年間 研發出「友露安糖漿」之配劑，並以該藥品名稱向衛生署 申請藥品查驗登記，於同年5月8日取得藥品許可證，核准 以「友露安糖漿Yu Lu An Syrup」為藥品名稱製造銷售， 嗣又於66年10月3日，再取得衛生署衛署藥製字第13469號 藥品許可證，核准以「"久松"友露安糖漿Yu Lu An Syrup "CS."」為藥品名稱製造銷售，並於81年獲准變更藥品名 稱為「"久松"友露安液Yu Lu An Syrup "CS."」，是「友 露安」之中英文名稱，係由久松公司所原創，且於64年間 起，即使用於系爭藥品製造銷售，除有原審被證一至被證 四之證物可證外，並有上訴人於65年間銷售「友露安」名 稱藥品之發票存根聯及上訴人於65年間與許傳芳及東南藥 品行（即曾輝燦）訂立之合約書可證。是上訴人於64年間 即將「友露安」名稱作為商標使用，上訴人自行製造銷售 不久，即將「友露安糖漿」交由訴外人許傳芳銷售，雙方 協議除保留上訴人原先使用之「友露安」名稱外，並再併 用許傳芳設計之三支雨傘商標及圖樣，亦即以「三支雨傘 標」、「友露安」糖漿之名稱於市場上銷售，此由上訴人 當年向衛生署申請藥品查驗登記所檢附之包裝外盒，可證 上訴人現在所使用之商標及藥品之外包裝，均係延用上訴 人及許傳芳當時之設計商標及圖。據此，足證上訴人在65 年間，已將「友露安」名稱作為商標使用。嗣於65年下半 年間，許傳芳因經營困難，乃介紹東南藥品行之曾輝燦（ 該商行之登記負責人為曾輝燦之妻曾蔡愛，然實際負責人 為曾輝燦），加入經銷行列，三方並簽有經銷合約書，且 約定由許傳芳及曾輝燦為該經銷合約東南藥品行之連帶保 證人，而許傳芳於66年8月7日解除連帶保證責任。詎曾輝 燦竟於前開經銷藥品期間，未經上訴人及許傳芳之同意， 私自將「三支雨傘」商標及圖樣申請註冊，（於67年11月 1日由正裕公司取得商標註冊證）。66年間，曾輝燦改以 其經營之十代公司經銷上訴人所製造之系爭藥品，並要求 上訴人將發票買受人之名稱改為十代公司，後於67年間十 代公司因財務發生困難，改由被上訴人之前手正裕公司自 67年7月1日起接替十代公司繼續經銷上訴人所製造之系爭 藥品，但自正裕公司於67年11月1日取得商標註冊證後， 上訴人仍然依原先首創系爭商標，繼續善意生產製造系爭 商標之藥品供正裕公司銷售，並無仿冒或不當競爭之意思 ，至69年10月間，正裕公司又將經銷權移轉與三裕公司， 而由上訴人與三裕公司簽訂經銷合約書，（該二公司之負 責人均同為王恩泉即被上訴人公司法定代理人甲○○之父 親）。後來上訴人因發現商標專用權為被上訴人之前手即 正裕公司私自搶註「友露安」商標之事，而不願再與正裕 公司簽署經銷合約之後，亦未曾與被上訴人簽訂經銷合約 ，但當時因正裕公司負責人王恩泉與上訴人前負責人周金 梭（上訴人公司法定代理人乙○○之夫）私交甚篤，及顧 及雙方長期合作之經銷關係，故當時未提出追究，及聲請 撤銷其註冊。是被上訴人所擁有系爭商標專用權，係其前 手私自搶先申請註冊登記，侵害上訴人智慧財產權；而依 修正前商標法第23條第2項之規定，上訴人在其申請註冊 前，即已善意使用相同或近似之系爭商標於同一或類似商 品之權利，依法可不受其商標專用權之效力拘束。 ⒉另64年至67年間，我國商標法雖無保護善意使用商標圖樣 之規定，惟82年修正時，已增加善意使用商標圖樣之保護 規定，系爭商標及圖樣，經被上訴人之前手申請核准註冊 ，（原申請人曾輝燦以十代公司名義申請，審核中，曾輝 燦又將申請之權利轉讓給正裕藥業公司，並於67年11月1 日取得註冊證）。惟上訴人於64年間起即最先創造系爭商 標及圖樣使用，雖未登記取得商標專用權，惟此項原創善 意使用系爭商標權利之智慧財產權，仍受憲法第15條所規 定應予保障之財產權範圍，故商標法保護規定，若有疏漏 不周延之處，亦不得影響上訴人上開智慧財產權應受憲法 保障之權益，因此，商標法在64年至67年間，固尚無保護 善意使用商標圖樣之權之明文規定，惟此乃訂定商標法時 之疏漏不周延所致，然並非即可排除憲法第15條規定之適 用，當時之商標法尤無排除憲法第15條適用之明文規定， 更無否定該原先創用之善意使用系爭商標權之規定，難謂 係有不予保障之意思，而上訴人原有已受憲法第15條規定 保障之善意使用系爭商標之財產權，亦不因商標法之疏漏 不周延未有明文規定而受影響。且82年12月22日修正公布 之商標法第23條第2項之立法意旨為：「因為有些國家是 由先使用者，取得申請權；我國則是先註冊者，先取得權 利。但如先註冊者走到極端時，即產生一些不合理。如一 個鄉下人，既不懂法律，也不明註冊制度，但從祖父開始 即用此商標，並無意去仿冒他人，可是有人用此一商標去 註冊，卻反過來要告他，他要去受刑；如此，豈不不合社 會公義！因此增加此條，對已長期善意使用此商標，並無 意去仿冒他人者，別人雖將此商標拿去註冊，可干涉別人 ，可是不能干涉這一個人，這較符合公平原則」。而本條 項規定之「善意使用」係參考日本商標法第32條規定，係 指「並非以不正當競爭為目的」，一般法律中的「善意」 是指不知情的意思，應不能用來作為本條文善意的解釋。 又依上說明，該規定既是為保護商標註冊前已長期善意使 用此商標，並無意去仿冒他人者而設，顯然立法時即已考 慮將82年12月22日修正前有上開規定情形者明文規定予以 保護，以免發生爭議，並非僅限於82年12月22日以後者始 予保護之意。故82年12月22日修正公布之商標法，乃係彌 補之前商標法之疏漏不周延之失，為免滋生爭議而加以明 文規定。因此，之前如有上述立法意旨所述之情形者，即 均受保障，此乃法理之所當然，該商標法之修正，只是將 原已受憲法保障之智慧財產權，予以明文規定，避免滋生 爭議而已，並無是否溯及既往之問題，故亦無另規定是否 溯及既往之必要。又依中央法規標準法第18條有關法規之 適用，均應以從新從優之原則規定及參以本件訴訟，被上 訴人係以發生在92年間之事實為主張而提起本訴，依從新 從優之原則，仍應適用82年12月22日修正公布之商標法第 23條第2項之規定保障之，始符合憲法第15條規定之意旨 。至於最高法院78年台上字第984號判決意旨謂：「．． ．業者使用之商標，如未依商標法申請註冊，即不受商標 法之保護，若經他人以相同或近似之商標圖樣，於同一或 同類商品先獲准註冊，則最先創用者，即不得再使用」等 語。惟此項判決並未著成判例，依法並無拘束力，且有違 憲法第15條人民之財產權應予保障之規定，且對於最先創 用，而有善意使用商標之權者，亦顯失公平正當，尤與修 正商標法第23條第2項之規定（現行商標法第30條第1項第 3款）有違，應無再參考之餘地。再者，上訴人首先創造 系爭「友露安」及英文字商標使用於感冒液之事實，係自 64年間開始存在，該事實一直與時間之進行而同時存在並 進行，惟此項事實，原係自67年11月1日由正裕公司取得 商標專用權之日起，受其商標專用權效力所拘束，但該事 實進行至82年12月22日修正商標法公布施行之日起，則依 增訂第23條第2項之規定，不再受上開商標專用權效力所 拘束，上訴人此項不再受商標專用權效力所拘束之法律效 果，係自82年12月22日起發生並適用，與修正商標法第23 條第2項之立法理由，及法律不溯及既往原則，完全相符 ，亦與經濟部智慧財產局中台評字第Z000000000號之評定 意旨相符，並無違背法律不溯及既往之原則可言。亦即上 訴人主張至82年12月22日修正商標法修正公布之日起，始 依修正商標法第23條第2項之規定，具有不受上訴人商標 專用權所拘束之效力，並非主張上訴人在82年12月22日以 前，使用系爭商標之行為，亦可溯及既往而不受被上訴人 之商標專用權效力所拘束之意。是原審判決謂，82年12月 22日修正公布之商標法並無溯及既往之規定，本件無前開 規定之適用，及參照最高法院78年台上字第984號判決， 上訴人未經被上訴人同意，不得使用系爭商標云云，洵有 違誤。 ⒊被上訴人雖稱伊取得商標權後，仍延續上開經銷合約，雙 方有合作事宜一節，完全不實在。蓋商標專用權與經銷權 ，係屬二個不同而獨立之權利，互不相干，故有商標專用 權者，並非當然亦有經銷權。上訴人與被上訴人從未簽訂 經銷合約，被上訴人何來經銷權之有？其未經上訴人同意 ，又何來延續三裕公司之經銷合約權利？兩造間之關係， 只是上訴人為生產製造之批發商，被上訴人則係批購零售 商而已，在法律上純屬買賣關係，絕非代工關係（並無代 工契約），雖系爭商標專用權，三裕公司於72年8月間轉 讓與大裕藥業有限公司取得，然依法並不當然亦取得系爭 藥品之經銷權，被上訴人此部分之主張，係屬無稽。被上 訴人若謂伊有自三裕公司承讓經銷權者，亦因上訴人不同 意，及被上訴人或三裕公司並未通知上訴人有轉讓之事， 依民法第297條規定，對於上訴人亦不生效力。 ⒋被上訴人又主張：「上訴人自67年起，即依授權而使用系 爭商標圖樣，即已非基於善意而使用系爭商標圖樣於自己 之商品，善意使用之事實，於67年起即已中斷，嗣後即不 得再使用系爭商標圖樣。」一節，於法亦屬無據。因82年 12月22日修正之商標法第23條第2項規定，依其立法意旨 說明，僅須於他人申請商標註冊「前」，有善意使用之事 實，即可不受商標專用權之拘束，初不問他人申請商標註 冊「後」之事實狀態如何，既未設有善意使用後，因某些 事由而可視為中斷，須改受商標權拘束之限制，亦無應連 續行使，不得中斷之明文規定，自不得以解釋，增加法律 所無之限制。且商標專用權之授權使用，使用人有受授權 契約拘束之義務，而善意使用商標之權利人則應按修正前 商標法第23條第2項但書所規定「以原使用之商品為限， 商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示」受約束， 兩者之性質不同，使用權益範圍亦不同，且兩者並無替代 性但可同時併存，且上訴人自64年間起至92年受假處分之 執行時止，均一直以善意使用系爭商標圖樣之意思，生產 製造系爭商標之藥品，先後提供給許傳芳、東南藥品行、 正裕公司、三裕公司等經銷，即在69年12月27日起至77年 10月30日止，登記有受授權使用系爭商標之期間，亦均未 改變，亦即上訴人從未以有授權之身分地位從事生產製造 系爭商標之藥品，上訴人亦從無捨棄或消滅原有之善意使 用權之意思或行為。此觀上訴人於77年10月30日授權終止 後，在已無授權及與被上訴人並無經銷關係之情形下，仍 然一直繼續生產製造系爭商標之藥品至92年受假處分始停 止，即可明瞭。從而，正裕公司申請登記授權上訴人使用 系爭商標，對上訴人而言，只是形式而已，並無實益，被 上訴人主張稱：上訴人在正裕公司授權後，其使用已改為 授權云云，絕非事實，充其量，僅係授權與上訴人原先所 有善意使用之權，同時併存而已，絕無替代可言。又正裕 公司所申請登記之授權期間在77年10月30日即已終止，被 上訴人取得系爭商標權後，未再申請授權上訴人使用登記 ，亦未曾與上訴人簽訂經銷合約，則兩造之間，既無授權 關係，亦無合作經銷關係存在，故被上訴人於92年4月24 日委由蔡瑞森律師發函上訴人告知終止委託製造及系爭商 標授權使用事宜之行為，因其前提並不存在，實無意義。 故被上訴人稱上訴人之善意使用系爭商標權利，在正裕公 司授權後，其使用已改為授權，即非善意使用，上訴人原 先之善意使用狀態已中斷，嗣後再使用系爭商標，無該條 款之適用云云，於法無據；原審判決謂「在他人申請註冊 前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品 ，不受他人商標專用權效力所拘束，固為修正前商標法第 23條第2項（82年12月22日修正公布）所明定，然查大裕 公司之前手三裕公司與久松公司於69年10月13日簽訂原證 二之（經銷）合約書時，其中第10條即約定三裕公司註冊 之系爭商標，提供與久松公司使用，則久松公司若未經授 權，即不得再使用，堪認久松公司縱有善意使用而不受拘 束之權利，亦因其簽訂前開契約而有受系爭商標拘束之意 ，久松公司自不得於事後再主張善意使用系爭商標」等語 ，顯屬違反上開修正商標法第23條第2項之規定，其所謂 「三裕公司與久松公司簽訂經銷合約書，其中第10條即約 定，三裕公司註冊之系爭商標，提供與久松公司使用，則 上訴人若未經授權，即不得再予使用系爭商標」一節，尤 屬於法無據。上訴人與被上訴人之前手三裕公司於69年10 月13日簽訂之經銷合約書時，其中第11條固有約定「三裕 公司註冊之系爭商標，提供與上訴人使用」之字句，然並 無約定上訴人必須捨棄原先之善意使用系爭商標權利之文 字，且兩造之真意，亦並無此項意思，原審以有上開文字 之記載，即解釋為「堪認久松公司簽訂前開契約時，有將 其原先之善意使用系爭商標之權利，受系爭商標專用權拘 束之意」，乃係曲解契約文義，其採證顯與經驗法則不符 ，於法有違。是上訴人之善意使用系爭商標之權，既並未 捨棄或消滅，依法仍可行使善意使用權而不受被上訴人商 標專用權之拘束，事理至明。 ⒌又不問係正裕公司或十代公司申請系爭商標註冊，其申請 註冊日期為67年5月26日，然上訴人係早於64年間即使用 系爭商標，則上訴人使用系爭商標之事實於他人註冊申請 日之前；且不問係正裕公司或十代公司均係利用經銷上訴 人藥品之機會而知悉系爭商標之存在，依修正前商標法第 37條第14款（修正後第23條第1項第14款）規定，皆不得 申請註冊至明，被上訴人既繼受前開商標專用權，上訴人 自亦不受被上訴人商標權效力之拘束。上訴人向來均主張 被上訴人之前手係以不正當方式取得系爭商標專用權，從 未承認被上訴人有合法之商標專用權。上訴人自65年起將 系爭藥品交由他人經銷後，與經銷商均訂有經銷合約，自 發現系爭商標被搶註後，因不願承認被上訴人前手之商標 權，亦不願承認被授權事，故被上訴人前手雖數次表達簽 訂新經銷合約事，然因合約中註明「友露安」為其註冊商 標，故上訴人始終不願簽署，足證上訴人從未承認商標授 權事。至上訴人於69年與三裕公司簽約，係因經銷公司名 稱雖由正裕公司變更為三裕公司，但該兩公司營業主體相 同，負責人亦同一，與上訴人間經銷關係之權利義務亦均 相同，故簽約目的乃在變更公司名稱；孰料合約第11條竟 加註「友露安」等字，上訴人負責人於當時疏於注意而簽 訂該合約，但上訴人確不知「友露安」商標已遭他人註冊 之事實。況前開69年之合約乃有關經銷權約定之合約，並 非商標授權合約；被上訴人援引為上訴人係被授權使用之 證明，顯有違誤。被上訴人主張與上訴人間之法律關係「 委託製造」關係，有原審原證三之律師函可證；並主張上 訴人與三裕公司訂約，上訴人製造、三裕公司經銷，故延 續此合約授權上訴人使用商標，因已終止委託製造關係及 商標授權使用，進而禁止久松公司再使用系爭商標云云； 惟三裕公司依該合約第1條約定享有代理經銷上訴人所製 造之「友露安」感冒糖漿，而上訴人不得任意取消三裕公 司總經銷權，或其與他人簽訂經銷合約（該合約第8條） ；依此，上訴人前既未取消三裕公司之總經銷權，復未另 與被上訴人簽訂經銷合約，被上訴人亦未舉證證明三裕公 司將前開經銷權讓與被上訴人之事實，縱若屬實，三裕公 司或被上訴人亦未通知久松公司，該讓與對上訴人亦不生 效力。 ⒍縱認被上訴人繼受系爭商標專用權有效，然被上訴人之前 手正裕公司違反誠信原則取得系爭商標專用權在先，被上 訴人又違法終止經銷合約，且尋求其他藥廠以不同配方生 產相同名稱之藥品在後，嗣又向臺灣彰化地方法院聲請假 處分（92年度裁全字第2339號），禁止上訴人使用自行創 設之商標名稱及產銷已數十年之藥品。然上訴人既為系爭 商標之首創著作人，且使用系爭商標在先，自得依修正前 商標法第23條第2項（修正後商標法第30條第1項第3款） 之規定，繼續使用「友露安」、「YuLuan」、名稱於產銷 之藥品，並不受被上訴人商標專用權之拘束。至被上訴人 雖主張上訴人所提行政院衛生署藥品許可證、衛生署仿單 標籤黏貼表與65年久松公司銷售「友露安」之發票，僅足 證明「友露安」為藥品名稱，上訴人並非當商標使用，而 主張無前開商標法之適用云云。然「友露安」雖係藥品名 稱，但上訴人亦將之作為商標使用，此由上訴人於64年向 衛生署聲請藥品查驗登記所檢附之外包裝可證。退言之， 若如被上訴人所主張上訴人非將之當商標使用，而僅為藥 品名稱；則上訴人自64年製售系爭藥品後，迄未改變系爭 藥品之外包裝盒，是上訴人現今亦非當商標使用，自亦無 侵害商標權可言，且依修正前商標法第23條第1項（修正 後第30條第1項第1款）規定，上訴人使用系爭商標，仍不 受被上訴人商標專用權效力所拘束。況上訴人使用系爭商 標並非基於被上訴人之授權，無終止授權之問題。86年5 月7日修正之商標法第26條規定：「商標專用權人，除移 轉其商標外，不得授權他人使用其商標。但他人商品之製 造，係受商標專用權人之監督支配，而能保持該商標商品 之相同品質，並合於經濟部基於國家經濟發展需要所規定 之條件，經商標主管機關核准者，不在此限。商標授權之 使用人，應於其商品上為商標授權之標示」，則被上訴人 主張上訴人使用系爭商標，係源自三裕公司之授權，自須 證明三裕公司合於前開規定之但書情形，始足謂有授權上 訴人使用之事實。但被上訴人迄未提出上訴人製造標示有 系爭商標授權之商品，而上訴人所提如原審被證9、17之 外包裝，亦無任何商標授權之標示。縱被上訴人提出如原 審原證7、8為據，但上訴人否認其真正；至如原審原證一 雖載有「69年12月27日至71年10月31日止核准授權久松化 學企業股份有限公司使用」字樣，亦僅符合前開但書規定 中之一要件，被上訴人仍無法證明其他要件。