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臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度勞上易字第19號 上　訴　人　甲○○ 被上訴人　　督晉有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蕭慶鈴律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國97年4 月2日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第103號第一審判決提起上 訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列請求及該部分訴訟費用負擔之裁判均 廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾柒萬伍仟柒佰 捌拾壹元及自民國96年10月12日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十四，餘由上訴人 負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。經查，本件上訴人於原審以一訴合併請求被上訴 人給付新台幣（下同）27萬5014元及自民國（下同）96年10 月12日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（即： 基於勞動基準法第16條預告期間工資請求權之法律關係請求 3萬6660元、基於勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12 條第1項資遣費請求權之法律關係請求17萬8472元、基於勞 動基準法第39條假日加班工資請求權之法律關係請求5萬877 9元及基於勞動契約法律關係請求短付之工資3萬6936元）， 嗣訴狀送達被上訴人後，於原審97年1月4日提出民事準備書 狀，書狀內敘明請求被上訴人給付預告期間工資、資遣費及 短少之工資差額（見原審卷第82-86頁），並於95年1月9日 原審言詞辯論期日當庭減縮上開請求為：被上訴人應給付被 上訴人21萬6235元及同上之法定遲延利息（見原審卷第72頁 ）；核上訴人前後所為及觀其所提書狀之趣旨，可知其業已 撤回上開對於被上訴人基於勞動基準法第39條假日加班工資 請求權法律關係所為之請求，被上訴人就其撤回部分並無異 議，揆諸首揭說明，應予准許。 二、又查上訴人於原審係以被上訴人係依無法勝任工作為由，終 止兩造間之勞動契約，故依勞動基準法第11條、第13條、第 14條、第20條、職業災害勞工保護法第23條、第24條之規定 提起本件訴訟，嗣於97年5月5日民事上訴理由狀復記明：「 ㈡…此亦應解釋為上訴人係因被上訴人違法扣薪，侵害上訴 人之權益，上訴人才依勞動基準法第14條第1項第5款、第6 款之規定不經預告終止與被上訴人間之勞動契約。若然，上 訴人亦得依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求 被上訴人給付資遣費（只是不能請求預告工資而已）…㈢再 退而言之，縱認被上訴人於颱風放假天扣上訴人工資乙事係 合法未侵害上訴人權益（假設語），…被上訴人嗣後於96 年9月11日依勞動基準法第11條第5款規定終止與上訴人間之 勞動契約，並出具離職證明書予上訴人…應認被上訴人亦應 依同法第17條規定給付上訴人資遣費及預告工資」等語，可 見上訴人就預告期間工資之請求及資遣費之請求，有並依勞 動基準法第14條第4項準用同法第17條規定為其請求權基礎 ，核上訴人追加之法律上主張，與原主張之請求權均係本於 同一之基礎事實，訴訟資料亦具有共通性，得為追加之後訴 所利用，並無礙於訴訟之進行及對造防禦方法之行使，依民 事訴訟法第225條第1項第2款、第446條第1項但書之規定， 其追加亦應准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠、上訴人原為被上訴人公司員工，被上訴人公司於96年9月11 日以上訴人有勞動基準法第11條第5款是規定「無法勝任工 作」之情事，而終止兩造間之勞動契約，惟卻拒不依勞動基 準法及勞工退休金條例等規定，發給上訴人資遣費及預告期 間工資。另被上訴人公司自94年7月1日勞工退休金條例施行 之日起至兩造間勞動契約終止之月份止，依勞工退休金條例 本應為上訴人專戶提撥退休金，惟被上訴人公司竟自上訴人 每月應領薪資中扣取6％之金額，充為退休金之提撥，致上 訴人每月應領工資有短少之情事，爰一併主張請求給付。 ㈡、上訴人受僱於被上訴人公司之工作年資，係自90年11月6日 起算至96年9月11日止，全部工作年資合計為5年10個月又4 日。依勞工退休金條例第12條規定，其中適用勞動基準法之 工作年資為3年7個月又24日（自90年11月6日起至94年6月30 日止），適用勞工退休金條例之工作年資為2年2個月又10日 （自94年7月1日起至96年9月11日止）。又上訴人遭被上訴 人公司解雇前6個月，即96年9月11日止回溯計算至96年3月1 2日間之月平均工資為37,474元、日平均工資為1,222元。茲 將上訴人請求之項目及金額，分項敘述如下﹕⒈預告期間工 資：上訴人之工作年資為5年10個月又4日，依勞動基準法第 16條第1項第3款規定，應有30日之終止勞動契約之預告期間 ，則以日平均工資1,222元計算，被上訴人公司應給付上訴 人之預告期間工資為36,660元。