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臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度上字第416號 上　訴　人　徐漢忠 上　訴　人　徐新雲 上　訴　人　徐新欽 上　訴　人　徐新振 前四人共同 訴訟代理人　張智宏　律師 複代 理 人　王庭鴻　律師 視同上訴人　徐萬生 視同上訴人　徐萬金 視同上訴人　徐長松 視同上訴人　黃茂富 參　加　人　日鼎資產管理股份有限公司 法定代理人　陳綉莉 訴訟代理人　梁宵良　律師 複代理人　　洪維洲 被上訴人　　徐萬森　　住苗栗縣頭屋鄉○○村0鄰00號 訴訟代理人　彭巧君律師 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國98年10月13 日臺灣苗栗地方法院97年度訴字第372號第一審判決提起上訴， 本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 兩造共有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號、地目林、面積三 四九一七六平方公尺之土地，依苗栗縣苗栗地政事務所民國101 年10月29日複丈成果圖（戊案）所示方法割：編號J、J-1、J-2 、J-3部分面積共48765平方公尺分歸上訴人徐漢忠取得；編號K 部分面積178805平方公尺分歸視同上訴人黃茂富取得；編號L、 L-1部分面積共16256平方公尺分歸視同上訴人徐長松取得；編號 M、M-1部分面積共16256平方公尺分歸上訴人徐新振取得；編號N 、N-1部分面積共16256平方公尺分歸上訴人徐新雲取得；編號O 、O-1、O-2、O-3、O-4部分面積共16256平方公尺分歸上訴人徐 新欽取得；編號P、P-1、P-2、P-3、P-4部分面積共16256平方公 尺分歸上訴人徐萬金取得；編號Q、Q-1、Q-2、Q-3、Q-4、Q-5部 分面積共16256平方公尺分歸被上訴人徐萬森取得；編號R部分面 積16256平方公尺分歸視同上訴人徐萬生取得；編號A面積2763平 方公尺、編號B面積775平方公尺及編號C面積4276平方公尺，均 歸兩造取得並按兩造原應有部分比例保持共有作為道路使用。 第一、二審訴訟費用由兩造按原應有部分比例負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、視同上訴人徐萬生、視同上訴人徐萬金、視同上訴人徐長松 、參加人日鼎資產管理股份有限公司（以下稱日鼎公司）經 合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人徐漢忠、徐新雲、 徐新欽、徐新振（以下稱上訴人徐漢忠等四人）之複代理人 及被上訴人之訴訟代理人彭巧君律師之聲請，由彼等一造辯 論而為判決。 二、按分割共有物之訴，其訴訟標的對各共有人須合一確定，屬 必要共同訴訟，本件原審判決後，徐漢忠、徐新雲、徐新欽 、徐新振提起上訴，其上訴之效力及於同造之徐萬生、徐萬 金、黃茂富、徐長松，應將徐萬生、徐萬金、黃茂富、徐長 松等人逕列為上訴人。 三、日鼎公司就視同上訴人黃茂富對系爭土地應有部分21分之11 有本金最高限額抵押權（見原審卷第8頁），於本院審理期 間提出委任狀及書狀聲明參加訴訟（本院卷一第58頁至第62 頁），嗣該公司之法定代理人變更為陳綉莉，並已於民國（ 以下同）101年10月16日具狀承受訴訟（本院卷二第217頁、 第218頁），核無不合。 乙、實體方面： 一、兩造之聲明： (一)、被上訴人於本院聲明：求為依戊案或丙案所示方法分割。 (二)、上訴人方面： １、視同上訴人黃茂富主張依上述戊案所示方法分割（見本院 卷三第33頁、第34頁） ２、參加人日鼎公司主張依戊案所示方法分割（見本院卷三第 27頁至第30頁）。 ３、上訴人徐漢忠、徐新雲、徐新欽、徐新振四人均主張依丙 案所示方法分割（見本院卷三第17頁至第26頁）。 ４、被上訴人主張依戊案或丙案所示方法分割（見本院卷三第 33頁反面）。 ５、視同上訴人徐萬生、徐萬金均主張按丙案所示之方法分割 （見本院卷二第114頁、第115頁）。 ６、視同上訴人徐長松僅於98年7月16日原審言詞辯論期日到 場陳稱：「對原告（即二審被上訴人）分割方案沒有意見 」（見原審卷第169頁），在第二審準備程序期日及言詞 辯論期日均未到場，亦未具狀作任何陳述或聲明。 二、被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號、地目 林、面積349176平方公尺之土地（下稱系爭土地）為兩造共 有，被上訴人徐萬森、視同上訴人徐萬生、視同上訴人徐萬 金、視同上訴人徐長松、上訴人徐新雲、上訴人徐新欽、上 訴人徐新振之應有部分均各為21分之1、上訴人徐漢忠應有 部分為7分之1、視同上訴人黃茂富應有部分為21分之11。系 爭土地並無不能分割之情形，且兩造亦無不予分割之約定， 然兩造無法達成分割之協議，被上訴人自得請求分割，爰依 民法第823條、第824條之規定訴請裁判分割，求為依苗栗縣 苗栗地政事務所101年10月29日複丈成果圖（戊案，以下簡 稱戊案）或101年3月19日複丈成果圖（丙案，以下簡稱丙案 ）所示方法分割之判決。 三、 (一)、上訴人徐漢忠、徐新雲、徐新欽、徐新振四人（以下稱上 訴人徐漢忠等四人）均主張： １、原審酌定之分割方案並未審酌兩造使用現狀、分割後各共 有人所分得土地之完整性及價值性，原審酌定之分割方案 實非妥適，應以丙案所示之分割方案，較為妥適，因丙案 編號O～O-4部分即北側靠近枋寮溪附近之土地目前大部分 均由上訴人徐漢忠及徐新欽2人在耕種，為顧及使用現狀 、丙案將編號O～O-4部分之土地分歸上訴人徐新欽取得， 將編號J～J-3部分土地分歸上訴人徐漢忠取得，符合使用 現狀，且此使用現狀為兩造所不爭執，宜以此方式分割。 又丙案編號：P～P-2部分之土地，原屬視同上訴人徐萬金 所耕作，且該部分土地目前亦有水泥道路（即編號C所示 道路）可對外通行，故將丙案編號P~P4部分之土地分歸視 同上訴人徐萬金取得，最為妥適，且視同上訴人徐萬金業 已具狀同意以系爭丙案為分割方案。 ２、丙案編號K部分之土地，原即係視同上訴人黃茂富之前手 徐阿傳、徐阿統、徐傳丁、徐傳旺等人所分管使用之範圍 ，且該部分土地並非如參加人日鼎公司所指屬陡峻、貧瘠 之地，反而較上訴人徐漢忠所分得系爭丙案複丈成果圖編 號J～J3部分土地平坦，且其上林木均尚未砍伐，其經濟 價值較其它部分土地高，另該部分土地目前亦有道路（即 編號A所示道路）可對外通行，故將丙案編號K部分之土地 分歸視同上訴人黃茂富取得，亦屬合理。 ３、系爭丙案將編號A、B、C部分所示之道路分歸由兩造依原 應有部分比例保持共有，使兩造每人分得之土地均能與外 界聯絡，且兼顧兩造原分管使用現狀、所分得土地之完整 性及價值性，應屬妥適之分割方案。 ４、參加人日鼎公司並非系爭土地共有人，僅係參加人身分， ，自無權提出分割方案，故參加人日鼎公司具狀請求鈞院 函請苗栗地政事務所補充測繪戊案乙節，自屬無據。況， 視同上訴人黃茂富自始均未曾以言詞或書狀表示不同意分 得如系爭丙案編號K部分之土地，則參加人日鼎公司請求 鈞院函請苗栗地政事務所補充測繪為戊案，更屬無理。 ５、上訴人徐漢忠、徐新雲、徐新欽、徐新振等4人於原審庭 訊時雖曾表示願就分割後所取得之土地，與其他共有人保 持共有等語。