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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 99年度上國字第4號 上　訴　人　吳主誠 訴訟代理人　宋永祥律師 複　代理人　陳建三律師 　　　　　　張宏銘律師 被　上訴人　彰化縣政府 法定代理人　卓伯源 訴訟代理人　許燦奎律師 受　告　知 訴　訟　人　生豐營造工程有限公司 法定代理人　陳秀娥 訴訟代理人　黃順政 受　告　知 訴　訟　人　容泰工程顧問有限公司 法定代理人　劉希羿 訴訟代理人　陳宏銘 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月 12日臺灣彰化地方法院98年度國字第7號第一審判決提起上訴， ，本院於102年1月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾萬元，及 自民國九十八年十一月十八日起，至清償日止按年利率百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開 始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權 人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第11條第1項定有明文 。查上訴人於民國（下同）98年8月11日以被上訴人之公有 公共設施設置及管理有欠缺，致上訴人之權益受損為由，請 求被上訴人依國家賠償法第3條第1項規定予以賠償，經被上 訴人以98年9月25日府法制字第0000000000號函函覆拒絕國 家賠償等情，為兩造所不爭執，並有國家損害賠償請求書、 被上訴人上開函文暨拒絕賠償理由書附卷可稽，是上訴人提 起本件國家賠償之訴，核無不合。 二、本件被上訴人所屬水利資源局於96年8月間辦理「王功排水 護岸應急工程」（下稱系爭工程），而系爭工程之設計、監 造及承攬施作，被上訴人均依政府採購法之相關規定辦理， 並分別由容泰工程顧問有限公司（下稱容泰公司）及生豐營 造工程有限公司（下稱生豐公司）得標，即由容泰公司負責 設計、監造，由生豐公司承攬系爭工程。上訴人認為生豐公 司因系爭工程採用圍偃工法，方造成上訴人之坐落彰化縣○ ○鄉○○村○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地養殖場（下 稱系爭養殖場）內文蛤死亡之損害金額在新臺幣（下同）3 00 萬元以上，故上訴人所稱之損害，究竟是否因系爭工程 採用圍偃工法所造成？容泰公司及生豐公司應屬有法律上利 害關係之第三人，本件經原審判決上訴人所稱之損害與系爭 工程採用圍偃工法無關，而判決上訴人敗訴。嗣經上訴人提 起上訴，現由本院審理中，被上訴人於101年8月1日向本院 具狀依民事訴訟法第65條規定，將本件訴訟告知容泰公司及 生豐公司（見本院卷㈡81至83頁），而容泰公司及生豐公司 於本院審理中表明不參加本件訴訟（見本院卷㈡180、187頁 ），爰將容泰公司及生豐公司均列為本件受告知訴訟人，亦 一併敍明。 貳、實體部分： 甲、上訴人即原告主張： 一、本件王功排水溝為彰化縣之區域排水，該排水以防洪排水為 其主要功能，依地方制度法第19條第1項8款第1目至第3目之 規定，本件王功排水及其排水設施均為被上訴人所興建及管 理，被上訴人對此事實亦不爭執。又坐落彰化縣○○鄉○○ 村○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地養殖場即稱系爭養殖 場，均為上訴人於95年1月1日起向訴外人歐良正、歐良平、 歐陳玉華承租（見原審卷7、8頁原證2、9至11頁原證3，本 院卷㈢113至120頁上證23、124頁），面積依序為10,004.5 8 平方公尺、9,995.38平方公尺、10,000.98平方公尺、10, 000.34平方公尺、10,000.88平方公尺，合計50,002.16平方 公尺，並自95年間起，於前開土地經營養殖場養殖文蛤；又 前開系爭33地號養殖場土地正對王功排水溝涵洞出水口（為 經濟部水利署第四河川局《下稱第四河川局》管轄之鄉郊海 堤，土地管理機關為國有財產局）其間僅隔6米道路。 二、被上訴人所屬水利資源局於96年8月間辦理系爭工程，由生 豐公司承攬系爭工程。詎生豐公司未依圖分段施工，竟於施 工時一次將鋼板樁全面橫式豎立於王功排水溝橫切面，導致 施工期間王功排水溝內之流水全面遭該鋼板阻擋，完全無法 排水入海而發生無法排水之情形，被上訴人為王功排水溝之 管理機關，見王功排水溝已因系爭工程之不當施工而發生無 法排水之情形，竟未要求施工單位生豐公司改善，反任由王 功排水設施無法排水之欠缺繼續存在，被上訴人對王功排水 之公共設施顯已發生有管理不當之欠缺。 三、查系爭工程之施工，依法應依系爭工程之設計監造人容泰公 司之原先設計，先行直式區分水流為二，先行就其2分之1部 分做橫式切面之鋼板豎立，進行施工，嗣該2分之1部份工程 完工後，再就剩餘2分之1部分做橫式切面之鋼板豎立，再繼 續進行施工，以免水流遭阻塞而生損害；惟生豐公司未依正 當施工方法進行施工，卻偷工一次阻擋全面水流，因而導致 王功排水溝無法發揮其排水功能。嗣自96年8月7日起，大雨 不斷，系爭王功排水溝水位不斷升高，明顯有水流倒灌入道 路及附近養殖場之虞慮，惟被上訴人竟亦未即時要求生豐公 司將排水溝內全面阻擋水流之鋼板拔起或有其他任何引流之 處置，最後終至96年8月12日發生系爭王功排水溝內水流升 高至淹沒緊鄰之道路，並發生王功排水涵洞水流湍急，沖潰 上訴人所有系爭養殖場土堤，水流復持續由王功排水溝內流 出而淹沒上訴人所有系爭養殖場，導致上訴人所有系爭養殖 場內文蛤死亡之嚴重損害，共計損失高達300萬元以上。 四、被上訴人為整條王功排水溝之管理機關，雖系爭工程施工地 點為王功排水溝下游河段，然上游河段已因下游工程施工不 當而發生無法排水之欠缺，最終並因該無法排水之欠缺而發 生本件損害，被上訴人對系爭王功排水公共設施無法發揮排 水功能乙節顯存有管理欠缺之違誤，被上訴人對上訴人因其 前開管理欠缺所生之損害，依國家賠償法第3條第1項之規定 ，自應負損害賠償責任。再上訴人業於98年8月12日依法向 被上訴人請求國家賠償，但經被上訴人拒絕在案，上訴人因 而依法提起本件訴訟。 五、被上訴人就系爭工程之設置或管理確有欠缺： ㈠、生豐公司就系爭工程並未辦理變更設計，竟為圖施作方便 ，逕自變更鋼板樁施工方法。然被上訴人明知此事，卻仍 未予阻止，則被上訴人就系爭工程之設置或管理即有欠缺 ： ⒈查系爭工程原先規劃之方式於河道左、右岸分別打設鋼板 樁，作為垂直開挖之臨時檔土及外側檔水設施為施工之方 式，惟生豐公司為圖施作方便，竟未按契約圖說施作，逕 自變更原先之施作工法，改採全面阻隔式（圍偃工法）之 工法，以鋼板樁將王功排水溝之水道完全阻隔，僅另設置 依臨時水道，排水入海。惟查，被上訴人97.2.18簽呈載 明：「本案0k＋000~0k＋500左岸依設計打設位置為河道 內側，經設計監造單位容泰公司查明結果，…考量承包商 生豐公司96年7月17日（96）生王字第96009號函提臨時水 道計劃書，未經監造單位及本府完成核准程序，且又經監 造單位查明承包商未完全依契約圖說施作，該不符部分擬 於竣工結算時予以扣除。」（見本院卷㈠95頁上證14）。 益徵生豐公司就系爭工程之施工方法確有變更，而須經容 泰公司及被上訴人核准，始得依變更後工法施工（按：設 置臨時水道既須被上訴人核准，自屬變更工法）。然生豐 公司，就上開變更工法，未經容泰公司及被上訴人之核准 程序，且鋼板樁之設置，亦與契約施工規範不符，而遭被 上訴人政府政風室主張扣款。 ⒉次查，本件系爭工程第二期工程之承包商蓬進營造有限公 司（下稱蓬進公司）即依原契約工程圖說，以分段施工方 法，設置鋼板樁（見上訴人99.9.1準備一狀之照片7、8） ，足見系爭工程之承包商生豐公司以系爭工程施工困難為 由，未經核准即逕自變更工法，確有違失。況上訴人亦就 本案提出刑事告訴後，經彰化地檢署檢察官於96.10.8定 期履勘現場前，本案承包商生豐公司為脫免責任，急於將 鋼板樁拔除（按：生豐公司於96.8. 12水災後，曾將鋼板 樁拔除，待水退後，又回復施工，再以鋼板樁全面阻隔河 道）。益徵生豐公司就採圍偃之方式進行施工，確係與施 工圖說不符，並因而造成上訴人系爭養殖場之損失等情後 ，始於96.8.12日水災發生後隨即拔除鋼板樁，嗣後雖回 復施工，卻再於檢察官會同彰化縣政府漁業課、水利資源 局及監造單位容泰公司勘驗前再次拔除鋼板樁，以彌縫卸 責之情。 ⒊綜上，本件生豐公司違法變更系爭工程之施工方法，然被 上訴人未盡監督之責，予以適時之阻止，則被上訴人就系 爭工程之設置或管理即有欠缺。 ㈡、系爭工程經生豐公司變更施工方法後，以臨時排水道取代 原本王功排水溝之排水功能。然查，王功排水溝寬度為16 米，生豐公司僅以2.4米寬的臨時水道取代王功排水溝之 排水，其設計已有所不當，被上訴人竟予以同意變更，顯 有不當。且造成大雨來臨時，因臨時水道無法負荷排水， 以致於一直往上游倒灌，淹沒系爭上訴人養殖魚塭。從而 ，被上訴人就系爭工程之設計或管理即有所欠缺： ⒈查本案刑事案件偵查時，彰化地檢署檢察官於96.10.8至 現場勘驗，該日勘驗筆錄記載：「工程終點處有一臨時排 水道口，寬度約3米寬，現場丈量為240公分（即2.4米） 」（見彰化地檢署96他1618號偵查卷39頁）。 ⒉再查，系爭王功排水溝寬度為16米，此亦為生豐公司所自 承。又生豐公司為圖施作方面，捨棄原始設計圖所採取施 工法（即分成左右兩邊施作，只要以鋼板樁阻隔河道）， 而改以圍偃工法，以鋼板樁全部阻隔整條王功排水溝之排 水，而改以臨時水道排水，以如前述。