⒉資遣費：上訴人適用勞動 基準法之工作年資為3年7個月又24日，資遣費應為137,405 元；適用勞工退休金條例之工作年資為2年2個月又10日，資 遣費應為41,067元，則上訴人得請求被上訴人給付之資遣費 為178,472元。⒊短少工資：被上訴人公司自94年7月1日起 至96年9月11日間，將其依法每月應負擔提繳之勞工退休金 1,368元，計27期，合計36,936元，逕自上訴人每月應領之 工資中扣除，故短少給付上訴人36,936元之工資。基上，被 上訴人應給付上訴人252,068元，如以被上訴人公司先前以 「結清年資」為由給付予上訴人35,833元抵充，被上訴人尚 應給付上訴人216,235元。為此，本於勞動基準法第16、17 條、勞工退休金條例第12條第1項等規定及勞動契約法律關 係提起本訴，聲明求為命被上訴人應給付上訴人216,235元 及自96年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 利息之判決。並請求依職權宣告假執行。 ㈢、於本院補充陳述： ⒈否認有於96年9月6日向被上訴人為離職之意思表示，否則為 何嗣後96年9月7日至11日，上訴人仍到被上訴人工廠工作？ ⒉又縱認上訴人於96年9月6日因不滿被上訴人公司對颱風天放 假而扣上訴人工資乙事，質疑被上訴人侵害其工資權益，而 有向被上訴人表示明日（即96年9月7日）就不做了（不工作 了），被上訴人公司經理林永松並有回答「好啊」等情者， 然按，法院解釋當事人意思表示之真意，應由事件當日之整 體經過情形（包括兩造對話之原因及經過）而為判斷，不宜 截取兩造對話中之一、二語，任意推解致失真意，是亦應解 釋為上訴人係因被上訴人違法扣薪，侵害上訴人之權益才依 勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，不經預告終 止與被上訴人間之勞動契約。準此，上訴人得依勞動基準法 第14條第4項準用第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費 ，只是不能請求預告工資而已。 ⒊退而言之，倘認上揭被上訴人於颱風天放假而扣上訴人工資 乙事，未侵害上訴人權益，上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5款、第6款之規定，終止與被上訴人間之勞動契約，係 屬無效，96年9月6日兩造間之勞動契約仍屬繼續有效者，被 上訴人既嗣後於96年9月11日，以上訴人不能勝任工作為由 ，依勞動基準法第11條第5款規定終止與上訴人間之勞動契 約，並有被上訴人所出具之離職證明書在卷可稽，則被上訴 人自應依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第1項 等規定，計算資遣費予上訴人，並應依勞動基準法第16條之 規定，給付預告工資予上訴人。 二、被上訴人則以： ㈠、上訴人因有於96年7月23日及同年9月6日，二度對被上訴人 公司總經理林永松有重大侮辱之行為，被上訴人公司原欲依 勞動基準法第12條第1項第2款規定終止勞動契約，但因上訴 人係自請離職，被上訴人乃未對上訴人依上開規定為終止勞 動契約之意思表示，故被上訴人並非依勞動基準法第11條第 5款終止勞動契約，根本無給付預告期間工資及資遣費之問 題。退步言之，兩造間前於94年6月2日已就上訴人之任職年 資進行結算，在法無明文禁止之情形之下，已生94年5月31 日以前之年資業已結算完畢之合意，被上訴人公司也已依年 資結算合約書之內容，給付年資結算金完畢，則上訴人94年 5月31日以前之年資，均已結清，上訴人不應再將之列入工 作年資計算，故縱使被上訴人必須給付預告期間工資，其預 告期間亦應僅為20日而非30日。又縱使被上訴人應給資遣費 ，則應以2年3個月又10天計算資遣費。 ㈡、又鈞院如認上開年資結算之約定無效，則上訴人於94年8月1 5日所受領之年資結算金35,833元，應附加利息返還被上訴 人，且上訴人違反年資結算合約書約定，自另應給付被上訴 人其所受領之年資結算金3倍之違約金，被告爰為抵銷之抗 辯。至於上訴人所稱之短少給付工資部分，因兩造間已就薪 資約定，以定額底薪外加相關津貼獎金後扣除勞退金之提繳 而為計算，因此雖然每月薪資中有「勞退月提繳」之扣除， 然此係本於兩造間之薪資約定而為，並非短付工資等語置辯 ，並聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請；如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢、於本院補充抗辯： ⒈上訴人因被上訴人公司對颱風天放假後補上班之日未到班應 予扣薪，而於96年9月6日為其不願繼續上班之意思表示，並 經被上訴人公司總經理林永松回答「好啊」等情，已於原審 經證人楊永山證述明確，而上訴人對該證詞並沒有反對，已 經同意，則客觀上應認上訴人與被上訴人公司間業已成立終 止勞動契約之意思表示合致。 ⒉上訴人係自願離職，只是為領取失業補助金，事後才回公司 請被上訴人開給離職證明書，而被上訴人因不諳法律，又好 心為幫助上訴人，才開出離職原因為勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之離職證明書。被 上訴人並沒有主動叫上訴人離開，上訴人主張係被上訴人主 動解僱，但無證據證明。 三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認上訴人係自請離職 ，兩造間之勞動契約業已合意終止，上訴人訴請被上訴人給 付預告期間工資及資遣費，即非有理。