惟因系爭土地共有人之一之視同上訴人黃茂 富，前已就其應有部分21分之11，設定新台幣（下同）1 億2千萬元之本金最高限額抵押權給日鼎公司，若分割後 上訴人徐漢忠等4人所取得之土地仍與視同上訴人黃茂富 保持共有，則日鼎公司抵押權效力依法仍及於上訴人徐漢 忠等4人，參加人日鼎公司隨時得聲請拍賣共有人即視同 上訴人黃茂富所有權應有部分21分之11，此勢將造成上訴 人徐漢忠等4人權益受影響，為免遭受不利益，上訴人徐 漢忠等4人主張應按各共有人應有部分，徹底分割為單獨 所有，日鼎公司已參加本訴訟，其抵押權應僅移存於抵押 人即共有人黃茂富所分得土地上（民法第824條之1規定參 照），以保障上訴人徐漢忠等4人及其他共有人之權益。 (二)、視同上訴人黃茂富主張依戊案所示方法分割，因此方案， 伊所分得之編號ｋ部分土地地形較為方正，便於利用，提 高經濟價值，而上訴人徐漢忠所分得之土地亦較方正，其 目前所使用之土地亦大部分能分歸伊取得，損害最小。 (三)、視同上訴人徐萬生、徐萬金二人均主張依丙案所示方法分 割，較為公平。理由如下： １、丁案使徐新欽獨享肥沃河谷，徐萬金卻沒分到河谷地，只 分到山頭貧瘠處，且對外通行必需繞經徐萬森、徐萬生土 地上蜿蜒、陡峭之山路後才能通行，並非公平。 ２、依丙案，徐萬金、徐新欽對於河谷、山頂部分均能均等之 分配，經濟價值較均等，有利於對外之通路，較符合共有 人之利益。 (四)、視同上訴人徐長松僅於98年7月16日原審言詞辯論期日到 場陳稱：「對原告（即二審被上訴人）分割方案沒有意見 」（見原審卷第169頁），在第二審準備程序期日及言詞 辯論期日均未到場，亦未具狀作任何陳述或聲明。 (五)、參加人陳稱： １、系爭土地共有人之一之視同上訴人黃茂富，前已將應有部 分21分之11，設定1億2千萬元之本金最高限額抵押權給參 加人公司，系爭土地之分割，視同上訴人黃茂富分割取得 何位置？價值是增加？或減少？都會影響抵押權人即參加 人之權利，參加人自屬利害關係人，當然可以對分割方案 表示意見，而原審所採之分割方法及上訴人四人所主張之 分割方案，視同上訴人黃茂富分得之土地價值均比原應有 部分土地之價值低，參加人請求鑑價補償，以符公平（見 本院卷一第59頁至第61頁）。若黃茂富分得之土地價值比 原應有部分土地之價值低而能獲得補償，則參加人同意抵 押權僅存在於黃茂富分得之土地上（見同卷第76頁）。參 加人嗣於年月26日具狀陳明捨棄鑑價之聲請以及捨棄鑑價 補償被參加人黃茂富之主張（見本院卷二第243頁、第244 頁）。 ２、依丙案，被參加人黃茂富所分得之編號K部分之土地，其地 形呈不規則之Ｌ形，且多屬坡度甚高達數十公尺之陡山， 不好利用，反觀其他共有人分得之土地，其地形均屬方正 ，兩相比較，顯失公平，而戊案則就丙案稍加修正，將被 參加人黃茂富所分得之編號K部分之土地，與上訴人徐漢忠 分得之編號J、J-1、J-2、J-3部分土地之分割線稍加調整 ，使二人所分得之土地地形趨於方正，更能有效利用，增 加經濟價值，戊案較為可採。 四、兩造不爭執之事實： (一)、系爭土地為兩造共有，被上訴人徐萬森、視同上訴人徐萬 生、視同上訴人徐萬金、視同上訴人徐長松、上訴人徐新 雲、上訴人徐新欽、上訴人徐新振之應有部分均各為21分 之1、上訴人徐漢忠應有部分為7分之1、視同上訴人黃茂 富應有部分為21分之11。 (二)、系爭土地並無不能分割之情形，且兩造亦無不予分割之約 定，兩造無法達成分割之協議。 (三)、系爭土地地目為「林」地，「使用地類別」為「林業用地 」，「使用分區」為「山坡地保育區」，面積廣達349176 平方公尺，面積廣大，土地地形為不規則形狀，系爭土地 內夾雜訴外人所有之567-1地號、115地號、277地號、116 地號、117地號、567-17地號等多筆土地（詳如苗栗地政 事務所99年11月繪製之複丈成果圖所載，見本院卷一第17 6 頁、第177頁）、且系爭土地之南邊有上述複丈成果圖 編號Ａ所示道路（路寬約四公尺）向西北邊通往頭屋市區 ，北邊可沿上述複丈成果圖編號Ｂ（路寬約三公尺）或編 號Ｃ（路寬約三公尺）所示道路向東北邊通往頭屋市區， 此有上訴人徐漢忠四人所提陳報狀及所附略圖（見本院卷 二第247頁至第249頁），以及苗栗地政事務所99年11月繪 製之複丈成果圖可憑（見本院卷一第176頁、第177頁）， 並為其餘共有人所不爭，又上述複丈成果圖編號Ｆ所示面 積2494平方公尺，係上訴人徐漢忠使用種植枇杷，編號Ｇ 、Ｉ所示位置，係屬山溝，編號Ｈ用紅線所示部分係屬擋 土墻位置。 