然查依上開檢察署 之勘驗筆錄，臨時水道寬度僅2.4米，要取代原有王功排 水溝16米寬之排水，已非易事。何況在颱風豪雨來襲，排 水需求大增，難以該臨時水道排水。從而，於96.8.12颱 風來襲時，生豐公司並未先行將鋼板樁拔除以利排水，致 王功排水溝之河水向上游倒灌，漫過道路，淹末上訴人養 殖之魚塭。 ⒊從而，被上訴人同意生豐公司以全面阻隔王功排水溝，再 以臨時水道替代排水之施工方法，顯有不當。故被上訴人 就系爭工程之設置或管理即有所欠缺： ㈢、被上訴人明知生豐公司以圍偃工法全面阻隔水流，如遇大 水來襲，臨時水道無法負荷排水，應拔除圍偃鋼板樁排水 。然被上訴人竟未於颱風來臨前指示承包商拔除鋼板樁， 其就系爭工程之設置或管理即有欠缺： ⒈按生豐公司（96）生王字第000000號函說明載明：⑵經本 公司與鄰近漁塭養殖戶會議結果（如附件三）為，每月大 潮時，需拔除圍偃四天以提供沿岸漁塭抽排放海水。」（ 見上證1），而生豐公司並將該函送達被上訴人。 ⒉再查，生豐公司於變更鋼板樁施工方法後，雖設置臨時水 道排水，該臨時水道於大潮來臨時，無法負荷王功排水溝 排水所需，導致上游漁塭恐有淹水之虞，致生豐公司遂與 魚塭養殖戶達成協議，每月需拔除圍偃之鋼板，以供排水 （見上證1），而生豐公司並將此結論告知被上訴人。準 此，被上訴人自應了解，在颱風帶來狂風暴雨之情形下， 以全面隔絕水道之圍偃方式，水流無法藉由該臨時水道排 放入海。 ⒊綜上，被上訴人既明知上情，則於96.8.12颱風來臨前， 即應命生豐公司將鋼板樁拔除，以利排水。惟被上訴人竟 疏未於颱風來臨前，指示生豐公司拔除全面阻隔水流之鋼 板樁，則被上訴人就系爭工程之設置或管理即有欠缺。 ㈣、又96.8.10被上訴人所屬人員彰化縣政府農業局漁業課員 林宏柏曾至王功排水溝現場查看，已知悉臨時排水道無法 替代王功排水溝之排水，已造成河水從臨時水道溢出。且 當時颱風即將來襲，被上訴人自應通知生豐公司前拔除鋼 板樁，惟被上訴人遲至上訴人於96.8.12日向警察報案後 ，才要求生豐公司拔除鋼板樁，顯見被上訴人就系爭鋼板 樁設置或管理確有所欠缺： ⒈按林宏柏於彰化地檢署明確證稱：「（檢察官問：96.8. 10何時前往淹水養殖場？）答：當天我8點多接獲包商告 知有淹水，因隔天11日要舉辦漁火節，我只是在工程施工 處查看，我未到本案告訴人的養殖場查看，我是再養四地 號處勘查。」、「（檢察官問：情形如何？）答：我過去 時已經淹水，水應該是自工程臨時水道溢出。當天我約下 午1點半在工程起點處，與水資局及工程包商人員到場處 理淹水問題。因我怕停車場淹水隔天無法辦活動，工程人 員以怪手幫忙舀水。」、「（檢察官問：11、12日有無再 淹水？）答：11日沒有，但到下午開始下雨，之後因颱風 來所以漁火節取消，12日停車場變成汪洋一片。10日當天 天氣很好。」等語（見彰化地檢署96年度他字第1618號偵 查卷宗45頁，即上證3）。 ⒉再按被上訴人所屬之水資局水利工程課（主辦單位）人員 莊聖凱96.10.8於彰化地檢署證稱：「（檢察官問：如何 判斷拔幾支鋼板樁）答：水位達河道的七分滿需要全部拔 起來。」、「（檢察官問：提示林宏柏庭呈之照片編號1 ，是否水位高達七分滿?）答：如照片所示，應該有七分 滿水位了。」（上證7），是以，依上開被上訴人所屬人 員莊聖凱所證稱，96.8.12前水位早已漫過河道七分滿以 上，依規定即需立即將鋼板樁全部拔起。（見彰化地檢署 96年度他字第1618號偵查卷宗53頁，即上證七） ⒊承上，被上訴人之人員除已明知生豐公司所設置之臨時水 道，並無法應付大潮等大量排水需求。甚者，被上訴人之 人員於96.8.10更曾親至現場查看，發現該臨時水道於遇 大量排水需求時，根本無法發揮排水作用，才會導致在9 6.8.10天氣很好，沒有下雨的情況下，也造成淹水。準此 ，96.8.12梧提颱風來襲，勢將產生瞬間降下大雨之情形 ，如不拔除鋼板樁排水，必將導致更大規模淹水。惟被上 訴人竟未於96.8.12颱風來襲前，要求生豐公司將鋼板樁 全部拔除，導致颱風帶來之豐沛水量因收鋼板樁阻斷，而 無法藉王功排水溝排洩入海，而一直往上游倒灌（回堵） ，而上訴人之系爭養殖場又為左方高地水流涵洞出口處， 其水流於○○段○00地號排水溝之河道水位高漲後，即溢 過道路，淹至上訴人之系爭養殖場內，造成上訴人之龐大 損失。 ㈤、被上訴人辯稱：「本件系爭工程承包廠商生豐公司，認為 系爭工程因緊臨出海口之地緣關係，每天深受潮汐影響， 無法依現況地形施作，乃計畫承租養4及養6土地，作為臨 時移水引到以供原水流排出，而因於96年7月5日發函系爭 工程設計及監造單位容泰公司，容泰公司並於同年月17日 發函呈轉被上訴人敬邀相關單位辦理現場會勘，被上訴人 遂函轉所屬水利資源局會同○○鄉公所建設課、生豐公司 及容泰公司，於96年7月23日至現場實地勘查，經共同會 勘結果認為得以生豐公司以臨時抽檔排水及移水措施進行 系爭工程，此有容泰公司97年7月17日九六容工字第00000 00號函、被上訴人96年7月23日府水工字第0000000000號 函及被上訴人水利資源局96年7月23日工程會勘紀錄可按 。 」 云云。惟查： ⒈查系爭工程施作完成後，所施作之系爭第二期工程（按： 仍由容泰公司擔任設計監造單位），該工程施作位置地點 ，較系爭第一期工程更接近出海口，受潮汐漲退影響更大 。然該工程承包商蓬進公司，仍按原契約施工圖說，採用 「河道左、右岸分別打設鋼板樁」進行施工（見上證16） ，並未如同第一期工程（即系爭工程），採用圍偃工法進 行施作。益徵，系爭工程承包商生豐公司，係為圖施作方 便，逕自改變施工方法。 ⒉次查，生豐公司、容泰公司及被上訴人水利資源局人員雖 曾於96.7.23至現場會勘。然查，該次會議結論並無同意 生豐公司變更施工方法之記載，僅載明生豐公司如要變更 施工方法，需要符合一定規範，並檢附相關文件及完成一 定事項後，再呈送監造單位容泰公司核備。況被上訴人水 利資源局人員莊聖凱、林希文雖有到現場勘查，然兩人並 非水利資源局主管，亦無當場同意之權力。 ⒊再查。生豐公司於96.7.23會勘後，並未依上開會議結論 ，呈送相關資料送請監造單位及被上訴人核備，即逕自變 更施工方法，未按契約圖說施工。從而，被上訴人水利資 源局承辦人員於97.2.18之簽呈即載明：「本案0k＋000~0 k＋500左岸依設計打設位置為河道內側，經設計監造單位 容泰工程顧問有限公司查明結果，…考量承包商生豐營造 工程有限公司96年7月17日(96)生王字第00000號函提臨時 水道計劃書，未經監造單位及本府完成核准程序，且又經 監造單位查明承包商未完全依契約圖說施作，該不符部分 擬於竣工結算時予以扣除。」（見上證14）。且被上訴人 水利資源局97.2.18另份簽呈，更主張系爭工程驗收結算 時，除扣除鋼板樁跳設及未完全依照契約施作之金額1,5 90,311元外，另應向生豐公司請求懲罰性違約金3,276,1 30元（見上證20）。是以，依被上訴人水利資源局於97. 2.18兩份簽呈，明確表示承包商該變更工法，並未經送請 被上訴人同意核准。故將於結算時扣除鋼板樁樁跳設及未 完全依照契約施作金額1,590,311元外，並另向生豐公司 請求違約金3,276,130元。益徵，被上訴人水利資源局， 亦不認為該次會議結論即代表被上訴人同意變更施工方法 。 ⒋再查96.8.12梧提颱風侵襲之際，帶來豐沛之雨量，被上 訴人事前已明知臨時排水道無法替代王功排水溝之排水， 應命承包商拔除鋼板樁以利排水。惟被上訴人竟遲至98. 8.12上訴人報案後，才要求承包商拔除鋼板樁，造成河水 高漲，一直往上游倒灌，致淹沒上訴人之養殖場。 ⒌綜上，生豐公司並確實未經容泰公司及被上訴人同意核准 ，即擅自變更工法。故被上訴人稱：生豐公司變更施工方 法工法，已經容泰公司及被上訴人同意云云，並非事實。 又被上訴人未適時阻止，亦未於颱風來臨前，要求生豐公 司拔除鋼板樁，致上訴人養殖場遭淹沒。顯見被上訴人就 系爭工程之設置確有欠缺。 ㈥、又系爭涵洞之出口處即為被上訴人所管理之○○段第14號 排水溝，兩者相連，且兩者均係於民國70年代由政府填海 產生海埔新生地所產生。故系爭涵洞依經濟部水利署之函 文雖位於國有財產局管理之土地，然系爭涵洞既與被上訴 人管理之排水溝相連，顯見系爭涵洞係用於系爭養殖場東 南方高地之溝渠排水之用，故被上訴人就系爭涵洞匯入○ ○段○00地號排水溝之排水，自有管理之責。而被上訴人 竟於系爭工程以圍偃方式設置鋼板樁，將○○段第12地號 王功排水溝河面阻斷，造成位處上游之系爭涵洞及○○段 ○00地號排水溝之水，無法藉由○○段第12號王功排水溝 排放入海，致使淹沒入上訴人之養殖場。益徵被上訴人就 系爭工程之設置或管理，確有欠缺： ⒈○○段○00地號之王功排水溝為被上訴人管理，此亦為被 上訴人所自承。又第四河川局100.10.20水四管字第00000 0000000號函載明：「依據彰化縣二林地政事務所土地複 丈成果圖現勘結果如下：⒈彰化縣○○鄉○○段○○○○號 排水溝，為彰化縣政府管轄」等語，顯見本件第14地號排 水溝連接第12號王功排水溝之排水系統，確屬被上訴人所 管理，故被上訴人有維持該排水暢通之義務。 ⒉按上述第四河川局100.10.20水四管字第00000000000號函 雖稱：「○○段000地號及○○段0000地號交界涵洞，地 上設施為第四河川局管轄之○○市郊海堤，土地管理機關 為國有財產局。」云云。惟按系爭涵洞為於○○鄉○○段 ○○○○號與○○段0000地號交界，與○○段○00地號排水 溝，均係70年代政府興建海埔新生地時所產生（按系爭涵 洞位處之海堤係興建於76年間，詳上證18照片）。又系爭 涵洞既與被上訴人管理之第14地號排水溝相連，該涵洞之 排水亦經由第14號排水溝排水入海。故被上訴人就系爭涵 洞匯入○○段○00地號排水溝後之排水，自有管理之責。 ⒊再查，因被上訴人就系爭工程之設置不當，就生豐公司擅 自變更工法，改採全面圍偃工法，並未加以阻止，亦未要 求生豐公司於颱風來臨前，拔除鋼板樁。又上訴人之系爭 養殖場，確因○○段○00地號排水溝未能發揮排水功能， 大雨帶來之豐沛雨量，無法由宣洩入海，致使河道水位高 漲，而向低處之○○段第00地號道路溢出，並淹沒上訴人 之系爭養殖場。益徵被上訴人就系爭工程之設置或管理， 確有欠缺。 ㈦、又查生豐公司稱：系爭工程原先規劃之鋼板樁僅於河道上 插設一排鋼板樁，要在鋼板外面填土難以施作才變更施工 方法云云。惟查：系爭工程之設計方法就是採取於河道上 插兩排鋼板樁，並在中間填土，以隔絕河水，故生豐公司 上開所稱，實屬無據。退言之，系爭工程縱有所謂原始設 計不當致使難以施工之情形，然生豐公司如要變更施工方 法，也應變更為向系爭王功排水護岸工程第五期施作方式 ，留有一半水道（大約8米寬）可供排水（詳上訴人101. 7.23日民事準備七狀照片6-7所載）。惟查，生豐公司捨 棄上開方式，改以橫斷面以鋼板樁全面阻隔排水，卻僅以 2.4米臨時水道排水，其排水效果遠較第五期施工方法為 差。且被上訴人就上開不當之施工方法竟仍予以同意，顯 見，被上訴人就系爭工程之設置或管理有所欠缺，並造成 上訴人系爭養殖場淹水，即應負賠償之責。。 ㈧、綜上，被上訴人明知系爭工程之承包商生豐公司未按圖施 作，逕自變更鋼板樁之設置方式，竟未盡監督之責，適時 阻止外；被上訴人亦明知生豐公司以全面阻隔水流之圍偃 工法設置鋼板樁，如遇大水時應拔除鋼板樁以利排水，惟 被上訴人竟未盡監督之責，未指示承包商96.8.12颱風將 鋼板樁拔除，是以，被上訴人就系爭工程之設置或管理， 即有所欠缺。 六、被上訴人就系爭工程之設置或管理有欠缺，與上訴人之系爭 養殖場遭淹沒，確有因果關係： ㈠、本案系爭涵洞係上訴人所承租之魚塭之北側農地水溝唯一 排水出口，面對上訴人所承租之養殖場僅隔一條6米道路 ，本應藉○○○鄉○○段○○○○號之排水溝，連接○○段 第00地號之排水溝排水出海（見上訴人99.9.1民事準備一 狀之附圖一）。惟因被上訴人就系爭工程之設置有所欠缺 ，致使生豐公司未依圖分段施工，而將鋼板樁全面橫式豎 立於王功排水溝橫切面，於96.8.12颱風來襲時，該涵洞 因大雨不斷，持續排水入○○段○00地號之排水溝，但該 涵洞所排出之水，無法藉由○○段第12地號王功排水溝排 水入海（按：已遭鋼板樁橫切於河面阻隔），致使第14地 號排水溝之水面一直上升，並往上游倒灌，導致系爭涵洞 所流出之水流，漫過○○段第00地號之道路，淹至上訴人 之系爭養殖場（按：證人陳忠孝、沈峰穀均到庭證稱，上 訴人之系爭養殖場係遭第00地號水溝之河水淹及）。 ㈡、又生豐公司於96.8.12日下午拔除鋼板樁，嗣96.8.19王功 地區降雨量遠大於96.8.12日，惟96.8.19日上訴人之系爭 養殖場並未淹水，足見96.8.12之淹水確係出於生豐公司 未拔除鋼板樁之故（即圍偃施工所致），故被上訴人之損 害與被上訴人就系爭工程之設置或管理不當，有因果關係 ： ⒈查，依交通部中央氣象局96.10.25中象參字第000000000 函復原審法院附件之「96年8月份逐時雨量資料表」所示 （見上證8），96.8.12累積降雨量微47.5mm，而96.8.19 之降雨量為54mm，如以降雨量為本案淹水之原因，則96. 8.19之淹水情形勢必更為嚴重。 ⒉次查，因上訴人96.8.12上午養殖場已遭淹水，遂向彰化 縣警察局○○分局報案，被上訴人遂於98.8.12中午過後 ，才通知生豐公司將鋼板樁拔除，恢復王功排水溝之排水 功能，是以96.8.19之降雨量雖大於96.8.12，惟因王功排 水溝無系爭鋼板樁阻擋排水，上訴人之系爭養殖場即未有 淹水之情事。 ⒊綜上，96.8.19之降雨量為54mm，遠高於96.8.12之降雨量 47.5mm，然96.8.19卻未淹水，其主要原因在於系爭鋼板 樁已經拔除，致使王功排水溝得發揮排水功能。又96.8. 12系爭鋼板樁拔除後，淹水即開始消退，且96.8.19降雨 量大於96.8.12之降雨量，然96.8.19被上訴人之系爭養殖 場無淹水之情形，足證，本件淹水之損害，確係起因於系 爭鋼板樁設施不當，故被上訴人之損害與系爭鋼板樁設置 不當，即有因果關係。 ㈢、被上訴人雖辯稱：「本件上訴人之損害，應係屬不可抗力 之天災，再加上訴人對於系爭養殖場土堤之設置不當或過 低等因素所致」云云。惟查： ⒈王功地區96.8.19之降雨量為54mm大於96.8.12之降雨量， 然96.8.19並無淹水之情形，已如前述。是以，上訴人之 系爭養殖場遭淹沒，絕非降雨過大之天災所導致，而係因 被上訴人就系爭工程之設置欠缺所致。 ⒉再者，上訴人於養殖場旁設有高達20公分之土堤，被上訴 人所提出之照片亦足證被上訴人確有設置土堤。惟該土堤 並非用於阻擋○○段○00地號排水溝之河水，而○○段第 00排水溝之河水高漲，溢過六米之道路而流入淹沒系爭上 訴人養殖場（按：該路邊之土堤係用於人車往來安全，而 非用於擋水；且本案發生前，從未發生○○段第00排水溝 之河水高漲，溢過六米之道路而流入上訴人之系爭養殖場 之事）。顯見，被上訴人以上訴人土堤過低為由，認定上 訴人之損害，與被上訴人就系爭工程設置有欠缺無關，實 屬倒果為因。 ⒊綜上，本件確因被上訴人就系爭工程之設置有欠缺，致使 上訴人受有損害，故被上訴人上開所辯，並無理由。 ㈣、原判決稱：「原告所提之96年8月12日上午9時30分許系爭 工程施工處之照片所示，鋼板樁之內外水面均相同，足見 王功排水溝內之水流並未施設系爭工程之鋼板樁而被完全 阻斷，且仍能蓄含大量排水」云云。惟查： ⒈爭工程係於王功排水溝○○○鄉○○段第00地號）之中游 及下游分別設置兩排鋼板樁，兩處鋼板樁設置相隔約500 公尺（見上訴人民事準備五狀附圖四B段所示），又下游 鋼板樁至水門距離約50公尺（如附圖四A段所示）。 ⒉查96.8.12日上午8點30分前，因上訴人採圍偃工法施工， 以鋼板樁全面阻斷水流（即附圖四B段之前後兩端），致 使大雨來襲時，王功排水溝河水無法宣洩入海，往上游倒 灌，連綿至上游約2公里遠之上訴人之系爭養殖場淹沒， 上訴人見情況嚴重向警報案並及時拍照存證。是系爭養殖 場之淹沒，係出於是日（96年8月12日）上午8點30分之前 （即8點45分水門關閉前）鋼板樁全面阻隔王功排水溝之 水流所造成。此可由是日上午8時30分許，上訴人報警前 所拍攝之照片顯示：下游鋼板樁至水門間（如附圖四A段 ）並無明顯之積水（見上訴人民事準備五狀如照片2）。 此可由該照片觀之，當時水門管理員卓抄所騎乘機車仍在 現場準備關閉水門，凡此均足證是日上午8時45分水門關 閉前，斯時系爭排水溝之積水為施工段兩端之鋼板樁阻住 ，致A段並無積水可明。 ⒊又上開96年8月12日是日梧堤颱風來襲，又適逢大潮，故 水門於當日上午8點45分關閉，此情可由96.11.16鑫宇機 械有限公司所提之王功大排出海口八月份水門操作時間表 之記載可證（見上證19）。嗣後即上午九點前後雨勢加大 ，故A段之排水溝由原無積水之情形，於8時45分關閉水門 後原B段之積水溢出，而導致快速升高，致上午9點30分許 出現所謂「鋼板樁內外水位相同」之情形（即如照片1） 。其非謂水門於是日上午8時45分關閉後，始發生排水溝 回堵上游之情。凡此均可由上訴人早於上午8時45分水門 關閉前向警報案及拍攝照片等可明。是上訴人之系爭養殖 場被淹係早於是日上午8時45分水門關閉前均已被淹，自 難以事後即水門關閉後即9時30分所拍攝之照片（即如後 所附照1），指為「關閉水門」造成淹沒上訴人之系爭養 殖場。 ⒋綜上，本件施工河道之兩端鋼板樁間（即附圖四B段）及 其上游之河道，早在是上午8點30分前，既因被上訴人允 許生豐公司採圍偃工法施工，即以兩側之鋼板樁全面阻斷 水流，致使王功排水溝之河水回堵而積水至約2公里遠之 上訴人之系爭養殖場。其後8點45分關閉水門後，原B段之 積水陸續溢出為水門所阻，因而導致A段水位升高後，俟 稍後即上午9點半時始有出現所謂「鋼板樁內外水位相同 」之情形。然非謂兩段鋼板樁間（即附圖四B段）及上游 之積水，亦為關閉水門所致。是原審未明上開B段之積水 在先之時序，僅就事後即08時45分關閉水門後，A段約50 公尺之河道始路續積水之情，指為係「關閉水門」造成淹 水云云，並非事實。 ㈤、上訴人之系爭養殖場遭淹沒，係因被上訴人就系爭工程之 設置不當，而未能保持上訴人所管理之彰化縣○○鄉○○ 段○○○號、第00號之排水溝暢通，故96年8月12日大雨來 臨時，河道水位高漲，往上游倒灌，致使系爭涵洞之水流 無法宣洩，而溢過河道及○○段第00地號道路，淹至上訴 人之系爭養殖場。故上訴人所受之損害，實與系爭涵洞之 設置或管理無涉： ⒈查上訴人99.9.1民事準備一狀附圖二所示彰化縣○○鄉○ ○段高地之溝渠，均經系爭涵洞排入彰化縣○○鄉○○段 ○○○號之排水溝，再連接同段第12地號之王功排水溝排水 入海。惟因系爭工程之承包商生豐公司未依契約圖說施作 ，逕自變更施工方法，改採全面阻隔式（圍偃工法），以 鋼板樁阻斷水流。從而，96.8.12梧提颱風來襲，挾帶大 量降雨。而被上訴人為系爭工程之設置管理機關，亦為○ ○段第00號排水溝之管理機關（詳參上述經濟部水利署第 四河川局100.10.20水管字第0000000000號函），明知系 爭工程以鋼板樁阻隔水流，於大雨來臨時，根本無法負荷 排水，竟未適時阻止承包商以圍偃工法施作，亦未於96. 8.12颱風來臨前夕要求承包商立即拔除鋼板樁以利排水， 導致系爭王功排水溝積水一直往上游（即○○段○00地號 排水溝）倒灌。導致系爭涵洞之水流無法藉由○○段○00 地號排水溝宣洩，漫過○○段第00號道路，淹沒上訴人所 承租之系爭彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號 養殖場。 ⒉又被上訴人雖一再辯稱，系爭○○段○00地號排水溝非伊 所管理云云。惟查，系爭○○段○00地號排水溝之土地謄 本明確記載係由被上訴人所管理，故被上訴人上開所辯， 洵屬無據。 ⒊況查，系爭涵洞自76年設置至今已達25年，均藉由系爭○ ○段○00地號排水溝排水入海，除本次因被上訴人就系爭 工程設置之不當，導致河水倒灌，溢入上訴人系爭養殖場 外，並未有任何淹水情形（按：拔除鋼板樁後，96.8.19 雨量更大，亦未淹水）。益徵，本件被上訴人所受之損害 ，與系爭涵洞之設置無涉管理無涉。 ⒋從而，上訴人之系爭養殖場遭淹沒，係因被上訴人就系爭 工程以鋼板樁全面阻隔水流之設置或管理不當，致被上訴 人所管理之○○段○00地號、第00地號排水溝無法發揮排 水效果，導致水流往上游倒灌，致使涵洞之水流溢過道路 ，淹入上訴人之系爭養殖場。從而，與系爭涵洞之設置管 理無涉。 ㈥、被上訴人於101年8月1日聲請狀第二點所述：系爭工程地 面高程差為2.04，比上訴人養殖場地面高程差為2.109， 地勢較為低；再觀諸與上訴人養殖場相鄰之部分養殖場， 其地面高程差亦只有2.08、2.09及2.10，均比上訴人之養 殖場地勢低；再參諸距離系爭工程較近之部分養殖場，其 地面高程差亦只有1.90、1.92至1.95及2.01至2.10不等。 經比對上訴高程差得知，無論系爭工程附近之養殖場之地 面高程差，都比上訴人系爭養殖場低，基於水往低處流原 理，理應這些地勢較低之養殖場會先淹水，然為何這些地 勢較低之養殖場均未淹水，而唯獨地勢較高之上訴人之系 爭養殖場淹水，顯見，上訴人之系爭養殖場淹水與系爭工 程採圍偃工法或設施鋼板樁無關云云；惟查，被上訴人上 開所述，顯有未慮及上訴人系爭養殖場之東側有「涵洞排 水溝」流○○○鄉○○段「第00地號排水溝」之情形，致 有上開錯誤之陳述： ⒈首按上訴人之系爭養殖場所毗鄰即彰化縣○○鄉○○段○ ○○○○號排水溝」係由南向北流，再轉注入同段第00地號 王功排水溝而注入大海。而上訴人上開魚塭東側（即00 地號排水溝護岸之東側）農地之溝渠，均匯集至由東向 西之系爭「涵洞排水溝」，而該由東向西之「涵洞排水 溝」之流水，即經由「涵洞」注入前揭由南向北之「第 00地號排水溝」轉排水入海（見附圖二，其中紅色部分 為涵洞排水溝之水流方向，藍色部分為第00地號排水溝 之水流方向）。 ⒉而本件事因（即河水注入上訴人之系爭養殖場內），係出 於上訴人彰化縣政府所施設管理之系爭工程採圍偃工法， 使系爭王功排水溝予以「圍偃」，致在颱風帶來豐沛雨量 下無法排出，河水因而向上游倒灌回堵，往上游延至上開 「第14地號排水溝」造成河面高漲，排水溝之水面臨界護 岸之高度。斯時上訴人魚塭東側之「涵洞排水溝」於匯集 溝渠之水量后，經由涵洞由東向西「注入」上開水面將臨 界護岸由南向北流之「第00地號排水溝」時，兩條河水因 形成90°之直角沖擊，而產生由東而西之「頂托作用」（ 見上證21）使上開水面臨界護岸之「第00地號排水溝」河 水越過西側之護岸，而淹入西側毗鄰之上訴人魚塭內。此 為本件事發當時「第00地號排水溝」水逾越西側護岸淹入 上訴人之系爭養殖場之原因。 ⒊職是，本件上訴人之系爭養殖場淹水，係出系爭王功排水 溝工程，於施工時不當更改採「圍偃工法」，因而造成無 法排水，使溝內之河水無法渲淹，回堵至上游之「第00地 號排水溝」，造成該排水溝河水高漲使水面將臨界護岸。 嗣於上開「涵洞排水溝」之河水注入時，因注入之沖擊及 轉角之「頂托」，造成「第00地號排水溝」內之河水被「 托高」逾越護岸，直接流入毗連之上訴人之系爭養殖場內 。此情誠係出於上訴人之系爭養殖場，為兩條排水溝交會 所在處，因流水注入「頂托」，使河面之水溢出護岸，而 淹入上訴人之系爭養殖場內所致。並非如被上訴人所言單 純之「地面高、低度」之問題。從而，被上訴人以所謂其 他地勢較低魚塭未淹水，而稱上訴人之系爭養殖場淹水與 鋼板樁採圍偃工法無涉云云，洵屬無據。 ㈦、證人陳忠孝於101.12.19本院審理時，雖證稱伊係看到路 面的水流入上訴人之系爭養殖場云云。惟查： ⒈證人陳忠孝於本案即96年08月水災後，應彰化地檢署96. 10.8偵訊時具結證稱：「（檢察官問：96.8.12到30至34 地號是否均淹水）答：是。」、「（檢察官問：水是否自 南北向之排水溝漫淹至路面而流入養殖場？）答：是。」 等語在卷（見彰化地檢署96年度他字第1618號偵查卷42、 43頁，同旨見本院卷㈢72、73頁上證22）。 ⒉是證人陳忠孝於本件水災發生之時不及2個月時，即10月 8日記憶猶新時應彰化地檢署時，就本件事發時已明確證 述「水是從南北向之排水溝漫淹至路面而流入養殖場」乙 節明確。足見證人陳忠孝於水災發生時有到上訴人之系爭 養殖場現場觀察，而上訴人之系爭養殖場確係因南北向之 排水溝（即第14地號排水溝）滿溢（頂托作用），淹至路 面而流入上訴人之系爭養殖場。本案水災係發生於00年0 月00日，而證人陳忠孝於96年10月8日接受彰化地檢署檢 察官偵訊，離本案水災發生時間點尚不到2個月，其記憶 猶新，故該時之陳述應與事實相符。 ⒊此事雖隔5年，即證人陳忠孝日前於本院審理時亦同稱： 「伊係看到路面的水流入上訴人之系爭養殖場」等語，此 與前揭其在彰化地檢署結證時所稱：「水是自南北向之排 水溝煙漫至路面而漫溢養殖場」之語情節相符。足見本件 水災發生時，確有大量之水經由路面注入上訴人之系爭養 殖場，應屬無疑。雖證人陳忠孝於本院審時亦有供稱：伊 只是看到路面的水流入上訴人之系爭養殖場，其他不清楚 之語。核其真意亦僅就何因造成「大量之水，淹上路面」 表示不清楚而已。此參酌本院101.12.19審理時，距離本 案發生已逾五年，故證人陳忠孝就何因造成水淹路面之情 ，應係記憶模糊所致，而有「不清楚」之語。惟本件確係 因排水溝無法排水回堵，加上支流涵管來水頂托，使近滿 水位之排水溝之水，被頂托上溢至道路而注入上訴人之系 爭養殖場內，詳如前述。是證人事隔5年表示記憶不清楚 部分，亦無礙其偵查中之證述及本案事實之認定，併此敍 明。 ⒋因此，依證人陳忠孝於檢察官偵查中及本院審理所證述， 可知本件確係前揭排水溝之水溢淹上道路後注入上訴人之 養殖場內，造成損害。被上訴人就系爭工程之設置或管理 確有所不當，致使王功排水溝之河水，倒灌至系爭第14地 號排水溝（即南北向之排水溝），滿溢過路面，流入上訴 人之系爭養殖場內，造成上訴人受有極大的損害。 ㈧、上訴人就系爭涵洞匯入○○段○00地號排水溝之排水，有 管理之責，且被上訴人就系爭工程設置或管理亦有所不當 ，已如前述。被上訴人就系爭工程鋼板樁設置不當，致使 ○○段○00地號排水溝之河水，無法宣洩入海，河道水位 高漲，向低處○○段第00地號道路溢出，並淹沒上訴人之 系爭養殖場，故被上訴人就系爭工程設置或管理之欠缺與 上訴人之系爭養殖場淹沒，自有因果關係。 ㈨、綜上，被上訴人就系爭工程之設置或管理確有欠缺，且系 爭工程設置或管理之欠缺，與上訴人系爭之養殖場遭淹沒 受有損害間，確有因果關係。 七、上訴人因被上訴人就系爭工程設置或管理不當，受有300萬 元以上之損害，且上訴人並無所謂與有過失之情形： ㈠、按行政院農業委員會（下稱農委會）水產試驗所之回函， 依該所90年度之工作報告「不同文蛤養殖模式生產營運績 效評估」調查的結果，文蛤之平均養成期為12.8個月，且 沿海養殖文蛤之魚塭平均收益為78.41萬元/公頃。經查， 上訴人所承租之養殖場面積為5公頃，依上開調查報告， 如上訴人養殖之文蛤能正常收穫，上訴人之總收益應為 392.05萬元（計算式：78.41×5＝392.05）。惟上訴人之 養殖場所養殖之文蛤，因被上訴人就系爭工程設置不當， 致使該文蛤遭淹沒而死亡，故上訴人受有不能收穫文蛤之 損害即為392.05萬元（見本院卷㈠157至164頁農委會水產 試驗所99.10.30農水試海字第0000000000號函文）。 ㈡、再者，又上訴人94年度出售文蛤之收益為5,266,124元、 95年度出售文蛤之收益為3,808,840元，已如歷次書狀所 載。衡諸常情，上訴人94年度、95年度養殖文蛤之收入均 遠高於300萬元，96年度之養殖文蛤之收入亦應超出300萬 元（見上證16單據）。 ㈢、綜上，不論從上訴人於本事件發生前之實際出售文蛤所得 ，抑或依上述農委會水產養殖所之調查評估結果所載，上 訴人每年養殖文蛤之收益，均超過300萬元。從而，被上 訴人系爭工程設置之過失，致使上訴人之系爭養殖場遭淹 沒，所養殖之文蛤死亡而無法收成，實受有超過300萬元 之損害至明。是以，上訴人僅就其中300萬元為請求，實 有理由。 ㈣、被上訴人辯稱：「上訴人在發現文蛤浮起來未死亡前，能 適時採取必要措施（例如緊急採收文蛤或適時補充海水以 增加養殖場海水之鹹度），損害應不會發生或擴大，詎上 訴人竟捨此不由，故上訴人對於其損害之發生或擴大應與 有過失。」云云。惟查：文蛤需再一定鹹度之海水下始能 生存，文蛤因生存環境注入大量淡水，致使文蛤浮起來後 ，即已瀕臨死亡，並無法再以補充海水予以補救。再者， 文蛤浮起來以後，既已頻臨死亡，縱然予以採收，仍會立 即死亡。故被上訴人上開所稱，上訴人未採取立即補救措 施，有所謂與有過失云云，並非事實。 ㈤、再者，證人陳忠孝雖稱：上訴人之系爭養殖場之土堤較鄰 近養殖場為低云云。然查，上訴人之系爭養殖場之土堤， 並非用以防止王功排水溝河水倒灌之用。再者，上訴人之 系爭養殖場，確係因王功排水溝河水倒灌，致使第14地號 排水溝之水位已經升高，系爭涵洞之水又湧入第14地號排 水溝，造成頂托作用，而衝過土堤，漫淹入上訴人之系爭 養殖場。故上訴人並無所謂與有過失 ㈥、末按「當事人已證明有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 。」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。