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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　98年度重上更㈠字第29號 上　訴　人　賀凱實業股份有限公司 法定代理人　蔡誠獻 訴訟代理人　蔡得謙律師 　　　　　　何立斌律師 被 上 訴人　三和塑膠工業股份有限公司 法定代理人　鄭聰敏 訴訟代理人　紀亙彥律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月2 8日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度重訴字第818號）提起 上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院100年12月20日 言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣2,968,270元及自 中華民國92年11月8日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔50%，餘由 上訴人負擔。 本判決所命給付，上訴人如以新台幣1,000,000元為被上訴人預 供擔保，得為假執行；但被上訴人於執行標的物拍定、變賣前， 如以新台幣2,968,270元為上訴人預供擔保，得免假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、上訴人主張：(一)被上訴人於民國91年3月28日以請購訂料 單先後向伊公司購買AWS拉桿組件10,100組、4040組，總價 計新台幣（下同）10,491,908元，並約定交貨期限前一筆訂 單中4040組（下稱第一批貨物）、其餘6060組（下稱第二批 貨物）、後一筆訂單（下稱第三批貨物）依序各為91年5月 17日、6月1日至5日、7月1日至5日，嗣被上訴人將第一批貨 物改於91年6月26日交貨，伊公司已如期出貨，被上訴人亦 如數給付價金2,997,680元；其後，就第二、三批貨物，被 上訴人又於91年7月10日發函要求伊公司暫停出貨及上線生 產，嗣再將交貨期限改於91年9月17日、10月30日，復於91 年9月12日發函重申要求伊公司暫停出貨，俟其客戶即訴外 人韓商進雄公司（下稱進雄公司）確認後再行出貨之意旨。 惟，該兩批貨物交貨期限屆至，被上訴人仍未指示伊公司交 貨，是未於交貨期限交貨，自不可歸責於伊公司，詎料，被 上訴人反以伊公司嚴重遲誤交貨期限為由，於92年4月21日 發函對伊公司解除該兩批貨物之買賣契約，自屬無據。而伊 公司已完成該兩批貨物組裝前之備料，被上訴人卻以上開92 年4月21日函表示解除契約即預示拒絕受領，伊公司乃於92 年5月6日催告被上訴人於函到七日內指示交貨期日、並受領 貨物，即已將準備給付之情事通知被上訴人，亦即已依民法 第235條但書之規定提出給付，被上訴人竟置之不理，伊公 司遂於同年6月11日再發函依民法第254條規定，向被上訴人 解除該兩批貨物之買賣契約。系爭合約既因被上訴人受領遲 延而經伊公司合法解除，伊公司自仍得依民法第260條規定 ，請求被上訴人賠償損害，而伊公司為履行該兩批貨物之買 賣契約，已著手備料進行生產，且該兩批貨物係進雄公司之 專利產品，無法轉售他人，是伊公司受有備料損害約600萬 元。退步言之，縱認伊公司解除契約為無理由，然，被上訴 人前開解除契約亦非適法，是該買賣契約仍有效存在，而伊 公司已依約提出該兩批貨物之給付，被上訴人迄未給付價金 7,494,228元，是伊公司亦得依民法第367條規定，請求被上 訴人給付該兩批貨物價金中之600萬元。另就對待給付部分 ，伊公司認為本件應無同時履行抗辯之適用。(二)又本件兩 造確曾就第二、三批貨物之交貨期合意變更，伊公司就該二 批貨物並無給付遲延責任，且兩造並無嚴格遵守訂單原訂交 貨期限之合意，是被上訴人於92年4月21日發函以伊公司給 付遲延為由、依民法第255條規定不經限期催告逕行解除契 約，洵無理由。