故上訴人與 三裕公司縱有前開合約約定，其中第11條約定，並不足生 法律上授權之效果，則上訴人製造使用系爭商標之商品， 顯非基於三裕公司之授權甚明。退言之，縱認三裕公司於 69年10月間曾授權上訴人使用，惟依被上訴人所提出之商 標註冊證背面之異動內容表可知，該授權使用關係僅至77 年10月31日，其後三裕公司或其商標專用權之後手均未再 依商標法第26條之規定授權上訴人使用，顯見上訴人自77 年10月31日後使用系爭商標，更非基於三裕公司之後手或 被上訴人之前手所授權甚明。故上訴人製造使用系爭商標 之商品，既未基於被上訴人授權使用，自無被上訴人所言 終止授權使用關係後，上訴人侵害商標之問題。至上訴人 與三裕公司69年之合約，係針對經銷合作關係而約定，其 中第11條僅稱同意提供商標供上訴人使用，而非稱授權， 故該條款是否即屬授權使用之約定已生疑義。依當時訂約 真意，應為若非於三裕公司總代理期間，上訴人亦得繼續 使用系爭商標於同一藥品，但上訴人不得再向三裕公司主 張商標註冊登記之權利。 ⒎上訴人使用系爭商標並非基於被上訴人之授權，無終止授 權之問題。若認有終止授權問題，惟被上訴人繼受系爭商 標專用權後，竟罔顧兩造間長達數十年之經銷合作關係， 片面終止兩造間之經銷合約；尤有甚者，被上訴人尚委託 律師於92年4月24日，發函禁止上訴人使用與該「友露安 」相同或近似之名稱，被上訴人所為顯已違誠信原則。系 爭商標為上訴人所自創，且被上訴人之前手正裕公司未經 上訴人同意取得系爭商標專用權之註冊，均為被上訴人所 明知；被上訴人為達獨占之目的，竟利用訴訟程序禁止上 訴人使用自行創設之系爭商標與產銷數十年之藥品，被上 訴人顯欲置上訴人倒閉，其行為自係以損害上訴人為主要 目的，顯有權利濫用。被上訴人之前手違法且惡意取得系 爭商標專用權，依「潔手原則」及「惡意排除原則」，大 裕公司自應繼受其前手之瑕疵。且倘上訴人係基於被授權 而使用系爭商標，為何自77年以來，被上訴人歷任前手均 未禁止上訴人使用，足證被上訴人之前手知悉系爭商標係 上訴人首創而無權禁止上訴人使用，被上訴人應繼受其瑕 疵，被上訴人提起本件訴訟，有違前開原則，而屬權利濫 用。 ⒏被上訴人主張上訴人違反公平交易法第20條第1項第1款規 定，亦無理由。蓋友露安商標係上訴人早於被上訴人之前 手申請這冊之日前即64年間即首創使用，業如前述；而公 平交易法第20條第2項第4款規定，已將上訴人前開行為排 除而不適用該條第1項第1款之規定，故被上訴人就此部分 主張即無理由。且被上訴人訴之聲明第1項並非關於財產 上之給付訴訟，亦不得為假執行之聲請。又上訴人使用系 爭商標已加註可區別之文字及圖樣，並無與被上訴人之商 品發生混淆誤認之可能，故上訴人並無侵害被上訴人之商 標專用權，亦無違反公平交易法第20條第1項第1款之規定 。另上訴人於92年間，製造生產系爭商標之藥品，係行使 現行商標法第30條第1項第3款所規定之權利，（修正前為 第23條第2款），係屬合法之行為，並無侵害被上訴人之 商標專用權，則上訴人依法並無損害賠償之責任可言。況 上訴人主觀上亦係基於善意先使用之規定而使用系爭商標 ，應不具苛責性。因此，被上訴人依商標法第63條第1項 第3款，請求按最高額1500倍計算賠償金額，顯屬過高。 原審以被上訴人之業務上信譽因受侵害致減損，並命上訴 人應賠償非財產上之損害1,000,000元，核與上訴人縱有 侵權行為應賠償被上訴人，而被上訴人損失之利益，以每 瓶16元，按1500倍計算，亦僅為24,000元而已，其損失之 利益甚微，原審竟命久松公司賠償非財產上之損害1,000, 000元，比例懸殊，殊嫌過高，且有違比例原則。 ⒐原審判命上訴人不得製造促銷等及命上訴人給付被上訴人 1,024,000元本息，並准予假執行之宣告，自有違誤，爰 上訴聲明如上；又被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付 2,000,000元本息，亦屬無理，爰附帶上訴答辯聲明如上 所示。 ⒑於本院補充辯稱：被上訴人並無業務上之信譽損失，不得 依修正前商標法第66條第3項、民法195條之規定請求損害 賠償。 ⑴按商標法第66條第3項規定：「商標權人之業務上信譽 ，因侵害而至減損時，並得另請求賠償相當之金額」， 此為商標權人就同條第1項之請求外，所另設之規定， 因此，商標權人應證明有因商標受侵害，而使其營業上 之信譽受減損，如仿冒商標之商品與真品極易混淆，且 品質較差；如並無減損商標權人之商品形象，自無侵害 商標權人業務上之信譽可言，商標權人不得依前揭規定 另主張損害賠償。商標權人如欲依前揭規定另請求賠償 ，自應就其業務上信譽有因侵權商品受侵害致減損之事 實，負舉證之責；並應以商標專用權被侵害前後業務上 信譽之實際差額為計算基礎，此可參台灣高等法院93年 訴易字第61號、90年度上字第315號及台灣高等法院高 雄分院89年度重上字第95號判決可稽（上更證3）。 ⑵被上訴人主張受有3,000,000元之損失，其所指的是營 業損失，與業務上之信譽損失尚屬有間。且上訴人生產 之系爭藥品即為數十年來銷售予被上訴人及其前手之藥 品，並不可能有品質不良，而造成被上訴人商譽受損之 可能，更遑論上訴人於開始銷售「久松友露安」藥品未 久，即遭被上訴人聲請假處分而不得製售，被上訴人如 何有商譽損失可言？是被上訴人自應就其業務上信譽有 因上訴人之產品而受侵害致減損之事實，負舉證之責。 ⑶綜上，如鈞院審認上訴人應負賠償責任，請斟酌上訴人 於開始銷售「久松友露安」藥品未久，即遭被上訴人聲 請假處分而不得製售，獲利之金額並不高；及系爭商標 係由上訴人所創用，因不諳法律未為商標登記等情，請 准依修正前商標法第66條第2項之規定酌減賠償金。 三、兩造不爭執事項： ㈠、系爭商標目前登記（即註冊）為被上訴人所有（見原審㈠ 卷8頁背面）。 ㈡、三裕公司與上訴人於69年10月13日簽立原證二號之合約書 （見原審㈠卷12至14頁）。 ㈢、被上訴人於92年4月24日委託律師寄發原證三號函，通知 上訴人終止委託製造及授權使用系爭商標，上訴人於同年 月25日收受（見原審㈠卷9至11頁），仍使用至被上訴人 聲請假處分執行時（原審92年度裁全字第2339號假處分裁 定、92年度執全字第976號假處分執行），並經本院依職 權調取上開假處分裁定及執行卷核閱無訛，堪信為真實。 四、兩造爭執事項： ㈠、上訴人於系爭商標註冊日（67年7月1日）前有無使用系爭 商標於同一商品上之事實？ ㈡、上訴人於69年10月13日與三裕公司簽立經銷合約書第11條 之約定，及於69年12月27日起至77年10月31日之授權登記 ，是否有使上訴人主張善意使用系爭商標之事實發生中斷 並消滅之效力？ ㈢、被上訴人有無承受三裕公司原證二之合約關係? 上訴人使 用系爭商標是否係基於被上訴人之授權? ㈣、82年12月22日修正商標法公布施行後，上訴人是否得依增 訂第23條第2項之規定主張不受被上訴人商標專用權之限 制? 是否違反法律不溯及既往原則？ ㈤、如上訴人有侵害，被上訴人得請求金額為何？ ⒈被上訴人依修正前商標法第66條第1項第3款前段（修正後 為第63條第1項第3款前段）之規定「就查獲侵害商標權商 品之零售價500倍至1500倍之金額。」，以查獲之上訴人 出售商品1件售價16元（見原審㈠卷15、16頁之原證4）， 按1500倍計算為24,000元請求賠償是否有理？【按兩造原 爭點為：依修正前商標法第66條第1項第3款規定之「查獲 數」，是否應以實際查獲數量為限？惟本項爭點因被上訴 人減縮聲明，僅依修正前商標法第66條第1項第3款前段（ 修正後為第63條第1項第3款前段）之規定「就查獲侵害商 標權商品之零售價500倍至1500倍之金額」，故改列爭點 為被上訴人以查獲之上訴人出售商品一件售價16元，按15 00倍計算為24,000元請求賠償是否有理？】。 ⒉被上訴人是否有業務上之信譽損失，得否依修正前商標法 第66條第3項之規定請求3,000,000元之賠償？ ⒊前項賠償金額是否相當，鈞院得否依修正前商標法第66條 第2項之規定酌減之？ 五、本院判斷： ㈠、上訴人於系爭商標註冊日（67年11月1日）前有無使用系 爭商標於同一商品上之事實？ 上訴人主張：上訴人於67年7月1日（按：正裕公司係67年 11月1日註冊登記）前有使用系爭商標於同一商品。被上 訴人否認上訴人主張，上訴人無法舉證在67年7月1日前有 使用系爭商標於同一商品之事實。茲分述如下： ⒈按當事人就有利於己之主張，負舉證責任，民事訴訟法第 277條前段訂有明文。上訴人既主張其於67年7月1日前已 有使用系爭「友露安」商標之事實，自應就此事實負舉證 責任。上訴人辯稱其其持有衛生署核發之友露安藥品許可 證，可證其享有系爭商標之合法使用權利及其曾於註冊登 記前使用系爭商標之事實云云。