至其短付工資36,936 元請求部分，固屬有據，惟因兩造於94年6月2日所簽署之年 資結算合約書，與勞工退休金條例第11條第3項規定不符， 不生結清保留年資之法律上效力，被上訴人公司就前於94年 8月15日所給付予上訴人之年資結算金35,833元及至96年10 月12日止按週年利率百分之5計算之利息3,794元，自得請求 上訴人返還，經抵銷後，上訴人已不得再對被上訴人為請求 ，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決 結果不服提起上訴，聲明求為： ㈠原判決駁回上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人21 6,235元及自96年10月12日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負 擔。 四、上訴人主張：其為被上訴人公司員工，被上訴人公司先於94 年6月2日要求上訴人簽署年資結算合約書，上訴人嗣選擇適 用勞工退休金條例施行後新制，被上訴人公司法定代理人乙 ○○於96年10月5日發給上訴人離職證明書，其上記載：離 職日期為96年9月11日等情，有上訴人所提出之年資結算合 約書暨收據、勞工退休制度選擇意願徵詢表及離職證明書可 證，被上訴人就其形式上均為真正，亦不爭執，堪信為真正 。 五、兩造間年資結算合約書之法律上效力： ⒈按勞工退休金條例第1條、第6條、第11條、第12條規定：「 為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟 發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。 本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「雇主應為適 用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞 工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其 他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度 。」、「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例 施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金 制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留 之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條 但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職 業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇 主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年 資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。 第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約 定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之 給與標準結清者，從其約定。」、「勞工適用本條例之退休 金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基 準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業 災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資 遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平 均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均 工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定 計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼 續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十 七條規定發給。」。 ⒉是勞工具備下列要件時，其適用勞動基準法退休金制度（舊 制）之工作年資，自應予保留：⑴、該條例施行前已適用勞 動基準法之勞工。⑵、該條例施行後仍服務於同一事業單位 之勞工。⑶、該條例施行後選擇適用新制之勞工。 ⒊揆之上開規定及勞工退休金條例之立法目的，雇主如欲與勞 工結清其勞工退休金條例施行前之保留年資者，自須於勞工 退休金條例公布施行後，依該條例第11條第3項規定，以不 低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二所規定之給與 標準給付，始得為之。故如雇主於勞工退休金條例93年6月 30日總統公布並自公布後一年施行（即94年7月1日）前，以 低於上開標準之自擬條件，要求勞工結清保留年資者，自有 利用雇主握有是否繼續雇用勞工之優勢地位，而要求勞工簽 訂不公平協議之情事，不生該項結清保留年資之法律效果， 依同條第1項規定，勞工於適用該條例前之工作年資仍應予 以保留；雇主仍應依該條例第13條第1項規定，繼續按月提 撥勞工退休準備金（參見行政院勞工委員會94年4月29日勞 動4字第0940021560號函釋）。 ⒋經查，上訴人於勞工退休金條例施行前，為適用勞動基準法 之被上訴人公司所屬勞工，於該條例施行後復仍繼續服務於 被上訴人公司，且均選擇適用新制。是上訴人適用勞動基準 法之工作年資，本應予保留。另依卷附之「年資結算合約書 暨收據」及被上訴人公司法定代理人乙○○於原審審理中所 述內容觀之，該年資結算事宜，乃係被上訴人公司法定代理 人乙○○為因應勞退新制之實施，而向友人打聽，並據友人 所告稱可以先行結算員工年資等語後，即依友人所述之1個 基數1萬元（低於勞動基準法第55條及第84條之2所規定之給 與標準），繕打定式書面，並於94年7月1日勞工退休金條例 施行前之94年6月2日要求員工即上訴人簽署。是上開年資結 算合約，核與勞工退休金條例第11條第3項之規定不符，自 不生結清保留年資之法律上效力。故被上訴人所抗辯：兩造 間已於94年6月2日就上訴人之任職年資進行結算，94年5月 31日以前之年資，均已結清等語，尚非有據。 六、上訴人有無被上訴人原先所據以抗辯之勞動基準法第12條第 1項2款之勞動契約終止事由？ ⒈按勞動基準法第12條規定，勞工有左列情形之一者，雇主得 不經預告終止契約：... 對於雇主、雇主家屬、雇主代理 人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者 。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者 ，應自知悉其情形之日起，30日內為之。 ⒉經查：證人楊永山於原審審理中到院證稱：「我有看到在場 的原告（即上訴人）甲○○先生。當天我和林先生談好事情 以後，我們在公司的大廳聊一些基金的事情（郭女士也在場 ），原告何先生有從工廠內部進到大廳來，何先生進來後， 很大聲的對林先生說，「你怎麼可以扣我的工資」，我從他 講的內容是說颱風天被扣的工資。當時林先生如何回答我不 太記得了，他們對話的內容大概三、五分鐘而已，我不確定 ，但時間並不長... 原告何是公司的員工，他說話的語氣比 一般人交談的語氣來的大聲，我當時心裡想公司的員工怎麼 那麼兇。不過原告何只是說話的語氣比較兇，並沒有出口罵 人或罵髒話的情形... 」。是以上訴人固有於96年9月6日與 被上訴人公司總經理林永松（即被上訴人公司法定代理人乙 ○○之配偶）就颱風天未到班應否扣工資之事項，發生爭執 ，惟其客觀上應無對被上訴人公司總經理林永松有重大侮辱 之行為，與前開條文所定雇社得不經預知即予終止勞動契約 之要件不合。 七、第按：雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之 勞工不供給充分之工作者；或違反勞動契約或勞工法令，致 有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞 動基準法第14條第5、6款分別定有明文；又勞工依前開事由 終止勞動契約，亦得準用同法第17條之規定請求發給勞工資 遣費，同第14條第2項亦定有明文。經查： ⒈上訴人雖不爭執曾因颱風假被扣日薪外，又被扣全勤獎金一 事，與被上訴人老闆娘有所爭執，但否認有合意終止勞動契 約之意，證人即南山人壽業務人員楊永山於原審審理中雖證 稱：「當天（指9月6日）... 原告（即上訴人）何先生有從 工廠內部進到大廳來，何先生進來後，很大聲的對林先生說 ，「你怎麼可以扣我的工資」，我從他講的內容是說颱風天 被扣的工資。後來何先生就說那我明天就不做了，林先生就 回答說好啊，…過程中我並沒有聽到被告（即被上訴人）方 面有向原告何主動表示要他不要繼續工作。是原告何自己說 不要做的」（原審卷第103頁）；另被上訴人亦坦言確因颱 風天要求員工補上班，因被上訴人未予補班，故未發給全勤 獎金等情無訛（本院卷第42-1頁）；然颱風假本屬天然之災 害，上訴人未到職原即事出有因，並非無故不上班，被上訴 人逕以上訴人未予補班即扣除上訴人全勤獎金，於法顯有未 洽。從而，上訴人既因被上訴人公司不當侵害其權益，而對 被上訴人聲明不願繼續上班，核其真意即為終止兩造間勞動 契約之意思表示，並於其表示不願繼續上班之際，即生終止 之效力，初不待被上訴人公司之同意或預告，亦不因被上訴 人總經理林永松回答「好啊」，而使已生終止效力之勞動契 約，轉而為合意終止。被上訴人固又抗辯：上訴人常請假， 且屢有不聽公司職務上指揮之情云云，然為上訴人所否認， 並提出薪水袋證明其六年請假未有超過一星期以上，此外被 上訴人又未能提出上訴人有何抗拒職務上指揮之情事，空言 抗辯，自無可採。 八、被上訴人得否自上訴人薪資中按月扣繳勞退月提撥金？ ⒈按勞動基準法第2條第3款規定：工資謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與 均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬， 且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在一般情形下 經常可以領得之給付即屬之。故勞工因工作所得之報酬，倘 符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即 應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及 「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念 以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。又雇主應為 適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保 局設立之勞工退休金個人專戶。