五、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不能分割之期限者， 不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割 之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共 有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之 分配：以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配 顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。民國98年1月23 日修正，98年7月23日施行之民法第823條第1項、第824條第 1 項、第2項分別定有明文。本件被上訴人主張系爭土地為 兩造所共有，及該土地並無因物之使用目的而不能分割之情 事，兩造亦未訂有不分割之協議，而其分割方法無法經由兩 造協議決定之事實，業據其提出系爭土地之登記謄本、地籍 圖謄本為證，且為上訴人等人所不爭執，是被上訴人依據上 述法條之規定提起本訴，請求裁判分割系爭土地，將系爭土 地以原物分配於兩造，核無不合。 六、又請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條規定命為 適當之分配，不受任何共有人主張之拘束；又法院裁判分割 共有物，當斟酌共有人之應有部分比例、意願、利害關係、 使用情形、共有物之性質與價值、經濟效用、以及全體共有 人之最大利益，並符合公平、經濟、合理原則，其分割方法 始得謂為適當（最高法院49年台上字第2569號判例、最高法 院七十三年一月八日七十四年度第一次民事庭會議決議(二) 參照）。 七、系爭土地地目為「林」地，「使用地類別」為「林業用地」 ，「使用分區」為「山坡地保育區」，面積廣達349176平方 公尺，面積廣大，土地地形為不規則形狀，系爭土地內夾雜 訴外人所有之567-1地號、115地號、277地號、116地號、11 7地號、567-17地號等多筆土地（詳如苗栗地政事務所99年 11月繪製之複丈成果圖所載，見本院卷一第176頁、第177頁 ）、且系爭土地之南邊有上述複丈成果圖編號Ａ所示道路（ 路寬約四公尺），可由該道路向西北邊通往頭屋市區，系爭 土地之北邊可沿上述複丈成果圖編號Ｂ（路寬約三公尺）或 編號Ｃ（路寬約三公尺）所示道路，向東北邊通往頭屋市區 ，以此方式與外界聯絡，此有上訴人徐漢忠等四人所提陳報 狀及所附略圖（見本院卷二第247頁至第249頁），以及苗栗 地政事務所99年11月繪製之複丈成果圖可憑（見本院卷一第 176頁、第177頁），並為其餘共有人所不爭，又上述複丈成 果圖編號Ｆ所示面積2494平方公尺，係上訴人徐漢忠使用種 植枇杷，編號Ｇ、Ｉ所示位置，係屬山溝，編號Ｈ用紅線所 示部分係屬擋土墻位置。 八、系爭土地，依戊案所示方法分割最為妥適： 系爭土地屬山坡地保育區林業用地，多種植林木，少部分種 植枇杷等作物，面積廣達349176平方公尺，地形不規則，系 爭土地內又夾雜訴外人所有之567-1地號、115地號、277地 號、116地號、117地號、567-17地號等多筆土地（詳如上述 苗栗地政事務所99年11月繪製之複丈成果圖所載（見本院卷 一第176頁、第177頁），且有山溝，山地高低起伏頗大，是 系爭土地之分割方法，主要應在考慮每位共有人分割後取得 之土地是否有適當之通路與外界聯絡。