惟查藥品許可證與商標法 第6條所稱之商標「使用」必以行銷為目的不同，依藥事 法第39條第1項規定「製造、輸入藥品，應將其成分、規 格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳 納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造或輸入。」，藥品許可證為政府准 許製造之證明文件，上訴人所提之藥品許可證要僅能證明 其得生產友露安液此項藥品。又依藥事法第75條第1項規 定，上訴人應於藥品包裝上標明「友露安液」等字樣，但 此亦係其依法有義務於藥品上標明藥品名稱而已，均與商 標法所稱之商標「使用」仍為二事，所辯已無可採。 ⒉被上訴人堅詞否認上訴人於原審所提被證5號之統一發票 影本（見原審㈠卷54、55頁）之形式上及實質上之真正， 而上訴人所提之發票上多處明顯有經塗改描黑之處，倘上 訴人未能提出發票之正本為憑，否則尚難逕認為真正。退 言之，縱認該被證5號之統一發票影本之形式為真，則其 上亦僅載「友露安」字樣，如前揭⒈所述，友露安液既為 衛生署核准之藥品名稱，故發票摘要欄項下所載之「友露 安」亦僅為藥品名稱之記載而已，上訴人不得僅憑此等記 載即稱伊曾於65年間曾使用系爭商標；故上訴人之舉證尚 不足以證明其確有於正裕公司註冊商標登記前即有使用系 爭商標之事實。 ⒊按藥品名稱與商標不同，退言之，縱認前揭發票之形式上 及實質上為真，亦要僅能證明上訴人曾於65年7月及8月間 曾使用「友露安」為藥品名稱而已，並無其他具體證據得 證明上訴人於65年8月以後至67年11月1日此一期間仍有使 用或繼續使用系爭商標之事實。 ⒋綜上所述，上訴人迄未能舉證其確有於67年7月1日前使用 系爭商標之事實，其此項主張自不可採。 ㈡、上訴人於69年10月13日與三裕公司簽立經銷合約書第11條 之約定，及於69年12月27日起至77年10月31日之授權登記 ，是否有使上訴人主張之善意使用系爭商標之事實發生中 斷並消滅之效力？ 上訴人辯稱：原審原證2號之合約書條款之約定及稍後之 商標授權登記等事實，並不使上訴人主張之善意使用系爭 商標之事實發生中斷及消滅之效力云云。惟被上訴人主張 ：82年12月22日商標法第23條之善意先使用規定（按：即 現行法第30條第1項第3款）均在原證2號合約書簽立及履 約期間或商標授權使用登記時間之後，故上開期間我國商 標法尚無保護善意先使用之規定，從而，在69年至77年間 上訴人並無主張善意先使用之可能，上訴人既自承於69年 至77年間與三裕公司間有商標授權使用之登記，即係基於 授權使用，該段期間上訴人無所謂善意使用系爭商標之可 能等語。查： ⒈上訴人無法舉證其確有於系爭商標註冊登記前即使用系爭 商標之事實（詳如上述㈠所述），故上訴人本無所謂在69 年至77年間善意使用系爭商標之事實發生中斷或消滅的問 題，先予敍明。 ⒉上訴人既不否認原證2號合約書及商標授權註冊登記之真 正，則依合約書第11條之約定，三裕公司已將系爭商標同 意上訴人使用，另依原證18號之商標授權使用合約書（見 原審㈡卷94頁）及原證1號及原證10至12號之商標註冊登 記證背面記載（見原審㈠8頁、324至326頁），上訴人就 系爭商標係為被授權使用之人，故至少在原證2號合約書 存續期間及商標授權期間，上訴人均非基於善意使用自己 商標之身份使用系爭商標，而係基於授權使用。上訴人倘 仍爭執伊有於上揭期間非基於授權使用系爭商標之事實， 自應負舉證責任。 ⒊按諸論理法則，使用權利之原因不可能競合，即上訴人不 可能基於三裕公司等人之授權使用系爭商標，同時又係基 於善意使用自己商標，蓋如係使用自己之商標，即毋庸三 裕公司等人授權承前，上訴人既然於前揭期間並非善意使 用自己之系爭商標，不論上訴人主張伊曾於69年前使用系 爭商標是否屬實，自不可能於77年起再善意使用自己之系 爭商標。 ⒋再按諸經驗法則，苟商標權為自己所有，不可能對他人之 登記及授權自己使用不予反對，上訴人既承認有授權，即 不可能有69年10月13日前之善意先使用系爭商標，並因此 授權而中斷並消滅善意先使用之事實。從而，上訴人所辯 自無可採。 ⒌曾輝燦曾以東南藥品行名義與上訴人合作，負責經銷友露 安感冒液，上訴人先使用曾輝燦以東南藥品行名義申請之 87133號三支雨傘及圖商標，嗣曾輝燦又於67年5月26日以 十代股份有限公司名義（以下簡稱為十代公司）申請註冊 系爭商標，但尚未完成註冊登記前，即於同年7月1日將代 理總經銷權及上開兩件商標權利讓與正裕公司，由正裕公 司以自己名義取得系爭商標註冊證。依92年5月28日修正 前商標法第21條第1項與修正後商標法第27條第1項規定， 可知我國商標權之取得係採註冊主義，與著作權採創設主 義不同，從而，上訴人辯稱系爭商標為其所原創，實無意 義。而商標權之移轉，依現行商標法第35條規定（即修正 前第28條第1項），非經登記，不得對抗第三人，則不論 上訴人所辯是否屬實，系爭商標既係由被上訴人之前手註 冊取得，並輾轉登記為被上訴人所有，自可對抗上訴人。 又上訴人辯稱於67年間將生產之「友露安糖漿」交由正裕 公司總經銷，正裕公司竟未經上訴人同意，私自以上訴人 創設友露安名稱辦理商標註冊，事後雖經上訴人之前負責 人周金梭發現，因其不諳法律，並顧慮與正裕公司負責人 王恩泉之私誼及雙方長期合作之經銷關係下，未予追究云 云。惟被上訴人否認上訴人前開辯解，上訴人應負舉證之 責任。且系爭商標本係曾輝燦申請註冊，按諸情理，如有 私自搶註冊，何以上訴人從未為任何異議或訴諸法律，甚 至在正裕公司移轉系爭商標權給三裕公司，三裕公司與上 訴人簽訂代理經銷契約，由三裕公司授權上訴人使用系爭 商標權，上訴人均欣然接受；另在正裕公司於67年7月1日 與上訴人所簽訂之合約，其中第11條亦表明正裕公司持有 三支雨傘標商標，同意提供上訴人使用，足見上訴人上開 辯解不實。 ⒍上訴人雖依修正前商標法第37條第14款（即修正後第23條 第1項第14款）之規定，主張被上訴人之前手本即不得申 請註冊；又上訴人負責人發現系爭商標被搶註後，因不願 承認被上訴人前手之系爭商標權，亦不願承認被授權事， 雖被上訴人之前手歷經多次轉讓，被上訴人前手亦數次表 達希望雙方再簽署新經銷合約之意，然因合約中均註明「 友露安」為其註冊商標，故上訴人始終不願簽署（見原審 ㈠卷121至123頁之被證十五），足證上訴人自始至終均未 承認商標授權事云云。然查：⑴被上訴人之前手於67年間 申請系爭商標註冊登記時，我國商標法並無前開立法規定 ，而商標法之前開該條款修正亦無溯及既往之規定，故被 上訴人之前手依法申請獲准之商標註冊自不受該規定之限 制。⑵又上訴人早年並非以友露安為商標使用，自無前開 規定之適用。⑶上訴人與三裕公司之合約書（即原審㈠卷 9至11頁之原證二）並未約定合約之有效期間，屬繼續性 之合約，而被上訴人係繼受其前手而取得系爭商標專用權 ，且與上訴人繼續履行上揭合約之相關約定（亦包括商標 授權事項），故不僅參照現行商標法第33條第3項規定「 授權登記後，商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續 存在。」意旨，且此授權實附麗於經銷關係，是上訴人應 仍延續授權而使用；且被上訴人之前手早在69年時即已授 權上訴人使用系爭商標，而上訴人亦依據合約履行達23年 之久，倘真如上訴人所稱伊不同意被上訴人為系爭商標權 人，則上訴人大可於當時即終止合約或提出異議，豈有於 23年後始改口否認；法諺有謂「法律不保護權利上的睡眠 者」，上訴人既怠於行使權利，自不得事隔數十年後再行 爭執。⑷退言之，縱認被上訴人前手取得系爭商標之過程 有瑕疵，但依商標法之規定，系爭商標註冊既無修正前商 標法第37條不得註冊之原因，亦無修正前商標法第31條得 撤銷之原因，且數十年來，未見上訴人依法申請異議或評 定，且亦早已罹於異議或評定之期間，故上訴人自不得於 民事訴訟過程中，復行以無證據之陳述加以爭執。況且， 商標經註冊後，是否應撤銷，應循行政訴訟管道提起爭訟 ，實無令民事普通法院審理判斷之可能，故上訴人於本件 訴訟提起本件爭執，亦無理由。 ㈢、被上訴人有無承受三裕公司原證2之合約關係？上訴人使 用系爭商標是否係基於被上訴人之授權？ 上訴人辯稱：被上訴人並未繼受三裕公司而成為原證二號 合約書之當事人，上訴人使用系爭商標並非基於被上訴人 之授權云云。而被上訴人則主張：被上訴人之商標權利及 經銷授權關係均係延續三裕公司之後手而來，上訴人於92 年4月25日前使用系爭商標係基於被上訴人之授權等語。 