除該條例另有規定者外，雇 主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工 退休金制度，已如前述。 ⒉查被上訴人公司法定代理人乙○○係以公司經營有困難為由 ，在詢問友人之後，就希望勞退月提繳金，由員工的薪資裡 提繳，並稱實施時就已經有告知員工。被上訴人公司所自訂 勞工退休金提繳金額按月自員工之薪資中扣繳之作法，核與 上開強制規定不符，自非有據，不得以勞工並未表示異議或 同意為由，而據為免除雇主該項法律上強制義務之合法事由 。 九、上訴人依法得請求被上訴人給付之項目及金額為若干？ ⒈預告期間工資：上訴人乃係自為終止勞動契約已如前述，其 訴請被上訴人給付預告期間工資，並非有理。至於被上訴人 出具之離職證明書上，雖記載上訴人離職之事由，係依勞動 基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」 ，然此離職證明書係事後所出具，且上訴人係因不滿颱風假 被扣全勤獎金而主動表明不願繼續工作，並非因無法勝任工 作所致，足見前開離職證明內容已有不實，且依勞動基準法 第11條第5款及第16條之規定參核以觀，可知被上訴人苟欲 以不能勝任為由終止兩造間之勞動契約，仍須經過法定之預 告期間始生效力，然本件並未經被上訴人為終止之預告，被 上訴人亦否認有何解僱上訴人之事實（本院卷第42-1頁）， 乃逕於離職證明書上勾選勞工無法勝任為由作為解職之事由 ，顯然名實不符，故不得據以請求預告期間之薪資損失。 ⒉資遣費：勞工依勞動基準法第14條各款所定情形終止契約者 ，得依同法第17條規定請求資遺費，已如前述，本件上訴人 自90年11月6日起至96年9月11日止受僱於被上訴人公司，年 資合計5年10個月又4日，其間適用勞動基準法之工資為3年7 個月又24日（自90年11月6日起至94年6月30日止），適用勞 工退休金條例之工作年資為2年2個月又10日（自94年7月1日 起至96年9月11日止），又上訴人於離職前6個月之平均月薪 係3萬7474元，日平均工資為1,222元，依此核算，上訴人適 用勞動基準法之資遣費應為13萬7405元【（算式：37,471× 3）＋（37,471×8÷12）＝137,405，】適用勞工退休金條 例之工作年資核計資遣費為4萬1067元【37,471×1/2×70/3 65＝41,067】，合計共17萬8472元，就此資遣費之計算基準 及金額，被上訴人又不為爭執（本院卷第30頁），上訴人此 部分依勞動基準法第14條第1項第6款及第2項規定，準用同 法第17條規定請求被上訴人給付同額之款項，洵屬正當，應 予准許。 ⒊短付工資：被上訴人公司依勞工退休金條例，自94年7月1日 起按月為上訴人所提撥之退休金，均係自上訴人每月之工資 中扣除提繳，合計36,936元一節，為被上訴人所不爭執。被 上訴人公司既不得以勞工未表示異議或同意為由，而據為免 除雇主該項法律上強制給付義務之合法事由，則上訴人訴請 被上訴人給付短付工資36,936元，自屬有據。 ⒋以上總計，上訴人得請求被上訴人給付之資遣費及短付之工 資共21萬5408元。 十、被上訴人所為年資結算金、違約金及已給付之資遣費抵銷抗 辯： ⒈年資結算金抵銷抗辯部分： 上開年資結算合約書，因與勞工退休金條例第11條第3項規 定不符，不生結清保留年資之法律上效力。故被上訴人公司 就前於94年8月15日所給付予上訴人之年資結算金（35,833 元）及至96年10月12日止按週年利率百分之5利息（3,794元 ）即失其依據，被上訴人本得請求上訴人返還之，其因而為 抵銷之抗辯，核為有理由。 ⒉違約金抵銷抗辯部分： 上開年資結算合約書，既因與勞工退休金條例第11條第3項 規定不符，不生結清保留年資之法律上效力，且年資結算合 約書中之違約金約定，復係被上訴人方面本於其雇主之優勢 地位所單方擬具之勞工違約條款，其約定亦顯失公平。是被 上訴人所為違約金之抵銷抗辯，核非有據。 ⒊基上各情：上訴人原得請求被上訴人給付21萬5408元惟因被 上訴人得請求上訴人返還年資結算金35,833元及利息3,794 元，經抵銷後，上訴人尚得向被上訴人請求17萬5781元。 十一、綜上所述，本件上訴人訴請求被上訴人給付上訴人17萬57 81元及依勞動基準法施行細則第8條規定，自終止勞動契 約30日起即自96年10月12日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分 以兩造係合意終止勞動契約，據以駁回上訴人之請求，尚 有未洽，上訴意旨指摘及此求予將原審此部分不利於己之 判決予以廢棄改判，自屬有據，至其餘超過部分之上訴則 屬無據應予駁回，爰判決如主文所示。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核 與判決無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第449第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　1 　　日 民事第二庭 　審判長法　官 邱森樟 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 翁芳靜 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 謝說容 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 胡美娟 中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　2 　　日 Ａ