退言之，縱本 院認為上訴人無法證明數額，然請本院審酌上訴人確因被 上訴人就系爭工程設置有欠缺，而受有損害，而依上開法 文定被上訴人應賠償之數額。 八、爰依國家賠償法第3條第1項被上訴人就系爭工程之設置或管 理確有欠缺之規定，聲明請求「⑴被上訴人應給付上訴人3 00萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年11月18日 起至清償日止按年利率5%計算之利息。⑵訴訟費用由被上訴 人負擔。⑶願供擔保，請准為假執行之宣告。」。原審判決 駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。上訴聲明「⑴ 原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀 繕本送達被上訴人之翌日即98年11月18日起至清償日止按年 利率5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。⑷願供擔保，請准為假執行之宣告。」。 乙、被上訴人即被告則以： 一、按國家賠償法第3條第1項規定所謂「公有公共設施」，係指 已經設置完成、驗收合格、且已開始供公眾使用者，始足當 之，如僅係在施工建造中，尚未完成以供公務或公眾使用者 ，既不成其為設施，自無國家賠償法第3條第1項適用之餘地 （參照最高法院81年度台上字第183號判決意旨）。查本件 系爭工程係被上訴人依政府採購法之相關規定辦理公開招標 ，並依法發包予得標廠商生豐公司承攬施作，開工日期為9 6年6月25日、實際竣工日期為96年11月30日、驗收合格日期 為97年03月24日。而上訴人所主張本件損害發生日期為96年 8月間，顯係在系爭工程施工期間，故系爭工程應屬尚在施 工建造中，尚未設置完成之工程，故當非屬已經設置完成、 驗收合格、且已開始供公眾使用之設施，依前揭最高法院判 決之意旨，應無國家賠償法第3條第1項適用之餘地。 二、次按國家賠償法第3條第1項規定，公有公共設施侵權行為之 成立要件為：①須公有（或公役地）之公共設施。②須該公 共設施之設置或管理有欠缺。③須人民之生命、身體或財產 受有損害。④須該項損害與公共設施之設置或管理之欠缺具 有相當因果關係。若公共設施之安全性無虞，且損害之發生 純粹係因不可抗力所致，而與公共設施之設置或管理，並無 相當因果關係時，即與國家賠償之要件不符。復按損害賠償 之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且二者之間， 具有相當因果關係為成立要件。而所謂「相當因果關係」， 係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即生此損 害者，是為有因果關係；無此行為，必不生此種損害，有此 行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係（參照最高法 院48年度台上字第481號裁判意旨）。查本件上訴人之損害 應屬天災所造成，與生豐公司就系爭工程之施工是否有不當 ，並無相當因果關係，業經彰化地檢署檢察官96年度偵字第 9480號為不起訴處分，並經台灣高等法院台中分院檢察署97 年度上聲議字第225號處分書駁回上訴人再議在案，茲臚列 其理由如下： ㈠、觀諸96年8月12日上午9時30分施工處照片，鋼板樁之內外 水面高度均相同，足見水流並未因插有鋼板樁而被阻斷 （當時鋼板樁已經拔除一半），該施工處仍能蓄涵大量排 水，並不因排水溝插有鋼板樁而導致王功排水溝蓄水之容 量變小，水門打開時，將鋼板樁全部拔除能使水流更順暢 地排入海中，水門緊閉時，拔除鋼板樁並無法阻止淹水之 情形發生。再參諸上訴人係於96年8月12日（即農曆6月3 0日，依當日潮汐表，上午9時至11時為漲潮）「早上9時 10分許」至王功派出所報稱養殖場淹水，斯時正值大雨及 大潮交集之時，陸地降雨過量，又適逢大潮，是造成上訴 人所有系爭養殖場淹水之原因，故縱然將鋼板樁全部拔除 ，亦仍會淹水。 ㈡、復查，上訴人之系爭養殖場距離施工地點至少在六百公尺 遠，而緊鄰施工處之養87、養66、養45養殖場，均未有淹 水現象（養4、養6並非養殖場），臨南北向排水溝之養16 至養29養殖場，亦均未有淹水現象，獨獨上訴人之系爭養 殖場淹水，足見上訴人所有系爭養殖場係因地勢較低漥， 再適逢此次大雨及大潮，致水流無法排出海外，排水溝之 蓄涵排水之容量亦不足，因而流入上訴人地勢較低漥之系 爭養殖場，故上訴人之損害應屬天災所造成，與系爭工程 所採圍堰工法施工，並無相當因果關係。 ㈢、從而，上訴人之損害，既屬不可抗力之天災所致，與系爭 工程之施工，並無相當因果關係，依前揭之說明，自不符 合國家賠償第3條第1項之規定。 三、被上訴人就系爭工程之設置或管理並無欠缺： ㈠、查系爭工程承包商生豐公司認為系爭工程因緊臨出海口之 地緣關係，每天深受潮汐影響，無法依現況地形施作，乃 計畫承租養4及養6土地，作為臨時移水引道以供原水流排 出，因而於96年7月5日發函系爭工程設計及監造單位容泰 公司，該公司並於同年月17日發函呈轉被上訴人敬邀相關 單位辦理現場會勘，被上訴人遂函轉所屬水利資源局會同 ○○鄉公所建設課、生豐公司及容泰公司，於96年7月23 日至現場實地勘查，經共同會勘結果認為得以生豐公司所 提之以臨時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，此有容泰 公司96年7月17日九六容工字第0000000號函、彰化縣政府 96 年07月23日府水工字第0000000000號函及彰化縣水利 資源局96年07月23日工程會勘記錄可按（詳見彰化地檢署 96年他字第1618號偵查卷16至18頁），由此堪認生豐公司 於附圖所示Ａ及Ｂ部分設置鋼板樁，Ａ、Ｂ兩處相隔約五 百公尺，Ａ及Ｂ處各設兩排鋼板樁全面橫式豎立於王功排 水溝，藉以阻斷水流及潮汐，以利生豐公司在此區間，進 行清理淤泥及拓寬工程，同時0生豐公司亦利用所承租養 4及養6地號之土地，在Ａ、Ｃ與Ｂ、Ｂ１之間，開闢施設 一條臨時移水道，以供原水流排出，所採取之圍堰工法， 係考量地形地貌及潮汐等因素，並經被上訴人及容泰公司 等相關單位共同會勘所認可，足見生豐公司就系爭工程所 採取之施工方法並無不當，且被上訴人就系爭工程之設置 或管理，亦應無任何缺失，故上訴人以被上訴人未對生豐 公司所採圍堰工法為適當處理，而主張被上訴人對系爭工 程之設置有欠缺，於法無據。 ㈡、再查，被上訴人水利資源局97年2月18日綜簽三（詳見上 證20）有關施工期間鋼板樁打設之相關問題，詳參監造單 位容泰公司於96年12月25日九六容工字第0000000號函說 明二、「經查本案主體工程為河道兩側之混凝土護岸施工 ，由於該河段左岸為養殖魚塭，為避免採自然開挖施工範 圍過大，影響左岸既有魚塭設施；另兩岸臨河道側須予圍 水，以利護岸施作，因此本工程設計在左、右岸分別打設 鋼板樁，作為垂直開挖之臨時擋土及外側擋水設施，並繪 製施工示意圖以作為該工項工程估價之依據。茲因廠商於 施工前對於前述擋土及擋移水措施另提施工構想，由於該 工項係屬假設工程之臨時性設施，於工程完工後需予拔除 ，無關主體工程。因此在符合營造施工環境及施工安全之 設計原則下，應可作局部調整，無需辦理變更設計…依會 勘結論，本工程臨時擋土及擋水設施之鋼板樁打設費用， 依實作計價，施工廠商並應檢附實作施工相片，以作為計 價之依據」（見本院卷㈡42、43頁被上證7、容泰公司函 ）即明，故本件系爭工項之工程既以實作數量，作為結算 計價之依據，對於未施作工項工程部分，被上訴人理當予 以扣除該款項。至於罰款部分，被上訴人擬予以罰款3,2 76,130元，然承攬廠商不服，嗣經行政院公共工程委員會 （下稱工程會）履約爭議調解建議：彰化縣政府應給付承 攬廠商鋼板樁打設及拔除工程結算款796,067元且不再扣 罰減價之懲罰性違約金3,276,130元（詳見被上證8－工程 會函），嗣經被上訴人簽奉核依接受工程會上開調解之建 議（見被上證9－被上訴人簽稿會核單等），故上訴人以 生豐公司擅自變更施工方法為由，而指稱被上訴人就系爭 工程之設置或管理有缺失等指述，顯然與事實不符。 ㈢、再查，容泰公司於案發後第二天即96年8月14日至上訴人 系爭養殖場東側之「涵洞及排水溝」所拍攝照片（見被上 證12、照片）得知，該涵洞及所注入排水溝附近雜草非常 茂盛，並無流水牽引伏倒之痕跡，亦無任何漂浮物沾黏其 上，相較於上訴人之系爭養殖場土堤之雜草枯萎又稀疏， 足證並非系爭涵洞出水口湧出排入第14地號排水溝河水越 過西側之護岸，而淹入上訴人系爭養殖場，故上訴人陳稱 「涵洞排水溝於匯集溝之水量后，經由涵洞由東向西注入 由南向北流之第14地號排水溝時，兩條河水因形成90度之 直角沖擊，而產生由東而西之頂托作用，使第14地號排水 溝河水越過西側之護岸，而淹入毗鄰之上訴人之系爭養殖 場內」等情，顯然與事實不符。否則，短短2天（96年8月 12日至96年8月14日）該涵洞及排水溝附近雜草，不可能 如此茂盛，更不可能如此潔淨翠綠。 四、上訴人養殖場淹水，與本件系爭工程採圍堰工法無關： ㈠、查王功排水系統與○○海埔地養殖區排水系統，係分屬不 同集排水流域，換言之，兩者既係分屬不同集排水系統， 王功排水系統水理應不會漫溢進入○○海埔地養殖區內（ 見外放本院卷之容泰公司於101年9月26日答辯證據狀被證 1至被證4）。而本件系爭工程係位於王功排水集水範圍內 ，與上訴人系爭養殖場，係位於○○海埔地養殖區排水系 統內，兩者係分屬不同集排水流域，因此王功排水系統水 理應不會漫溢進入○○海埔地養殖區內，故上訴人系爭漁 塭淹水，應與系爭工程之施工方法無關。 ㈡、再參諸容泰公司所提出答辯證據狀之被證8得知，王功排 水改善工程第二期至第四期工程，與本件系爭工程，都是 採取圍堰工法以及施設移水道方式施作，然第二期至第四 期工程並未因採取圍堰工法施作而造成附近漁塭淹水，此 益足徵上訴人系爭漁塭淹水與本件系爭工程採取圍堰工法 無關。 ㈢、復查，系爭工程地面高程差為2.04，比上訴人養殖場地面 高程差為2.109，地勢較為低；再觀諸與上訴人養殖場相 臨之部分養殖場，其地面高程差亦只有2.08、2.09及2.1 0，均比上訴人之系爭養殖場地勢低；再參諸距離系爭工 程較近之部分養殖場，其地面高程差亦只有1.90、1.92至 1.95及2.01至2.10不等（詳見附卷：至成測量有限公司《 下稱至成公司》高程差測量成果圖）。經比對上述高程差 得知，無論系爭工程附近之養殖場，抑或係緊臨上訴人養 殖場之其他養殖場，大部分養殖場之地面高程差，都比上 訴人之系爭養殖場低，基於水往低處流原理，理應這些地 勢較低之養殖場會先淹水，然為何這些地勢較低之養殖場 均未淹水，而唯獨地面高程差較高之上訴人之系爭養殖場 淹水，由此顯見，上訴人之系爭養殖場淹水與系爭工程採 圍堰工法或施設鋼板樁無關。 ㈣、再觀諸96年8月12日外潮位與當日降雨（見被上證13、芳 苑站潮位記錄表及草湖站降雨量表）情形：依據彰化縣芳 苑潮位站逐時潮位記錄及潮位統計月報表得知，96年8月 12日上午7時開始漲潮，最大高潮位EL2.4m發生在上午10 時30分，爾後開始退潮。復依據中央氣象局草湖站雨量站 資料，96年8月12日自上午7時起開始降雨，降雨量均集中 在上午8時至10時。因上午7時逐時降雨量只有6.5mm，不 可能造成淹水，故上訴人聲稱其系爭養殖場在早上7點多 就淹水，顯與事實不符。由上列分析得知，防潮閘門至遲 應在當日上午8時至9時之間關閉，以免海水倒灌。當防潮 閘門關閉後，王功排水溝之內水當然無法外排，適逢逐時 累積雨量又均集中在當日上午8時至10時，並分別降下21 mm至48mm大雨，上游地區大量水體匯入王功排水溝後無法 外排，當然造成下游之非養殖區即滯洪區及低窪地區漫溢 蓄淹之現象。再參諸上訴人於96年8月12日在系爭工程施 工處所拍攝照片（見被上證14－照片）得知，無論係滯洪 區水位、或係王功排水溝內、外水位，均高過並淹沒王功 排水溝堤岸，顯見淹水與系爭工程所採取圍堰工法無關。 否則，為何滯洪區水位及王功排水溝內、外水位之高度均 相同，且均高過並淹沒王功排水溝堤岸，換言之，當天因 適逢大潮及大雨交集，一旦防潮閘門關閉後，勢必造成下 游之非養殖區即滯洪區及低窪地區漫溢蓄淹之現象，此應 屬天災。 ㈤、再對比96年8月19日聖帕強烈颱風來襲（按：亦係本件系 爭工程施工期間），依草湖站雨量紀錄其最大時雨量54m m/hr及總降雨量278.5mm，均高於96年8月12日最大時雨量 48mm/hr及總降雨量164.5mm。復依○○潮位站逐時潮位記 錄得知，強烈颱風聖帕降雨時間集中在96年8月19日5時至 14時之間，該時間區間內正逢退潮，防潮閘門應已開啟， 王功排水溝之內水得以排出，故當時該地區並未有淹水現 象。反觀96年8月12日上午9時至11時正逢漲潮，防潮閘門 應已關閉，王功排水溝之內水當然無法排出，逐時累積雨 量又集中在上午8時至10時之間，上游地區大量水體匯入 王功排水溝後無法外排，方造成下游之非養殖區即滯洪區 及低窪地區漫溢蓄淹之現象。足見本件系爭工程所採取圍 堰工法，並未造成妨礙排洪，否則，96年8月19日為何未 造成附近漁塭淹水，故上訴人指稱係因系爭工程採取圍堰 之施工方法，方造成其系爭養殖場淹水，顯與事實不符。 ㈥、流入上訴人養殖場的水，應係路面之雨水，並非係從14號 水溝漫溢而流入上訴人養殖場： ⒈依上訴人99年10月13日所提出之準備二暨調查證據聲請狀 附件二照片即本院卷㈠150頁至152頁之照片顯示，水都是 從道路之路面雨水流入上訴人養殖場，並非係從14號水溝 漫溢而流入上訴人養殖場。 ⒉再證諸證人即當天陪同上訴人至現場勘查之王功派出所員 警陳忠孝於本院101年12月19日之證述：「（請求確認96 年8月12日到達上訴人養殖場的現況，是否如上訴人99年 10月13日所提出之準備二暨調查證據聲請狀附件二、三、 四、五的情形？《法官提示本院卷㈠150至152頁》，答： 是）」、「（請確認是否親眼目睹水是從旁邊14號水溝漫 溢路面再流入上訴人養殖場？或是只看到路面的水流入上 訴人養殖場？）答：我只看到路面的水流入上訴人魚塭」 、「（上開所證與地檢署具結所證不同，何者屬實？）答 ：應是現在所述才是真實」等語。顯見不論上訴人在案發 當天所拍攝之照片及當天陪同上訴人至現場勘查之王功派 出所員警陳忠孝之證述，都顯示水是從路面之雨水流入土 堤設置不當或過低之上訴人養殖場，並非係從14號水溝漫 溢路面再流入上訴人養殖場。基於證人陳忠孝上開證述， 特此補充及更正先前之陳述如上。且由證人陳忠孝上開證 述，益證為何唯獨上訴人之系爭養殖場淹水，而其他地面 高程比上訴人之系爭養殖場低之養殖場並未淹水之緣故。 ㈦、緣王功排水系統下游沿海地區地勢低窪，受外潮嚴重影響 ，現況排水出口處，設有防潮閘門（按：系爭水閘門係由 被上訴人於95年間委由彰化縣○○鄉公所管理維護，○○ 鄉公所於95年12月30日起至96年12月29日止與鑫宇機械有 限公司《下稱鑫宇公司》訂立勞務契約書，而卓抄係為鑫 宇公司所並聘用之水閘門管理人員，見被上證15），以防 止每日兩次漲潮時海水倒灌，故於每日漲潮期間，必須關 閉出海口處防潮閘門，以阻止海水倒灌。然防潮閘門一關 閉，連帶造成內水無法排出，此時倘若天晴無雨，上游無 水匯入排水出口段，則下游地區即無漫溢蓄淹之情形；惟 倘若適逢颱風、暴雨，上游地區大量水體匯入，此時因出 海口之防潮閘門已關閉，王功排水溝之內水當無法排出， 勢必造成漫溢蓄淹下游非養殖區即滯洪區及低窪地區（詳 見監造公司容泰公司於101年9月26日答辯證據狀被證一王 功排水系統及相關鄰近設施圖）。換言之，當王功排水溝 出海口防潮閘門一關閉，王功排水溝之內水當然無法外排 ，此時如適逢下大雨，上游地區大量水體匯入王功排水溝 後，勢必造成漫溢蓄淹下游非養殖區即滯洪區及低窪地區 。至於距離本件系爭工程施工處約二公里，且地面高程又 較高之上訴人養殖場，並無任何證據顯示水是從14號排水 溝漫溢至路面後再淹入上訴人之系爭養殖場。 ㈧、綜上，上訴人指稱其養殖場淹水，應係大潮及大雨交集， 再加上訴人之系爭養殖場土堤設置不當或過低所致，由此 足徵上訴人所稱其系爭養殖場淹水，顯然與系爭工程所採 取圍堰工法無關。 五、本件上訴人所稱之損害與系爭工程之施工或王功排水溝之設 置或管理是否欠缺，並無相當因果關係： ㈠、依上訴人所提出96年8月12日上午9時30分許系爭工程施工 處之照片顯示，鋼板樁之內外水面高度均相同（按：當時 係漲潮時間即上午9時至11時），足見王功排水溝內水流 ，並未因系爭工程施設鋼板樁而被完全阻斷，該施工處仍 能蓄涵大量排水，並不因系爭工程有插鋼板樁而導致王功 排水溝蓄水容量變小。而上訴人所提出上證6下方照片所 顯示排水現象，係在海水退潮後所拍攝，並不是因為拔除 鋼板樁後王功排水溝水才得以宣洩，此不可不辨，此從上 訴人所提供上證6上方照片顯示當時鋼板樁已經拔除一部 分，然其鋼板樁內外水位高度均相同，可以得到印證，故 上訴人認為係因未拔除鋼板樁，方造成其養殖場淹水等指 述，應屬無據。 ㈡、再參諸96年8月12日上午係因受梧提颱風在福建沿海減弱 為熱帶性低氣壓後引進旺盛西南氣流影響，當日自凌晨開 始均有降雨，逐時累積雨量均集中於上午8時至10時之間 ，以8時至9時為最高；又當日（農曆6月30日）潮汐於上 午9時至11時為漲潮，當日中央氣象局並針對中部地區發 布豪雨特報，並提醒西南部沿海低窪地區「因適逢大潮期 間」應慎防淹水及「海水倒灌」等情，此有潮汐時間表及 交通部中央氣象局96年10月25日中象參字第0000000000號 函：「…本局草湖自動雨量站（位於○○鄉○○村）8月 12 日測得日累積雨量為164.5毫米，逐時累積雨量集中於 上午8時至10時之間，以8時至9時為最高」等資料足參。 顯見96年08月12日上午因係正值大雨及大潮交集，陸地降 雨過量又適逢大潮（按：與上訴人所指稱96年8月19日之 天候狀況並不相同，故不能因96年8月19日所下雨量高於 96年8月12日而未發生水災，即推論96年8月12日之水災， 係因為施設鋼板樁關係，否則，上訴人所提供於96年8 月 12日上午9時30分許，在系爭工程施工處所拍攝鋼板樁內 外水位高度均相同照片，又該作如何解釋？），是於出海 口水閘門關閉後，王功排水溝水流無法排出海外，豪雨又 不斷降下，致使王功排水溝蓄水量業已達到飽和，水流乃 溢出而淹沒下游非養殖區即滯洪區及低窪地區，此應屬天 災。 ㈢、復查，上訴人之系爭養殖場，距離系爭工程施工地點約2 公里之遙遠，沿途（即緊臨王功排水溝及14地號排水溝） 之養殖場有：養87、養66、養45、養16至養37等養殖場， 然緊鄰系爭工程施工處之養87、養66、養45養殖場，均未 有淹水現象（養4、養6並非養殖場），縱然與上訴人同樣 面臨南北向排水溝（即附圖所示14地號排水溝）且地勢又 相同之養16至養29養殖場，甚至與上訴人養殖場緊臨之養 35 至養37，亦均未有淹水現象，為何唯獨上訴人之養殖 場淹水？足見應係上訴人系爭養殖場土堤設置不當或過低 所致，否則，與上訴人之系爭養殖場地勢相同又緊鄰，且 又同樣面臨第00地號排水溝之養殖場（即養16至養29、養 35 至養37），為何均未有淹水現象發生？ ㈣、再查，依據證人即當天陪同上訴人至現場勘查之王功派出 所員警陳忠孝96年10月8日於彰化地檢署檢察官偵訊時證 稱：「該處路段之地勢較低，且該養殖池之土堤也較低」 、「其他養殖場沒有淹水」等語。亦於本院99年11月26日 審理時證稱：「因他的擋土牆比較低，水有淹進去，其他 的漁塭，因擋土牆比較高，所以沒有人來報案說有淹水， 我經過時看到其他漁塭沒有淹水」等語。