戊案之分割方法，將 編號J、J-1、J-2、J-3部分面積共48765平方公尺分歸上訴 人徐漢忠取得，符合徐漢忠占有使用此部分土地種植枇杷等 果樹之使用現狀，且徐漢忠可以利用編號Ａ所示之道路往北 通往頭屋，與外界聯絡，並利用編號Ａ所示之道路往西沿編 號Ａ道路往南經由訴外人之567-1地號土地（依上述苗栗地 政事務所99年11月繪製之複丈成果圖，編號Ａ所示之道路， 其西邊有向南延伸使用系爭土地以外之567-1地號土地作為 道路），到達徐漢忠所分得之編號J-1所示之土地，是徐漢 忠所分得之編號J、J-1、J-2、J-3所示土地，均可與外界聯 絡；又戊案將編號K部分面積178805平方公尺分歸視同上訴 人黃茂富取得，黃茂富分得之土地可以經由編號Ａ所示之道 路向西通往頭屋，亦可沿編號Ｃ所示之道路向北通往頭屋， 可與外界聯絡，所分得之土地形狀亦遠比丙案所分之土地完 整，不致成為Ｌ型，較利於土地之整體規劃利用，增加其經 濟價值，亦符合黃茂富現在之使用位置；又戊案將編號L、L -1部分面積共16256平方公尺分歸視同上訴人徐長松取得， 徐長松可利用編號Ｂ所示之道路向北通往頭屋，可與外界聯 絡，所分得之編號L土地形狀大致方正，分得之編號L-1所示 土地地形呈不規則，惟此係因系爭土地中原即夾雜有訴外人 之土地致造成此部分土地形狀不規則所致，難以避免；編號 M、M-1部分面積共16256平方公尺分歸上訴人徐新振取得， 編號N、N-1部分面積共16256平方公尺分歸上訴人徐新雲取 得，此二人各取得之上述土地，其地形略呈長方形，尚屬方 正，均可利用編號Ｂ所示之道路向北通往頭屋，可與外界聯 絡，地形雖略呈不規則，惟此亦係因系爭土地中原即夾雜有 訴外人之土地而造成分得之土地形狀不規則，難以避免；編 號O、O-1、O-2、O-3、O-4部分面積共16256平方公尺分歸上 訴人徐新欽取得；編號P、P-1、P-2、P-3、P-4部分面積共 16256平方公尺分歸上訴人徐萬金取得；編號Q、Q-1、Q-2、 Q-3、Q-4、Q-5部分面積共16256平方公尺分歸被上訴人徐萬 森取得；編號R部分面積16256平方公尺分歸視同上訴人徐萬 生取得，上述四人（徐新欽、徐萬金、徐萬森、徐萬生）各 自分得之上開土地，其地形略呈長方形，尚屬方正，均可利 用編號Ｃ所示之道路向北通往頭屋，可與外界聯絡，地形雖 略呈不規則，惟此亦係因系爭土地中原即夾雜有訴外人之土 地而造成分得之土地形狀不規則，勢難避免；至於編號A面 積2763平方公尺、編號B面積775平方公尺及編號C面積4276 平方公尺，皆分歸兩造取得並按兩造原應有部分比例保持共 有，作為道路使用；承上所述，戊案所示之分割方法，兩造 每位共有人所分得之土地，均可利用現有之上述道路與外界 聯絡，分得之土地地形大致尚稱方正，大致符合使用現狀， 有利於將來土地之規劃使用，提高其經濟價值，為妥適之分 割方案。系爭土地共有人之一之視同上訴人黃茂富，前已將 其應有部分21分之11，設定1億2千萬元之本金最高限額抵押 權給參加人公司，系爭土地之分割，視同上訴人黃茂富分割 取得何位置？價值是增加？或減少？都會影響抵押權人即參 加人之權利，參加人自屬利害關係人，當然可以對分割方案 表示意見（參見謝再全先生著民法物權論上冊99年9月修訂 五版第575頁、第576頁，本院卷二第188頁至第190頁），參 加人已表明願採戊案所示方法分割，而視同上訴人黃茂富亦 主張依戊案所示方法分割；被上訴人亦表示戊案所示之分割 方法，僅將視同上訴人黃茂富分得之編號K部分土地，與上 訴人徐漢忠所分得之編號J、J-1、J-2、J-3所示土地，其分 割線稍作調整，使兩者之土地更趨方正而已，對其他共有人 而言，分得之位置及面積均無差異，被上訴人對戊案、丙案 之分割方法均無意見。 