查： ⒈由兩造不爭執之原證2號合約第11條載明，三裕公司同意 將其經註冊登記之系爭商標於依合約三裕公司經銷獨家代 理期間授權上訴人使用等語，故一方面上訴人自斯時起使 用系爭商標已係基於三裕公司之授權而來，另一方面係因 其間有經銷關係，即由上訴人生產該藥品，全數由三裕公 司銷售，是上訴人得以授權使用，係因有經銷關係，此授 權與經銷間立於主從地位，有經銷則有授權，反之則否。 依兩造所不爭執之原審卷附之原證1號商標註冊證背面之 授權登記、原證10至12號商標註冊登記證背面之授權登記 及原證18號之商標授權使用合約書，關於其中系爭商標由 正裕公司於67年11月1日註冊登記取得，於69年9月3日移 轉登記予三裕公司；69年10月13日由三裕公司與上訴人簽 訂授權使用合約，於69年12月27日完成授權登記；72年8 月27日移轉登記予大裕藥業有限公司：87年4月1日再移轉 登記予弘邦有限公司：88年1月1日授權登記予被上訴人， 並於88年10月1日移轉登記予被上訴人。益徵上訴人係因 授權而使用系爭商標。 ⒉如上述，三裕公司雖將系爭商標移轉登記予其後手，並輾 轉移轉登記至被上訴人，但在三裕公司之後手，即被上訴 人之前手或被上訴人與上訴人間，均係援用原證2號合約 所約定繼續交易，亦即上訴人自69年開始即以相同之約定 與三裕公司、大裕藥業有限公司、弘邦有限公司等公司及 被上訴人往來，迄至92年4月24日被上訴人委請律師通知 終止經銷及授權關係時止，上訴人對此亦不否認，並於原 審答辯㈠狀第2頁第11行以下稱「罔顧雙方長達數十餘年 之經銷合作關係，無預警片面終止與被告間之經銷合約」 等語（見原審㈠卷43頁），足見兩造係繼受上開原證2合 約經銷關係，另依商標法第33條第3項規定「授權登記後 ，商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續存在。」， 而上訴人與被上訴人之前前手三裕公司間就系爭商標於69 年10月13日（註冊號數：105619號；商標名稱：友露安 YULUAN）簽立「商標授權使用合約」（見原證18），該合 約書第三項授權使用年限約定為「與專用期間同」，茲商 標專用期間既經合法辦理展延迄今，則依上開規定，被上 訴人於專用期間內，當有繼受授權關係，故在被上訴人未 終止授權使用前，上訴人均仍係合法被授權使用系爭商標 ；另一方面依民法第153條第1項「當事人互相表示意思一 致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，由兩造 均仍援用原證2同一契約內容繼續交易，即上訴人繼續供 貨給被上訴人經銷，被上訴人同意其使用系爭商標，足認 兩造有默示合意為原證2合約之概括承受，此由上訴人上 開自承及其確有繼續供貨並使用系爭商標可明，是上訴人 得以使用系爭商標應係被上訴人授權。可見自三裕公司72 年8月27日輾轉移轉系爭商標給被上訴人，迄至92年確已 約20年。苟兩造間之倘無以原證2合約相同之經銷合作合 約關係，豈有如上訴人所自承之「數十餘年之經銷合作關 係」？本次最高法院發回意旨以：「次查系爭商標於69年 9月3日核准移轉於三裕公司，自69年12月27日起至77年10 月31日止，授權上訴人使用，繼於72年8月27日核准移轉 於訴外人大裕藥業有限公司，87年4月1日、88年10月1日 依序公告移轉登記予訴外人弘邦有限公司及被上訴人，其 間自88年1月1日起至90年12月31日止授權被上訴人使用， 均有系爭商標註冊證背面異動內容之記載可稽（見一審㈠ 卷8頁）。足認三裕公司授權上訴人使用系爭商標至77年 10月31日止，系爭商標迨至88年間始由弘邦有限公司授權 被上訴人使用及移轉登記予被上訴人，餘無授權登記之字 樣，則三裕公司與上訴人間關於系爭商標之授權關係，是 否當然移轉於被上訴人與上訴人間，尚非無疑。原審未遑 詳查，遽謂：82年間商標法修正後，上訴人持續使用系爭 商標之行為仍係基於被上訴人之授權使用；被上訴人於92 年4月24日終止授權前，上訴人使用系爭商標均係基於被 上訴人之授權云云，為不利上訴人之認定，未免速斷」等 語，惟最高法院上述質疑，可由上述說明得以澄清證明 被上訴人之商標權利及經銷授權關係均係延續三裕公司之 後手而來，上訴人於92年4月25日前使用系爭商標係基於 被上訴人之授權之事實，併予敍明。 ⒊退言之，倘認兩造間上開經銷合作關係，被上訴人未授權 上訴人使用系爭商標，則上訴人無異自承伊自77年起迄自 92年4月25日止均為無權使用系爭商標，不僅不合理，且 被上訴人基於商標權人地位現仍得請求伊停止使用。 ㈣、82年12月22日修正商標法公布施行後，上訴人是否得依增 訂第23條第2項之規定主張不受被上訴人商標專用權之限 制？是否違反法律不溯及既往原則？ 上訴人辯稱：上訴人得依82年新修之商標法第23條主張善 意先使用保護之權利云云。惟被上訴人主張：依法律不溯 既往之基本法律原則，82年商標法修正增訂善意先使用保 護之規定並無溯及既往之規定，故上訴人自不得於修法後 主張善意先使用之權利。查： ⒈法律不溯既往為最基本之法律原則，82年商標法修正增訂 善意先使用保護之規定既無溯及既往之規定，則上訴人自 無從主張於修正後得適用善意先使用保護之權利。中華民 國憲法第15條固有「人民之財產權應予保障」之規定，惟 該條僅係宣示國家有義務保障人民之財產權，至關於人民 之權利義務者則應另以法律定之，此有中央法規標準法第 5條第1項第2款規定可稽。是依法有關人民權利及義務之 事項，必需以法律規定之。本件爭議之善意先使用制度之 設計，係創設了善意先使用商標之制度，故也相對地剝奪 及限制了合法商標權人之權利範圍，自屬上揭應以法律規 定之事項，始有82年增修訂之商標法第23條第2項規定之 誕生，故並非高舉憲法第15條財產權保障之規定，即謂其 能無限制解釋或規範財產權之行使。再者，中央法規標準 法第18條所規範之對象僅限於機關受理人民聲請許可案件 適用法規時，要求機關原則上應依最有利於人民程序規定 ，但舊法對人民較為有利時應依舊法規定辦理，故與本件 事涉人民間私權糾紛之情況不同，上訴人引據中央法規標 準法第18條，容有違誤。又，上訴人此項主張已違反「法 律不溯既往（Jus adpraeteritum trahi nequit）」原則 ，蓋法律僅能適用於效力發生後的事件，不得溯及適用於 法律生效前發生的事件，否則舊法時的適法行為，可能因 為新法變成不法行為，則人民已取得的正當權利將被剝奪 ，法律狀態也因而不安定，為尊重人民的既得權，保障人 民對於法律的信賴，故法律不得溯及既往，非但世界各國 採用此一法律通則，而於我國民法各編之施行法皆有類似 規定，除非有特別明文規定，否則即無溯及適用之可能。 是以，「法律不溯既往」原則既為信賴保護原則之具體實 踐，且有關溯及既往規定亦需於法規內明文規定，而本件 商標法第23條第2項規定既於82年12月22日修正公布施行 ，且遍查商標法及商標法施行細則之規定，均無任何一處 載明善意先使用之保護修正得溯及既往適用之規定，故無 論上訴人如何主張，本件在67年間所發生之權利義務關係 ，自不可能將82年修正後之商標法第23條第2項規定溯及 既往適用之可能，故上訴人抗辯，並無足取。綜上，基於 法律不溯既往之規定，上訴人既不可能主張以82年增修之 商標法第23條第2項規定，溯及適用於發生於00年或67年 間之事實，既無法溯及適用，自不生善意先使用系爭商標 之可能，再者，上訴人既無善意先使用系爭商標之可能， 且伊亦不否認被上訴人為系爭商標合法註冊登記之人，則 無論67年間上訴人與三裕公司是否簽署「經銷合約書」， 均不影響上訴人今日已不得使用系爭商標之事實與狀態。 ⒉上訴人迄未舉證伊有於系爭商標註冊登記前先使用之事實 （如本件判斷之㈠所載），故上訴人既未於系爭商標註冊 登記前使用系爭商標之事實，即已與商標法82年修正第23 條之「於他人註冊登記前使用商標」之要件不符，而無從 主張善意先使用之權利。 ⒊退言之，縱認上訴人曾於69年前使用系爭商標（被上訴人 否認之），但上訴人至少於69年至77年間係基於被授權人 地位而使用系爭商標，則上訴人於69年至77年間並無「繼 續」善意先使用系爭商標之事實，且基於法律不保護惡意 者之法理，上訴人自難謂伊有善意繼續使用系爭商標之事 實，故亦與商標法第23條規定之「善意」及文理解釋上必 需有之「繼續使用」等項要件不符。 ⒋綜上所述，上訴人並無善意先使用之情事。 ㈤、如上訴人有侵害被上訴人之商標專用權，被上訴人得請求 損害賠償之金額為何？ 按民法第184條規定「因故意或過失不法侵害他人權利者， 應負損害賠償責任。」，次按，修正前商標法第61條規定 「商標專用權人就對於侵害其商標專用權者，得請求損害 賠償。」