再證諸生豐公司 人員黃順政於96年08月13日警訊時陳稱：「吳主誠所有之 文蛤魚池離我們施工的地點至少有兩公里遠，沿路都是養 殖文蛤魚池，這段距離內唯獨吳主誠聲稱他的文蛤池有淹 水」、「…事發隔天，我有到吳主誠文蛤魚池去照相， 唯獨他的魚池沒有土堤，與道路等高，臨近魚池都有做土 堤，導致路面雨水都流入吳主誠文蛤魚池內」等語（參照 被上訴人99年12月10日所提出答辯狀㈢2至4頁）；再參諸 96年8月12日9時30分，在上訴人系爭養殖場所拍攝照片， 得知上訴人系爭養殖場堤岸有雜草，並未設置土堤且與道 路等高（詳參○○分局移送彰化地檢署卷10頁照片），足 認上訴人所稱損害，應係不可抗力之天災，再加上訴人對 於其系爭養殖場之土堤設置不當或過低所致，與本件系爭 工程所採圍堰工法所設置鋼板樁之行為，並無相當因果關 係。 六、退言之，縱認上訴人所稱之損害與被上訴人就系爭工程施工 或王功排水溝之管理、設置是否不當，具有相當因果關係（ 按：被上訴人係認為並無相當因果關係，詳如前述），然上 訴人請求損害賠償之金額高達300萬元，顯與事實有出入， 且上訴人就其所稱損害之發生，亦應有與有過失，茲臚列其 理由如下： ㈠、關於租金部分：據上訴人自稱文蛤成熟周期為一年或一年 二個月，然查上訴人購買文蛤苗（姑且不論所購買文蛤苗 是否真正放養在系爭養殖場內）之日期分別係在95年10月 間、96年1月間及96年3月間，距離發生水災即96年8月間 ，大約只有五個月、七個月及十個月不等之期間，且據上 訴人指稱其養殖場內所養殖文蛤有七成死亡（按：此文蛤 死亡數量有七成係上訴人自稱，然其迄今仍未舉證以實其 說，且其文蛤死亡，是否是因此次水災所造成？尚有疑義 。蓋根據彰化縣政府水利資源局人員莊聖凱，於96年10月 8日彰化地檢署檢察官至王功派出所偵訊時陳稱：「他的 文蛤是否該次淹水造成死亡，我不敢確定…我在13日再去 看，文蛤的殼都已開了，有長青苔，而且文蛤的肉，也都 沒了…」（詳參該偵查卷54頁），顯見上訴人之文蛤應已 死亡多日，似非96年8月12日水災所造成）。換言之，上 訴人至少應可採收約三成文蛤，故上訴人竟向被上訴人請 求二年二個月之全部租金計130萬元，自無可採。 ㈡、文蛤苗費用：依上訴人所提出購買文蛤苗之估價單顯示， 充其量僅能證明其有購買該文蛤苗，並不能證明上訴人在 該養殖場內，確有養殖此數量之文蛤苗，復據上訴人指稱 文蛤死亡之成數達七成（姑且不論養殖文蛤在養殖過程之 成功率即成數為何？及期間上訴人有無採收文蛤？），如 同前所述上訴人至少可採收約三成之文蛤，詎料上訴人竟 向被上訴人請求全部購買文蛤苗之金額520,800元，於法 未合。 ㈢、飼料費用部分：由上訴人購買文蛤苗之估價單得知，上訴 人購買該次文蛤苗時間為95年10月、96年1月及96年3月間 ，距離本件水災發生時即96年8月間，僅有五個月、七個 月及十個月不等之期間；復根據上訴人指稱文蛤死亡之成 數達七成，所以上訴人至少可採收三成之文蛤，故上訴人 竟然對被上訴人請求賠償其養殖場一年之全部飼料費用6 00,000元，此顯於法無據。 ㈣、翻土費、推土機費及清除費用：查本件水災發生之日期係 在96年8月12日，詎料上訴人竟執其在水災發生前即95年 8月至96年1月間，所支出上開項目之收據（按：清理費用 並未提供任何收據）（詳見上訴人所提出之上證11及上證 13），作為請求被上訴人賠償之依據，此顯有混淆之嫌。 蓋水災發生前，上訴人縱有雇工翻土、推土及清除廢棄物 ，然此次水災發生過後，是否當然一定比照前次工作內容 辦理？且其施作期間及施工範圍，是否均相同？凡此種種 ，均殊難認定。況上訴人指稱文蛤死亡數量達七成，其至 少當可採收三成，故上訴人竟對被上訴人請求上開工項之 全部費用，似此之請求，當亦失所依據。 ㈤、後查上訴人自稱養殖文蛤業有數十年之久，其當知文蛤養 殖場縱然遭水淹，並不會立即死亡，如果能適時採取補救 措施，或許文蛤不會死亡，此證諸上訴人在彰化地檢署9 6年11月22日偵訊時陳稱：「（何時發現文蛤死亡？）答 ：13日早上發現文蛤浮起來，當時尚未死亡，是死亡的前 兆」等語，得知如上訴人在發現文蛤浮起來未死亡前，能 適時採取必要措施（例如緊急採收文蛤或適時補充海水以 增加養殖場海水之鹹度），損害應不會發生或擴大，詎料 上訴人竟捨此不由。抑有進者，為何地面高程比上訴人系 爭養殖場低之養殖場均未有淹水現象，唯獨上訴人系爭養 殖場淹水，此應係上訴人對於其養殖場之土堤設置不當或 過低所致，故上訴人對於其所稱損害之發生或擴大亦應有 與有過失等語置辯。 七、答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費 用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保，請准免為假執 行之宣告。」。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請， 並無不合。其上訴為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第 二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保 ，請准免為假執行之宣告。」。 丙、不爭執事項： 一、上訴人自96年8月間（即本件水災發生時），有向訴外人歐 良正等人承租系爭彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號經營養殖 場養殖文蛤，面積依序為10,004.58平方公尺、9,995.38平 方公尺、10,000.98平方公尺、10,000.34平方公尺、10,00 0.88平方公尺，合計50, 002.16平方公尺（見原審卷7、8 頁原證2、9至11頁原證3，本院卷㈢113至120頁上證23、12 4頁）。 二、被上訴人所設置或管理之王功排水溝於96年間曾進行「王功 排水護岸應急工程」，由被上訴人辦理公開招標，其中第一 期工程由訴外人生豐公司得標（見證人高明照於原審提出之 被上訴人水資源局函文《外放原審卷》、本院卷㈡147至15 0頁）。 三、「王功排水護岸應急工程」第一期工程即系爭工程，生豐公 司採圍偃工法，以鋼板樁阻斷水流，再設置臨時水道排水方 式施作。 四、96年8月12日上午，梧提颱風來襲，上訴人之系爭養殖場遭 淹沒（被上訴人主張淹水）。 五、第四河川局100.10.20水四管字第000000000000號函：「依 據彰化縣二林地政事務所土地複丈成果圖現堪結果如下：1 .彰化縣○○鄉○○段○○○○號排水溝，為彰化縣政府管轄 。2.○○段000地號及芳墘段1016地號交界涵洞，地上設施 為第四河川局管轄之○○市郊海堤，土地管理機關為國有財 產局。3.涵洞箱涵為排洩東排水溝○○鄉公所管轄之市區○ ○○○○段○○○○號之土溝排水，現況涵洞箱涵非設置手動 水門，無法以人工方式控制其水量。」（見本院卷㈠266至 268頁）。 丁、爭執事項： 一、被上訴人對於系爭工程之設置或管理，是否有缺失？（含系 爭工程原契約圖說之鋼板樁設置工法為何？是否有經申請變 更工法？系爭涵洞是否為被上訴人管理排水系統之一部分？ ） 二、若認為被上訴人對於系爭工程之設置或管理有欠缺，此與上 訴人系爭養殖場淹水之間，有無相當因果關係？上訴人系爭 養殖場之土堤，是否設置不當或過低所致？ 三、若認為有相當因果關係，上訴人是否與有過失？及上訴人所 請求損害賠償金額為何？ 戊、本院判斷： 一、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條 第1項定有明文。所謂「公共設施」係指國家機關將物施以 人為加工或創建某物，且已設置完成並開始供公眾使用者， 至原已設置完成之公共設施事後所進行之修繕或擴建，若於 修繕或擴建時暫時封閉不供公眾使用，基於同理，亦應認不 符合供公眾使用之要件而非國家賠償法第3條所稱之公共設 施，惟若不封閉，一面修繕或擴建，一面仍供使用者，如未 為必要之防護措施，致仍供公眾使用之部分欠缺通常應具備 之安全性時，則當有國家賠償法第3條之適用（見廖義男所 著國家賠償法第75至77頁）。查本件系爭工程係因王功沿海 一帶地層下陷，出海口下游之王功排水道宣洩不及，為拓寬 此部分王功排水溝並清理淤泥，乃由被上訴人委託容泰公司 設計，並依政府採購法相關規定進行公開招標，而由生豐公 司得標承攬，負責於王功排水溝臨出海口500公尺一段進行 該工程之施作等情，此有容泰公司系爭「王功排水護岸應急 工程」工程規範及施工說明書、「王功排水護岸應急工程」 96年5月15日之開標紀錄、96年6月6日被上訴人工程契約書 在卷可按（外放原審卷，並見本院卷㈡147至150頁），並為 兩造所不爭執（見不爭執事項二），足見系爭工程係對已建 造設置完成之王功排水溝事後所進行之拓寬、修護，且僅係 針對臨近出海口500公尺段之排水溝，其餘河段之王功排水 溝則仍供公眾排水使用，是依上開說明，若修繕或擴建行為 有所不當，致仍供公眾使用部分之王功排水溝欠缺其應有之 排水功能時，自有國家賠償法第3條第1項之適用。被上訴人 於原審以上訴人所承租之系爭養殖場遭水淹沒時，系爭工程 尚未完成而逕認本件應無國家賠償法第3條之適用，尚屬無 據。被上訴人於本院不再就此部分爭執，本院毋庸再予審酌 。 二、次按所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初， 即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥 善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。