九、 (一)、丙案之分割方法，與戊案最大差異在於： 依丙案，黃茂富所分得之編號K部分土地，其地形呈Ｌ形 ，極不規則，不利於土地規劃及利用，且徐漢忠所分得之 編號J、J-1、J-2、J-3所示土地，其地形亦極不規則，編 號Ａ道路與其南邊山溝之間適宜種植之土地多分歸徐漢忠 一人取得（至於其餘共有人所分得之土地位置及面積，在 丙案及戊案兩案，均無差異），有失公平，而戊案則將丙 案黃茂富、徐漢忠所分得土地間之分割線略作調整，使黃 茂富、徐漢忠二人所分得之土地形狀更為方正，更便於規 劃利用，增加經濟價值，本院審酌結果，認為戊案之分割 方法較為可採（其理由已詳如前述），是丙案之分割方法 ，應非妥適。 (二)、丁案之分割方法，亦係就丙案稍加修正，將徐長松分得之 土地往南移，即將丁案編號Ｌ所示土地分歸徐長松，其餘 共有人分得之土地大致位置不變，惟依此方式，徐長松所 分得之編號Ｌ土地，並無通路，顯非妥適，徐長松亦未主 張該分割方案，亦無其餘共有人贊成此方案，是丁案之分 割方法自非妥適。 (三)、至原審所採該判決附圖甲所示方案分割，將系爭土地分為 四大部分，其中編號Ｄ部分土地，分歸上訴人徐漢忠等四 人以及黃茂富、徐長松六人按原應有部分比例保持共有， 但兩造在本院均不採該方案，上訴人徐漢忠等四人於本院 更直指不願與黃茂富分得之土地保持共有，不主張依該方 案之方法分割，其餘共有人在本院亦無人再主張原審判決 附圖甲所示之方案，是原判決附圖甲所示之分割方案，顯 非妥適。 十、綜上所述，系爭土地，依戊案所示之分割方案，符合兩造之 利益及整體利用，且兩造分得之土地均有道路可與外界聯絡 ，且兩造所分得之土地，其地形均稱方正，便於利用，增加 其使用價值，戊案顯為妥適之分割方案，上訴人提起上訴， 所提之丙案雖不可採，惟分割共有物之訴訟，具有非訟事件 及形成之訴之性質，本院得依職權酌定最妥適之分割方案， 不受當事人主張分割方法之拘束，玆本院綜合上情結果認為 戊案最為妥適方案，已詳如上述，爰將原判決關於分割方法 部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。 十一、按應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影 響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人所分得之 部分：權利人同意分割。權利人已參加共有物分割訴 訟。權利人經共有人告知訴訟而未參加。前項但書情形 ，於以價金分配或以金錢補償者，準用第八百八十一條第 一項、第二項或第八百九十九條第一項規定。前條第三項 之情形，如為不動產分割者，應受補償之共有人，就其補 償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權。前 項抵押權應於辦理共有物分割登記時，一併登記，其次序 優先於第二項但書之抵押權，民法第八百二十四條之一第 二項至第五項定有明文。又關於裁判分割共有物，祇要依 據民法第八百二十四條規定為適當之分配，不受任何共有 人主張之拘束；分割之結果為何，於法院未為判決前，究 係原物、變價分割，或部分原物、部分變價分割，或原物 分割搭配補償金與部分共有人等等之方式，本無定論。故 所謂「其權利移存於抵押人所分得之部分」，亦將有種種 不同之型態，方有民法第八百二十四條之一第三、四、五 項之規定，對於不同型態之分割方式，將抵押權之移存方 式及效果明文定之；況且，同條第二項但書各款所規定之 權利人即係抵押權人，不論係出於同意分割方法、參加訴 訟、受共有人（含原、被告）告知訴訟，基本上僅為利害 關係人、參加人、受告知訴訟人，尚非原、被告可比，其 等雖得於訴訟程序中陳述並得為自己及被參加人或告知訴 訟人為一定訴訟行為，惟並無當事人應受判決事項之聲明 ；尚且，於上開條文增訂前，參酌土地登記規則第一百零 七條第一項「規定分別共有土地，部分共有人就應有部分 設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原 應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一 者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一 、抵押權人同意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴 訟。