再被上訴人主張伊公司於92年4月10日同意 就第二、三批貨物退運、解除契約云云，殊屬不實，伊公司 根本未曾將該兩批貨物運交被上訴人，何來對之同意退運之 說。(三)又伊公司確已於92年5月6日依民法第235條但書之 規定行言詞提出給付，被上訴人置之不理即為受領遲延。詳 言之：⒈以系爭貨物零件備料情形，對照伊公司內部採購訂 單及供應商提出之統一發票（本院卷第1宗第183頁至第210 頁、準備七狀附表），伊公司確已完成系爭拉桿組各項零件 之備料，此亦有華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲 公司）之鑑定報告可參。⒉伊公司依被上訴人91年7月10日 函之指示停止組裝生產，則日後伊公司欲提出該二批貨物之 給付，自須被上訴人指示組裝上線生產始可，即就伊公司履 行該二批貨物之交付，被上訴人負有通知伊公司組裝上線生 產之協力義務。被上訴人之通知伊公司上線組裝貨物之協力 義務，亦屬被上訴人「指示交貨」之範疇。詎被上訴人於91 年7月10日傳真函後迄無通知伊公司組裝上線生產，自屬怠 於指示組裝生產而違反其應負之協力義務。⒊被上訴人既違 反上開協力義務，而伊公司已完成系爭貨物組裝前之備料， 堪認伊公司已完成系爭貨物給付之準備，被上訴人復已以92 年4月21日函預示拒絕受領，則伊公司92年5月6日函催告被 上訴人指示交貨並受領貨物，自足發生合法提出言詞給付暨 催告被上訴人履行協力義務（通知伊公司上線組裝與具體交 貨日期）之效力。至伊公司92年5月6日函記載「已全部完成 」，係為配合民法第235條但書之規定而然，被上訴人若不 履行上開協力義務，伊公司亦無從交貨履行給付義務，是自 不得以該記載即謂被上訴人毋須負擔上開協力義務。⒋另伊 公司已依被上訴人之指示日期將第一批貨物出貨，且經進雄 公司品檢人員驗收通過，且第一批貨物兩造銀貨二訖，是第 一批貨物並無品質瑕疵之問題，且伊公司亦無給付遲延可言 。況伊公司本訴係請求關於第二、三批貨物之損害賠償，與 第一批貨物是否有瑕疵或遲延無關。被上訴人以第一批貨物 有瑕疵及遲延為由，主張其就第二、三批貨物並無上開協力 義務，誠屬無據。(四)又被上訴人就系爭契約之履行既有可 歸責於其之受領遲延，伊公司亦已因而解除契約，是伊公司 自得訴請被上訴人負損害賠償責任。⒈依原審囑託華聲公司 鑑定結果，每一組產品價格742元，生產成本佔其中94%即69 7.48元，伊公司為因應第二、三批拉桿組合計10,100組訂單 ，受有生產成本損害之金額即達7,044,548元（697.48×101 00＝7,044,548），伊公司僅請求被上訴人賠償6百萬元，洵 無不合。⒉被上訴人固辯稱伊公司無組裝成本之支出云云， 惟，伊公司請求損害賠償之金額為600萬元，並非該兩批貨 物之全部成本加預期利潤7,494,200元，是無以600萬元扣除 組裝成本之理。⒊又伊公司所供應系爭拉桿組組裝之零件之 售價，經核對鑑定報告所示資料後計算如附表所示（本院卷 第1宗第89頁至第92頁），共計7,246,343.25元。被上訴人 主張可共用零件應不予認列，專利成本、組裝成本等應予扣 減云云，並無理由。至就運輸成本，事實上有無各階段之運 輸，此係本院認定事實範疇；而是否因解除契約致無稅捐成 本之損失、應否於本件損害賠償內扣除，可由本院審理認定 。⒋又華聲公司鑑定認組裝成本占產品價格之25%，是本件 伊公司因未完成組裝所減省之組裝成本為742元（貨物單價 ）×10100×25%＝1,873,550元，要屬明確。另「可留用而 不計」部分之種類及數量，如100年12月1日陳報狀附表所示 。⒋又被上訴人固指伊公司供貨遲延造成損害而主張抵銷， 惟，伊公司就第一批貨物之供貨並無何遲延或瑕疵之情事， 否則，若如被上訴人所稱伊公司造成其預期利益損害4,312, 832元、積極損害美金340,840元云云，則第一批貨物價金2, 997,680元根本不夠抵付，被上訴人當初又豈會支付該價金 而不主張扣抵？