及同法第66條1項規定「商標專用權人依第61條 規定請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害： ㈠依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其 損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲 得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其 差額為所受損害。㈡依侵害商標專用權者因侵害行為所得 之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉 證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。㈢就查獲侵 害商標專用權商品零售單價500倍至1500倍之金額。但所 查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。」，查被 上訴人主張上訴人侵害系爭商標權，爰依前開商標法第66 條第1項第3款但書之規定請求上訴人給付被上訴人24,000 元，且另依同法條第3項，請求賠償商譽損害3,000,000元 等語。查： ⒈被上訴人主張依修正前商標法第66條第1項之規定：「商 標專用權人依第61條請求損害賠償時，得就下列各款擇一 計算其損害」，故關於該條項以下各款之損害賠償計算方 法，其選擇權係權利人所有等語。本院認為於法規定相符 ，因此，被上訴人選擇依前述條項第3款前段之規定（即 ：就查獲侵害商標專用權商品零售單價500倍至1500倍之 金額。）計算其所受損害時，法院即應受前揭規定拘束， 不得改以其他方式計算上訴人所受之損害，先予說明。再 按前開修正前商標法第66條第3項規定，係有別於同條第1 項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗 須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足 當之；至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵 害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院91年度台上 字第1949號判決參照）。 ⒉被上訴人依修正前商標法第66條第1項第3款前段（修正後 為第63條第1項第3款前段）之規定「就查獲侵害商標權商 品之零售價500倍至1500倍之金額。」，以查獲之上訴人 出售商品1件售價16元（見原審㈠卷15、16頁之原證4）， 按1500倍計算為24,000元請求賠償是否有理？該項賠償金 額是否相當，本院得否依修正前商標法第66條第2項之規 定酌減之？ ⑴查上訴人於被上訴人通知終止委託製造及授權使用系爭 商標後，仍使用系爭商標至被上訴人聲請假處分執行時 ，已如前述。且被上訴人於92年8月8日在台中縣○○鄉 ○○路○段○○○號1樓之「海源大藥局」，購得上訴人所 製造仍使用系爭商標之感冒糖漿10瓶共160元，即每瓶 單價為16元，亦為兩造所不爭，另有相片、免用統一發 票收據可證（見原審㈠卷15、16頁之原證4），自堪信 為真實。 ⑵又上訴人於系爭合約關係終止（即92年4月25日）至台 灣彰化地方法院民事執行處假處分執行命令送達之日（ 即92年7月28日）止，仍持續產製並銷售「久松友露安 液」，經被上訴人聲請本院向行政院衛生署函查有關「 久松友露安液」中必要管制原料藥品即「DL-Methyleph edrinehydrochior ide」（以下簡稱「麻黃鹼」）之使 用數量，據以計算上訴人生產侵權商品之實際數量。經 衛生署函覆本院，上訴人於92年7月14日起至92年7月25 日止總計使用麻黃鹼10批次，每次數量均為1950公克， 總計10批次所使用麻黃鹼之數量為1萬9500公克。再依 據上訴人於侵權商品「久松友露安液」之外盒成分標示 可知，每一ml之侵權商品「久松友露安液」內有0.48mg 之麻黃鹼，而每一瓶侵權商品之容量為60ml，據此計算 每一瓶侵權商品內之麻黃鹼重量有28.8mg（0.48mg/ml ×60ml），即上訴人每生產一瓶侵權商品「久松友露安 液」，必需使用28.8 mg之麻黃鹼，故上訴人於前揭92 年7月14日至92年7月25日間共計使用1萬9500公克之麻 黃鹼，依每一公克為1000mg計算，即上訴人使用1950萬 mg之麻黃鹼，則上訴人已生產67萬7083瓶侵權商品（ 00000000mg÷28.8mg /瓶＝677083瓶）。以每瓶零售單 價為16元計算，則上訴人獲利不少，爰審酌上訴人使用 系爭商標之期間與本件本訴及反訴起訴利益等情，被上 訴人依據修正前商標法第66條第1項第3款前段規定，僅 請求上訴人賠償就其查獲侵害商標專用權商品之零售單 價16元之1500倍之金額共為24,000元（其計算方式為： 16×1500＝24,000），應予准許。又上訴人請求依修正 前商標法第66條第2項規定酌減賠償金額，本院認為上 開賠償金額甚為相當，並無酌減之必要，所辯自無可採 ，併予敘明。 ⒊被上訴人是否有業務上之信譽損失，得否依修正前商標法 第66條第3項之規定請求3,000,000元之賠償？前項賠償金 額是否相當，本院得否依修正前商標法第66條第2項之規 定酌減之？ 查被上訴人主張其以廣告方式推廣系爭商標之圖樣，而於 國內各大無線電視媒體刊登廣告，於91年至93年間之廣告 費用高達17,774,129元等語，並提出廣告費計算通知單、 廣告播映費計費通知單等在卷可證（見原審㈡51至81頁） ，自堪信為真實。則被上訴人因系爭商標專用權遭上訴人 受侵害，使消費者產生混淆認同，致被上訴人之業務上信 譽因受侵害致減損，亦可認定。又上訴人於兩造契約終止 後仍以伊係有權使用系爭商標之人，並密集於國內各大媒 體刊登廣告，對業界堅稱伊係有權使用系爭商標者，並指 摘被上訴人合法行使權利之行為係違反公平交易法之行為 云云（見本院前審㈠卷59、60頁），上訴人之刊登廣告及 宣傳之舉措，影響被上訴人業務推廣及銷售，亦嚴重損及 被上訴人數十年來經營廣告在消費者心中界定之形象。又 被上訴人名下有汽車4輛，並投資商諾資訊顧問股份有限 公司，其財產總額約777,780元；上訴人名下有房屋3棟、 土地4筆，另有汽車3輛，其財產總額約57,891,550元，有 稅務電子閘門財產調件明細表在卷可憑，亦堪信為真實。 本院審酌上訴人侵害被上訴人業務上信譽之程度、期間與 事後未賠償被上訴人之態度，暨兩造前開資力等一切情形 ，認被上訴人請求賠償1,000,000元為相當，超過部分不 應准許。從而，被上訴人於本院附帶請求上訴人再賠償商 譽損害2,000,000元，為無理由。至於上訴人辯稱該項賠 償金額依修正前商標法第66條第2項之規定酌減之云云， 惟被上訴人主張：無酌減之必要。查依修正前商標法第66 條第2項（即現行之第63條第2項）之酌減，不包括信譽損 失，此由修正前商標法第66條第2項規定「前項賠償金額 顯不相當者，法院得予酌減之」，而所謂「前項」僅指侵 害商標權之財產上損害而言，且關於業務上之信譽損失之 規定，係列於修正前商標法第66條第3項，故無酌減規定 之適用。從而，上訴人主張此部分應予酌減，自無可採。 另被上訴人於原審依民法第195條第1項前段請求業務上之 損失，惟依最高法院62年度台上字第 2806號判例「依法 組織之法人，其名譽受損害，無精神上痛苦之可言，登報 道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求 精神慰藉金之餘地。」意旨，是被上訴人於原審依民法第 195條第1項前段規定請求業務上之信譽損失，自屬無據， 惟不影響上述被上訴人得依修正前商標法第66條第3項規 定請求業務上之信譽損失1,000,000元之認定。併予敍明 。 ⒋綜上所述，被上訴人因上訴人前開侵害商標專用權行為而 得向上訴人請求損害賠償之金額合計為1,024,000元。 ⒌按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與 催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之5，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。另按以日 、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第120條 第2項亦有規定。