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。」第二項 「前項但書情形，原設定人於分割後未取得土地者，申請 人於申請共有物分割登記時，應同時申請該抵押權之塗銷 登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該抵押 權人。」原來共有物分割（包含協議、裁判分割），關於 抵押權移存於抵押人所分得部分，即得徵由抵押權人之同 意後為之，與增訂條文所指「權利人同意分割」意旨約略 相符，而上開土地登記規則，並無庸於裁判分割訴訟上為 任何主張。綜上所述，關於抵押權移存於抵押人所分得部 分，祇要符合民法第八百二十四條之一第二項但書各款規 定，應屬法律規定之法定效果，無庸當事人為任何聲明， 縱有聲明，法院亦無庸於判決主文內諭知，僅於判決理由 中說明已足（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談 會民事類提案第十號研討結果意旨參照）。本件系爭土地 抵押權人即參加人公司已具狀參加本件分割共有物訴訟， 且主張依戊案所示方法分割，被參加人黃茂富亦主張按戊 案所示方法分割，而本院審酌結果，亦認戊案之分割方法 最為妥適之情，已詳如上述，依上述法條之規定，本件參 加人之抵押權，應僅移存於抵押人即視同上訴人黃茂富戊 案所分得之土地上，此屬法律規定之法定效果，無庸當事 人為任何聲明，縱有聲明，本院亦無庸於判決主文內諭知 ，僅於判決理由中為已足，附此說明。 十二、本件為分割共有物事件，兼具非訟事件及形成之訴性質， 兩造本可互換地位，兩造之訴訟行為，按當時之訴訟程度 ，均屬伸張或防禦權利所必要，且兩造均因本件訴訟而受 有利益，訴訟費用如命其中任何一造負擔，均有失公平， 本院審酌上述情形，認應依民事訴訟法第80條之1判命由 兩造按應有部分比例負擔，方屬公允。雖原審就訴訟費用 之負擔，判命由徐萬森、徐萬生、徐萬金三人各負擔三分 之一，惟此係因原審所採之分割方案係依上述三人主張之 方案而為分割所致（見原判決第２頁第三點所載），玆徐 萬森（即被上訴人）已不再主張原審所採之分割方案，改 採本院囑託地政事務所所測繪之丙案或戊案（見本院卷三 第33頁反面）；而徐萬生、徐萬金亦不採原審之方案而改 採本院囑託地政事務所所測繪之丙案所示之方法分割（見 本院卷二第114頁、第115頁），徐萬森、徐萬生、徐萬金 三人既均不再主張依原審判決方法分割，自無從再命此三 人負擔全部訴訟費用之理，被上訴人於本院亦主張不應由 徐萬森、徐萬生、徐萬金三人負擔全部訴訟費用等語，爰 就訴訟費用之負擔部分，改諭知如主文第3項所示。 十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核 均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第80條之1、第78條、第85條第 1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 11 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 蔡秉宸 法 官 謝說容 以上正本係照原本作成。 兩造均得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃薰慧 中 華 民 國 101 年 12 月 17 日