等情，爰依系爭契約之法律關係及上開規定 ，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公司600萬 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年 利率5%計算加計法定遲延利息之判決。 貳、被上訴人則以：(一)伊公司並未同意第二、三批貨物之交貨 日期延後，上訴人逾原約定最後交貨期限仍未交貨，已有給 付遲延之情事，且該兩批貨物係伊公司受進雄公司委託而訂 製，定有交貨期限，縱嗣後上訴人再行交貨，對伊亦已無利 益，伊非但得依民法第255條規定，不經催告即解除該兩批 貨物買賣契約，且依同法第299條第1項、第232條規定，得 拒絕上訴人之給付，更無須負受領遲延之責任。伊公司於92 年4月10日以庫存盤點表通知上訴人，上訴人亦於同日同意 退貨，足見雙方已同意解除契約；嗣伊公司復於92年4月21 日再以函件表明解除契約，僅在重申雙方契約已解除。(二) 又訟爭拉桿組為上訴人與進雄公司共同開發，且具有共同專 利之產品，則本件於91年 9月7日（12日）進雄公司告知停 止出貨取消訂單之後，上訴人就所餘拉桿組，即因未取得共 同專利人進雄公司之授權而成為給付不能。該等給付不能之 狀態既屬可歸責於上訴人之遲延所致，則伊公司自得依民法 第226條第2項規定，拒絕未給付部分之給付；且亦得依民法 第256條及第260條之規定，解除契約。是伊公司於92年4月 之解除契約乃合法有效，上訴人之請求乃無理由。(三)又上 訴人92年5月6日之通知，實不生所謂「言詞提出」之效力， 伊公司自不負受領遲延責任，詳言之：⒈依華聲公司鑑定報 告書中清點結果，足見上訴人未完成全部備料，足證上訴人 根本未有任何交貨之準備，亦無法完任何貨品之交付。是上 訴人於催告伊公司受領時，根本無法依債之本旨履行買賣標 的物之交付，所為之催告自不發生催告受領之效力，嗣所為 解除契約之意思表示自亦不合法。⒉再者，伊公司僅係買受 成品之廠商，何來指示上訴人組裝上線生產之協力義務？而 上訴人原交付之第一批貨物品質有重大瑕疵，經替換後，遲 至91年10月1日始將其重行製作、無瑕疵之第一批貨物交付 伊公司，已延誤原定交貨期限。是因上訴人嚴重遲誤第一批 貨物之交貨期限，且所交付之貨品有重大瑕疵，伊公司始於 91年7月10日通知被上訴人就第二、三批貨物暫停出貨；且 因上訴人第一批貨品之無端遲延引發原買主不再買受，致伊 公司於91年9月12日通知上訴人不再出貨。此乃伊公司通知 上訴人暫停上線生產之緣由，其用意兼為減少兩造之損害， 其原因仍為可歸責於上訴人之事由所產生，並非據此伊公司 即負擔所謂通知上訴人組裝上線之協力義務。⒊又上訴人就 所餘拉桿組既有如上所述給付不能，伊公司縱指示交貨，上 訴人亦無法交貨，是伊公司自無所謂遲延責任；且上訴人於 92年間所為所謂給付之準備根本為不能，其明知卻仍發函要 求伊公司指示交貨期限，顯無為給付之真意，所為催告根本 不發生效力，其後之解除契約及本件請求，亦與法不合。⒋ 又上訴人92年5月6日函既稱「已全部生產完」，則伊公司又 何來通知上訴人組裝上線生產之協力義務？縱認伊公司原有 該協力義務，亦因上訴人自陳已生產完成而得解免該協力義 務。(四)又上訴人主張伊公司應賠償其上開損害600萬元， 並非有理，蓋：⒈伊公司於91年7月10日即通知上訴人尚未 上線者應暫停生產，則自該日以後上訴人所為有關備料及人 工成本部分，自不得請求伊公司賠償，伊公司既於期前即已 告知停產，上訴人何來損害之有？且於91年10月1日上訴人 置換補齊第一批有瑕疵貨品之前，上訴人根本無法依債務之 本旨提出約定品質之貨品，則其備料縱有損害，亦與伊公司 無涉，而係可歸責於上訴人自身之因素所致。⒉上開華聲公 司鑑定報告之鑑定人根本不具專業知識，所為鑑定內容錯誤 百出，且僅係就上訴人之價格為合理化而已，未實際就其生 產所需之物料及人工為鑑定，所為鑑定全然失真，是該鑑定 應不得作為對上訴人有利認定之憑據。