查侵權行為之損害賠償請求權於行為時 即已發生，但其給付無確定期限，而上訴人係於92年9月3 日收受本件起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑，是被上訴 人請求上訴人給付1,024,000元及自起訴狀繕本送達翌日 即92年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，自屬有據。 ㈥、按修正前商標法第61條規定「商標專用權人就對於侵害其 商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害： 有侵害之虞者，得請求防止之」。查上訴人既有侵害被上 訴人之商標專用權，被上訴人基於92年5月28日修正前商 標法第61條第1項所規定請求防止侵害請求權之法律關係 ，請求排除上訴人之侵害，即請求上訴人不得製造、販賣 、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ 」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ　ＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ」 、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ"Ｃ Ｓ." 」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣 告、散佈型錄等營業促銷活動，亦屬有據，應予准許。 ㈦、至於上訴人抗辯被上訴人行使系爭商標專用權等權利並提 起本件訴訟，屬權利濫用並有違誠信原則云云。惟查： ⒈按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係， 依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事 人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人 雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用 ，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字 第64號判決參照）。另按權利之行使，不得違反公共利 益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所 明定；倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家 社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目 的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權 利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因 其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88 年度台上字第357號判決參照）。且若當事人行使權利 ，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的 ，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第 105號判例參照）。 ⒉查上訴人侵害被上訴人所取得之系爭商標專用權，業如 前述。則被上訴人利用訴訟程序行使其權利，雖足使上 訴人喪失利益，但就被上訴人因權利行使所能取得之利 益，與上訴人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量結果，另考察系爭權利義務之社會上作用，被上 訴人行使系爭權利顯非以損害上訴人為主要目的，亦無 違反誠實及信用方法，自無權利濫用或違反誠信原則之 可言，從而，本件自無民法第148條規定之適用；上訴 人前開抗辯，自無可取。 ㈧、綜上所述，被上訴人基於92年5月28日修正前商標法第61 條第1項、第66條第1項第3款（修正後為63條第1項第3款 ）所規定損害賠償、請求防止侵害請求權之法律關係，請 求上訴人不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友 露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ ＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬ ｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ"ＣＳ." 」商標之感冒糖漿、咳嗽糖 漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動；另 請求上訴人給付1,024,000元及自起訴狀繕本送達翌日即9 2年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為 有理由，應予准許。被上訴人於本院附帶請求上訴人再賠 償商譽損害2,000,000元，為無理由。原審判命上訴人不 得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「 YuLu An」、「友露安糖漿」、「Yu LuAn Syrup」、「久 松友露安液」、「YuLu AnSyrup" CS."」商標之感冒糖漿 、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷 活動。並應給付被上訴人1,024,000元，及自92年9月4日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回 被上訴人其餘部分之請求，核無不合。上訴人就其敗訴部 分之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。至於被上訴人於本院附帶請求上訴人 再賠償商譽損害2,000,000元，亦為無理由，應一併駁回 。 ㈨、按關於財產權之訴訟，被上訴人釋明在判決確定前不為執 行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請 ，宣告假執行，民事訴訟法第390條第1項定有明文。查被 上訴人前開請求並非基於親屬關係或身分上之權利而有所 主張，自均係關於財產權之訴訟，而除命債務人為一定之 意思表示外，命債務人為一定行為或禁止其為一定行為者 ，並非不適於強制執行，此觀強制執行法第4章之規定即 明；故被上訴人前開請求，自適宜為假執行之宣告；上訴 人抗辯被上訴人前開請求並非財產權之給付，不得宣告假 執行云云，自不可取。故被上訴人勝訴部分，兩造均陳明 願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行，經核無不 符，爰酌定相當之擔保金額併予准許。至被上訴人敗訴部 分，其假執行之聲請，因失所附麗，應予駁回。原審就被 上訴人勝訴部分，分別依兩造陳明願供擔保，酌定擔保金 額准予宣告假執行及免為假執行，並就被上訴人敗訴部分 ，駁回其假執行之聲請，亦無不合。上訴人此部分上訴亦 無理由，應予駁回。 乙、反訴部分： 一、程序部分 ㈠、按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不 得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為 民事訴訟法第253條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新 訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的請求為相同 之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判 決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為 積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為 消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院 40年度台上字第1530號判例參照）。