⒊就上訴人實際完成 之零件，以鑑定報告附件六之附表為基準，經實際盤點，伊 公司認各項零件之應認列數量，應如99年12月16日答辯續七 狀附表所示。超越合約數量部分、可為其他拉桿之共用零件 部分，應予扣減，扣減後，依上訴人所訂售價，該等零件價 額應為3,855,967元；而有關組裝成本25%、運輸成本5%、專 利成本10%、稅金成本8%、其他成本3%及稅後客觀利潤5%， 合計56%應扣減，扣減後，上訴人之損害數額至多僅為1,696 ,625元。再者，上訴人自認之得為回收之零件價額為298,53 0元，是上訴人備料之損害至多僅為1,638,124元而已。此外 ，上訴人就第一批貨之遲延交貨與嗣後之取消訂單自有關聯 ，是就本件損害之發生及擴大，上訴人自與有過失，依民法 第217條規定，請准予減輕或免除賠償金額。⒋又本件既為 買賣契約之債務不履行損害賠償，伊公司亦主張同時履行抗 辯，即上訴人應給付其所稱已完成之備料。⒌退萬步言之， 伊公司亦得主張下列抵銷：⑴因上訴人就第一批貨物之出貨 遲延致後續總售價53,910,400元之貨品遭進雄公司取消訂單 ，致伊公司無法獲取嗣後貨品出售之淨利，依所得稅法皮包 行李箱之同業利潤標準淨利率為8%，則伊公司計有4,312,83 2元之可預期利益未獲取之損害，就此部分伊公司主張抵銷 （按被上訴人此部分主張，參見本院卷第1宗第235頁）（又 參見本院卷第1宗第229頁，被上訴人另主張：被上訴人因上 訴人之嚴重遲延交付第一批貨致進雄公司解除餘5000組旅行 箱之訂單，計受有預期利益555,330美元之損害，約合新台 幣18,325,390元之營收損失，就此部分，被上訴人主張抵銷 ）。⑵另伊公司尚因被取消訂單後，賠付除上訴人外之材料 款美金340,840元，折合新台幣約10,906,880元，有原審證 十一之和解書可稽（參見原審卷第1宗第90頁），此為伊公 司之積極損害，就此部分伊公司亦主張抵銷。⑶又本件雖經 追加訂單，但，實係同一批貨分三期交貨，而非三張訂單分 三批交貨。而既因上訴人嚴重遲誤第一期貨之交期，導致訂 貨商取消訂單，伊公司所受損害，係可歸責於上訴人，伊公 司自得主張上開抵銷；且本件上訴人既有上述可歸責於其之 給付不能，伊公司依民法第226條第1項之規定本即得請求損 害賠償，是伊公司主張抵銷即為有理由等語，資為抗辯。 叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認兩造就第二、三批貨物所訂買賣契約未經上訴人合法解除 ，上訴人主張該契約業經其以被上訴人受領遲延、經其催告 仍不履行受領義務為由而解除，本於民法第 260條之規定， 請求被上訴人賠償 600萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自無理由； 又上訴人依兩造所訂上述契約有先為給付買賣標的物之義務 ，惟其迄未交付第二、三批貨物予被上訴人，則其另根據民 法第367條規定，請求被上訴人給付該 2批貨物之部分價金6 00萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息，亦屬無據。故本件上訴人之訴為無 理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提 起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應 給付上訴人 600萬元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴人之上訴 及其假執行之聲請均駁回。(二)歷審訴訟費用由上訴人負擔 。(三)如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。 肆、兩造不爭執之事項 (一)被上訴人於91年3月28日受進雄公司委託，向上訴人訂購AWS 拉桿組件合計14,140組，訂單序號及訂貨數量分別為：Ｘ20 5456/57/58/59/Ｘ0000000/65/66/68/69/71/Ｘ0000000/24 ，10,100組（包含第一批貨物4,040組及第二批貨物6,060組 ）；Ｘ203764/67/70/Ｘ0000000，4,040組（即第三批貨物 ），價金合計10,491,908元。 (二)上訴人已將第一批貨物交付被上訴人（上訴人於91年 6月26 日自菲律賓蘇比克灣出貨，運至大陸東莞交貨），被上訴人 亦已將該批貨物之價金 2,997,680元給付上訴人完畢。 (三)兩造就第二、三批貨物原本約定上訴人應分別於91年6月1日 至5日及同年7月1日至5日交貨。 (四)被上訴人於91年 7月10日以傳真函通知上訴人第二、三批貨 物交期原定91年 7月12日、91年8月9日船期，現要求更改交 期8月底以後，有關正確交期待通知。 (五)被上訴人再於91年 9月12日致函上訴人，表示其客戶進雄公 司暫停自被上訴人購進AWS拉桿大貨，要求上訴人暫停AWS拉 桿之出貨，待其客戶確認後再行出貨。 (六)上訴人就第二、三批貨物因被上訴人未指示出貨，迄未交付 被上訴人。 (七)被上訴人於92年 4月21日以律師函主張上訴人所交付之貨品 未有所保證之品質，且嚴重遲誤交貨期限，對上訴人為解除 第二、三批貨物買賣契約之意思表示。 (八)上訴人於92年5月6日以律師函對被上訴人表示第二、三批貨 物其已全部生產完成，請被上訴人於函到後 7日內指示交貨 並受領貨物。被上訴人無任何回應，上訴人再委由律師於92 年 6月21日發函，以被上訴人遲延受領第二、三批貨物為由 ，對被上訴人解除第二、三批貨物之買賣契約。 伍、本院得心證之理由： 一、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十 條定有明文，此損害賠償之請求權，非屬契約解除所生之新 賠償請求權，而係契約原有之舊賠償請求權，是契約所生債 務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該 請求權之要件，即於契約未經合法解除前，苟有債務不履行 之事實，債權人仍得逕對債務人請求賠償因債務不履行而生 之損害（最高法院98年度台上字第910號判決發回意旨參照 ）。查本件上訴人主張被上訴人於91年3月28日受訴外人進 雄公司委託，向上訴人訂購AWS拉桿組件合計14,140組，訂 單序號及訂貨數量分別為：Ｘ205456/57/58/59/Ｘ0000000/ 65/66/68/69/71/Ｘ00000 00/24，10,100組（包含第一批貨 物4,040組及第二批貨物6,060組）；Ｘ203764/67/70/Ｘ000 0000，4,040組（即第三批貨物），價金合計10,491,908元 。上訴人已於91年6月26日交付第一批貨物，並收取被上訴 人給付之第一批貨款2,997,680元後，續為第二、三批貨之 備料。詎被上訴人先於91年7月10日以傳真函通知上訴人第 二、三批貨物交期原定91年7月12日、91年8月9日船期，現 要求更改交期8月底以後，有關正確交期待通知。繼於91年9 月12日致函上訴人，表示其客戶進雄公司暫停自被上訴人購 進AWS拉桿大貨，要求上訴人暫停AWS拉桿生產及出貨，更於 92 年4月21日不合法聲明解除兩造系爭合約而為拒絕受領（ 即履行債務）之意思，經上訴人於92年5月6日發函催告被上 訴人無效後，於92年6月11日發函解除系爭契約，而上訴人 公司因已著手備料進行生產，致受有備料生產成本之損害7, 044,548元等情，業據上訴人提出被上訴人向上訴人訂購AWS 拉桿組件訂單影本、指示交貨日期函、變更交貨日期函、要 求上訴人暫停生產及出貨函、上訴人催告函、兩造聲明解除 契約函、上訴人備料生產之內部採購訂單、上訴人之供應商 簽給之統一發票等在卷可稽（見原審卷第1宗第11-55頁、本 院卷第1宗第183-210頁），並經原審法院委託華聲企業發展 鑑定顧問有限公司就上訴人公司為生產該拉桿組件所需支出 之人工及物料成本究為多少乙項予以鑑定在案，有該公司提 出之94年4月15日（94）華聲字第14115號鑑定報告書在卷（ 外放）可參，被上訴人對於其確於91年7月10日、12日先後 通知上訴人就第二、三批貨暫停生產之事實，亦不爭執。