查上訴人就前開全部 商標依民法第184條第1項前段之規定，請求排除侵害，此 部分訴訟標的與本訴部分之訴訟標的並不相同；而就三支 雨傘及圖之商標部分，被上訴人另違反公平交易法第22條 及第24條之規定，上訴人依同法第30條之規定，請求排除 侵害，因三支雨傘及圖之商標是否遭侵害部分，非本訴部 分事實所及，與本訴之訴訟標的，亦非同一，則上訴人提 起本件反訴，並非就同一訴訟標的提起新訴或反訴，其反 訴自無不合。 ㈡、次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項 所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間， 或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係 密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴 標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為 兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判 參照）。查本件本訴標的之法律關係發生之原因，與本件 反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同；且本 件反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法 間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性 或牽連性者；依前開說明，可認為兩者間有牽連關係，上 訴人提起本件反訴，並無不合。 二、實體部分 ㈠、上訴人主張：伊除使用「友露安」名稱於被上訴人申請註 冊日之前，就「三支雨傘及圖」商標亦有先使用之事實， 為使糾紛得一次解決，爰提起本件反訴。且本件反訴之標 的與本訴之標的及其防禦方法，在法律上及事實上關係密 切，審判資料亦具共通性及牽連性，本件反訴並無不合。 依前開本訴之說明，上訴人依修正前商標法第23條第2項 （修正後商標法第30條第1項第3款）之規定，就「三支雨 傘及圖」、「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖 漿」、「ＹｕＬｕａｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液 」、「ＹｕＬｕ　Ａｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」等名稱 有使用權。上訴人既得使用前開名稱於產銷之藥品，而被 上訴人卻於市場上屢有發函予通路商阻撓上訴人產銷之行 為，被上訴人所為，顯係侵害上訴人對系爭商標之善意 使用權，上訴人就前開全部商標自得依民法第184條第1項 前段之規定，請求排除侵害；就三支雨傘及圖之商標部分 ，被上訴人另違反公平交易法第22條及第24條之規定，上 訴人自得依同法第30條之規定，請求排除侵害，爰提起本 件反訴等語。並聲明：⑴被上訴人應容忍上訴人繼續自行 或委託他人製造、販賣、陳列、輸出或輸入使用以「三支 雨傘及圖」、「友露安」、「友露安糖漿」、「ＹｕＬｕ ａｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ Ａｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」為名稱之藥品，並得以刊 登廣告、散佈產品型錄文宣、舉辦或參加產品說明會等方 式促銷該產品。被上訴人不得自行或唆使第三人妨害、干 擾、阻止上訴人前開行為；並不得以言詞或文字通知、要 求或促使上訴人之交易相對人及潛在交易相對人暫停、停 止或拒絕與上訴人交易前開產品；且不得以任何方式公開 發表、散佈、指稱上訴人前開產品涉嫌侵害被上訴人之「 三支雨傘及圖」、「友露安ＹｕＬｕＡｎ」商標專用權。 ⑵願供擔保請准宣告假執行。⑶反訴訴訟費用由被上訴人 負擔。 ㈡、被上訴人則以：上訴人所主張三支雨傘及圖商標部分，因 非本訴之訴訟標的，則反訴之標的自與本訴之標的及其防 禦方法不相牽連，不得提起本件反訴。系爭商標部分，上 訴人之聲明與本訴實屬相反，應為同一事件，自不得提起 反訴。被上訴人係合法行使商標權並請求法院排除侵害， 且被上訴人通知通路商促其注意相關仿冒之情事，係單純 行使商標權之正當行為，故上訴人之主張自無理由。其餘 理由援用本訴之主張及證據等語，資無抗辯。並聲明：⑴ 駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。⑵反訴訴訟費用由上 訴人負擔。⑶如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。 ㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決：⑴原 判決廢棄。⑵被上訴人不得自行或唆使第三人妨害、干擾 、阻止上訴人繼續自行或委託他人製造、販賣、陳列、輸 出或輸入使用以「三支雨傘及圖」、「友露安」、「友露 安糖漿」、「Yu Lu An」、「Yu Lu An Syrup」、或「久 松友露安液」、「Yu Lu An Syrup "C.S."」為名稱之藥 品，並得以刊登廣告，散佈產品型錄文宣，舉辦或參加產 品說明會等方式促銷該藥品，且不得以言語或文字要求或 促使上訴人之交易相對人及潛在交易相對人暫停、停止或 拒絕與上訴人交易前開藥品，亦不得以任何方式公開發表 散佈，指稱上訴人前開藥品涉嫌侵害被上訴人之「三支雨 傘及圖」、「友露安Yu Lu An」商標權。⑶願供擔保，請 准予宣告假執行。被上訴人則求為上訴駁回。 ㈣、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。但主張行為人應依 前開規定負侵權行為責任者，就行為人有故意或過失，不 法侵害其權利之要件，負舉證之責任。次按事業不得為競 爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情 事；除另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序 之欺罔或顯失公平之行為；若有違反，致侵害他人權益者 ，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之 ，公平交易法第22條、第24條、第30條固亦分別著有規定 。查上訴人就系爭商標並無善意使用權，且其迄未舉證證 明其就系爭商標有何權利之存在，而被上訴人係依法行使 其商標專用權，並無不法，已如前述，則上訴人依侵權行 為之法律關係為本件請求，自屬無據。復查被上訴人既係 依法行使其商標專用權，尚難認其陳述或散佈足以損害久 松公司營業信譽之不實情事，亦無從認被上訴人有足以影 響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，從而，上訴人依公 平交易法第22條、第24條、第30條規定為前開請求，亦屬 無據。此外，上訴人迄未舉證證明被上訴人有何侵權行為 或陳述或散佈足以損害其營業信譽之不實情事或為其他足 以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為等事實，則上訴 人之請求，既無理由，自不應准許。 ㈤、原審判決駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，而為上訴人 反訴敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 丙、本件事證已臻明確，其餘兩造主張或攻擊防禦方法，並其他 證據資料，對本件判決結果並無影響，自毋庸審酌之，併予 敍明。 丁、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　12　　日 民事第一庭 審判長法　官 吳火川 法　官 饒鴻鵬 法　官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提 出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者 ，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關 係之釋明文書影本。 書記官 劉建智 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　17　　日 Ａ