查 上訴人於交付第一批貨後，既已備料準備為第二、三批貨之 生產，被上訴人卻阻其生產在先，如此拖延達九個月之久， 再於92年5月6日藉故聲明解除契約，而拒絕通知上訴人繼續 生產及交貨，其解除契約自不合法，而屬上訴人對之聲明解 除契約前，已有對上訴人債務不履行之事實，上訴人依此請 求其在契約解除前已生之備料損害，自屬依法有據。次查， 依華聲公司之鑑定，固認上訴人之每一組產品價格742元中 ，生產成本為其中94%即697.48元，並認上訴人已完成備料 ，並有超出合約數量所需備料之情形，因認第二、三批訂單 之生產成本損害為7,044,548元（計算式：697.4810100＝ 7,044,548）。惟其所指生產成本乃包括零件成本32%、組裝 成本25%、管理成本11%、運輸成本5%、其他成本3%、稅金8% 、專利成本10%、稅後客觀利潤6%等項（見鑑定報告書附件 8-2）。而系爭二、三批貨經被上訴人通知停止生產，並未 完成組裝，而且關於大鋁管除已切割完畢3188個外，其餘鑑 定人所認列已備料之19336個則為尚未進行切割之大鋁管經 其評估所得之數目，此據鑑定證人洪振剛於本院準備程序到 庭供證明確（見本院更㈠審卷第1宗第151頁），且上訴人亦 不諱言其必支付專利費用始得組裝系爭拉桿組（見本院更㈠ 審卷第2宗第24頁上訴人辯論意旨狀所載）。易言之，上訴 人如未經專利人授權，則不得為該拉桿之組裝，而專利人進 雄公司既已通知被上訴人暫停進貨，上訴人亦未據組裝該專 利拉桿組，是上訴人就該二、三批未組裝之拉桿組自無上述 之專利成本費用之可言。是上訴人上開有關組裝成本25%、 運輸成本5%、專利成本10%、稅金成本8%、其他成本3%及稅 後客觀利潤5%，合計56%應予扣減。且上訴人之備料中可共 用其同意由其回收（吸收）者有298,530元，併應扣除，扣 除後上訴人之備料損害應為2,968,270元〈計算式：（7,044 ,548－298,530）×44%＝2,968,270元〉，上訴人依首揭說 明，於此範圍內請求被上訴人賠償其損害，為有理由，應予 准許。超出部分，其請求為無理由，應予駁回。又上訴人已 依約完成第一批貨之交易，並已銀貨兩訖，被上訴人且阻上 訴人生產第2、3批貨達九個月之久，於訴訟中再執詞其訂單 遭進雄公司取消，而請求上訴人賠償其損害，並主張與上金 額為抵銷，殊屬無據，不應准許。且本件上訴人只請求備料 之成本損害而獲准，其他利潤、稅金、運送各成本56%損害 則未獲准，即上訴人所請求者僅其損害賠償，而非給付該備 料之加工價值（對待給付代價），被上訴人仍為同時履行抗 辯，主張於其賠償上述金額後，上訴人應交付全部10,100組 拉桿配件給伊，為無理由。從而，上訴人之請求應予准許部 分，上訴人請求被上訴人給付，並自起訴狀繕本送達翌日起 即92年11月8日起加付法定遲延利息，為有理由，應予判准 ，並依兩造陳明，分別酌定相當之擔保金額為准予假執行及 免為假執行之宣告。此部分原審不察，為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴人就此部分之上訴為有理由，爰由本院予 以改判如上。上訴人之訴不應准許部分，原法院為其敗訴之 判決，依法尚無不合，上訴人就此部分之上訴為無理由，應 予駁回，上訴人就此部分所為假執行之聲請，亦無所附麗， 併駁回之。 二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德 法 官 楊熾光 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 Ａ