又人民依上開規定 請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害 ，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係 ，始足當之。亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情 況下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係 ，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因 果關係（參照最高法院84年度台上字第1004號判決意旨）。 又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文，是上訴人依國家賠償法第3條第 1項規定，訴請被上訴人應負損害賠償責任，自應就「公共 設施設置或管理有欠缺」及「該設置或管理之欠缺與其所受 之損害有相當因果關係」等負舉證之責。 三、被上訴人就系爭工程之設置或管理有無欠缺？ 上訴人主張：【系爭工程承包商生豐公司就系爭工程並未辦 理變更設計，竟為圖施作方便，逕自變更鋼板樁施工方法， 以臨時排水道取代原本王功排水溝之排水功能。然查，王功 排水溝寬度為16米，然生豐公司僅以2.4米寬的臨時水道取 代王功排水溝之排水，其設計已有所不當，被上訴人竟予以 同意變更，顯有不當。且造成大雨來臨時，因臨時水道無法 負荷排水，以致於一直往上游倒灌，淹沒系爭上訴人系爭養 殖場。且被上訴人明知生豐公司以圍偃工法全面阻隔水流， 如遇大水來襲，臨時水道無法負荷排水，應拔除圍偃鋼板樁 排水。然被上訴人竟未於颱風來臨前指示生豐公司拔除鋼板 樁，其就系爭工程之設置或管理即有欠缺：又系爭涵洞之出 口處即為被上訴人所管理之○○段第00號排水溝，兩者相連 ，且兩者均係於民國70年代由政府填海產生海埔新生地所產 生。故系爭涵洞依經濟部水利署之函文雖位於國有財產局管 理之土地，然系爭涵洞既與被上訴人管理之排水溝相連，顯 見該涵洞係用於系爭養殖場東南方高地之溝渠排水之用，故 被上訴人就系爭涵洞匯入○○段○00地號排水溝之排水，自 有管理之責。而被上訴人竟於系爭工程以圍偃方式設置鋼板 樁，將○○段第00地號王功排水溝河面阻斷，造成位處上游 之系爭涵洞及○○段○00地號排水溝之水，無法藉由○○段 第12號王功排水溝排放入海，致使淹沒入上訴人之系爭養殖 場。被上訴人就系爭工程之設置或管理，確有欠缺】等語； 惟被上訴人則以：【本件系爭工程承攬商生豐公司認為系爭 工程因緊臨出海口之地緣關係，每天深受潮汐影響，無法依 現況地形施作，乃計畫承租養4及養6土地，作為臨時移水引 道以供原水流排出，因而於96年7月5日發函系爭工程設計及 監造單位容泰公司，該公司並於同年月17日發函呈轉被上訴 人敬邀相關單位辦理現場會勘，被上訴人遂函轉所屬水利資 源局會同○○鄉公所建設課、生豐公司及容泰公司，於96年 7 月23日至現場實地勘查，經共同會勘結果認為得以生豐公 司所提之以臨時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，此有容 泰公司96年7月17日九六容工字第0000000號函、彰化縣政府 96 年07月23日府水工字第0000000000號函及彰化縣水利資 源局96年07月23日工程會勘記錄可按，由此堪認生豐公司於 附圖所示Ａ及Ｂ部分設置鋼板樁，Ａ、Ｂ兩處相隔約五百公 尺，Ａ及Ｂ處各設兩排鋼板樁全面橫式豎立於王功排水溝， 藉以阻斷水流及潮汐，以利生豐公司在此區間，進行清理淤 泥及拓寬工程，同時0生豐公司亦利用所承租養4及養6地號 之土地，在Ａ、Ｃ與Ｂ、Ｂ１之間，開闢施設一條臨時移水 道，以供原水流排出，所採取之圍堰工法，係考量地形地貌 及潮汐等因素，並經被上訴人及容泰公司等相關單位共同會 勘所認可，足見生豐公司就系爭工程所採取之施工方法並無 不當，且被上訴人就系爭工程之設置或管理，亦應無任何缺 失，故上訴人以被上訴人未對生豐公司所採圍堰工法為適當 處理，而主張被上訴人對系爭工程之設置有欠缺，於法顯屬 無據。系爭涵洞非被上訴人所管轄，且非系爭涵洞出水口湧 出排入第14地號排水溝河水越過西側之護岸，而淹入上訴人 系爭之養殖場，故上訴人陳稱『涵洞排水溝於匯集溝之水量 后，經由涵洞由東向西注入由南向北流之第14地號排水溝時 ，兩條河水因形成90度之直角沖擊，而產生由東而西之頂托 作用，使第14地號排水溝河水越過西側之護岸，而淹入毗鄰 之上訴人魚塭內』等情，顯然與事實不符。】等語。究竟被 上訴人就系爭工程之設置或管理確有無欠缺？茲分述如下： ㈠、查，「王功排水護岸應急工程」第一期工程即系爭工程之 施工，依系爭工程之設計監造人容泰公司之原先設計，先 行直式區分水流為二，先行就其2分之1部分做橫式切面之 鋼板豎立，進行施工，嗣該2分之1部份工程完工後，再就 剩餘2分之1部分做橫式切面之鋼板豎立，再繼續進行施工 ，以免水流遭阻塞而生損害；嗣依承包商生豐公司採圍偃 工法，以鋼板樁阻斷水流，再設置臨時水道排水方式施作 等情，為兩造不爭之事實（見不爭執事項三）。惟查，本 件系爭工程承攬商生豐公司認為系爭工程因緊臨出海口之 地緣關係，每天深受潮汐影響，無法依現況地形施作，乃 計畫承租養4及養6土地，作為臨時移水引道以供原水流排 出，因而於96年7月5日發函系爭工程設計及監造單位容泰 公司，該公司並於同年月17日發函呈轉被上訴人敬邀相關 單位辦理現場會勘，被上訴人遂函轉所屬水利資源局會同 ○○鄉公所建設課、生豐公司及容泰公司，於96年7月23 日至現場實地勘查，經共同會勘結果認為得以生豐公司所 提之以臨時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，此有容泰 公司96年7月17日九六容工字第0000000號函、彰化縣政府 96年07月23日府水工字第0000 000000號函及彰化縣水利 資源局96年07月23日工程會勘記錄可按（詳見台灣彰化地 方法院檢察署96年他字第1618號偵查卷16至18頁，並見本 院卷㈠127至132頁被證2），堪認生豐公司於附圖所示Ａ 及Ｂ部分設置鋼板樁，Ａ、Ｂ兩處相隔約五百公尺，Ａ及 Ｂ處各設兩排鋼板樁全面橫式豎立於王功排水溝，藉以阻 斷水流及潮汐，以利生豐公司在此區間，進行清理淤泥及 拓寬工程，同時0生豐公司亦利用所承租養4及養6地號之 土地，在Ａ、Ｃ與Ｂ、Ｂ１之間，開闢施設一條臨時移水 道，以供原水流排出（見本院卷㈠126頁被證1附圖、133 頁被證4移水道附圖）等情，且證人高明造於原審言詞辯 論時結證稱：上訴人曾因本事件至伊所任職之彰化縣政府 政風室陳情，伊審酌上訴人陳情內容後認其中有3個疑點 與系爭工程有關，故再請水利資源局為說明，就上訴人所 主張系爭工程有未分段施設鋼板樁乙節，此部分水利資源 局表示係經主辦單位同意變更設計等語（見原審卷91、9 2頁）。被上訴人及生豐公司、容泰公司於本院亦均陳稱 生豐公司變更改採圍堰工法，均經容泰公司及被上訴人同 意（見本院卷㈡181、188頁），足見生豐公司嗣後變更系 爭工程之原先容泰公司設計之工法，改採圍堰工法，業經 容泰公司及被上訴人同意，尚非上訴人所主張之系爭工程 承包商生豐公司就系爭工程並未辦理變更設計，為圖施作 方便，逕自變更鋼板樁施工方法為圍堰工法，合先敍明。 ㈡、次查，生豐公司改採之圍堰工法，就系爭工程之設置或管 理有無欠缺？ ⒈查本案刑事案件偵查時，彰化地檢署檢察官於96.10.8到 現場勘驗，該日勘驗筆錄記載：「工程終點處有一臨時排 水道口，寬度約3米寬，現場丈量為240公分（即2.4米） 」（見彰化地檢署96他1618號偵查卷39頁）。再查，系爭 王功排水溝寬度為16米，此亦為生豐公司所自承。又生豐 公司為圖施作方面，捨棄原始設計圖所採取施工法（即分 成左右兩邊施作，只要以鋼板樁阻隔河道），而改以圍偃 工法，以鋼板樁全部阻隔整條王功排水溝之排水，而改以 臨時水道排水，已如上述。然查依上開檢察署檢察官之勘 驗筆錄，臨時水道寬度僅2.4米，要取代原有王功排水溝 16米寬之排水，已非易事。更何況在颱風豪雨來襲，排水 需求大增，實難以該臨時水道排水。從而，於96.8.12颱 風來襲時，生豐公司並未先行將鋼板樁拔除以利排水，致 於王功排水溝之河水向上游倒灌，漫過道路，淹末上訴人 養殖之魚塭。從而，被上訴人同意生豐公司以全面阻隔王 功排水溝，再以臨時水道替代排水之施工方法，顯有不當 。則被上訴人就系爭工程之設置或管理即有所欠缺。 ⒉查，生豐公司（96）生王字第000000號函說明載明：⑵經 本公司與鄰近漁塭養殖戶會議結果（如附件三）為，每月 大潮時，需拔除圍偃四天以提供沿岸漁塭抽排放海水。」 （見本院卷㈠34頁上證1），而生豐公司並將該函送達被 上訴人。再查，生豐公司於變更鋼板樁施工方法後，雖設 置臨時水道排水，該臨時水道於大潮來臨時，無法負荷王 功排水溝排水所需，導致上游漁塭恐有淹水之虞，致生豐 公司遂與魚塭養殖戶達成協議，每月需拔除圍偃之鋼板， 以供排水（見上證1），而生豐公司並將此結論告知被上 訴人。從而，被上訴人自應了解在颱風帶來狂風暴雨之情 形下，以全面隔絕水道之圍偃方式，水流無法藉由該臨時 水道排放入海。綜上，被上訴人既明知上情，則於96.8. 12颱風來臨前，即應命生豐公司將鋼板樁拔除，以利排水 。惟被上訴人竟疏未於颱風來臨前，指示生豐公司拔除全 面阻隔水流之鋼板樁，則被上訴人就系爭工程之設置或管 理即有欠缺。況上訴人亦就本案提出刑事告訴後，經彰化 地檢署檢察官於96.10.8定期履勘現場前，本案承包商生 豐公司，急於將鋼板樁拔除（按：生豐公司於96.8.12 水 災後，曾將鋼板樁拔除，待水退後，又回復施工，再以鋼 板樁全面阻隔河道）。益徵生豐公司就採圍偃之方式進行 施工，因而造成上訴人養殖場之損失等情後，始於96.8. 12水災發生後隨即拔除鋼板樁。 ⒊查，被上訴人所屬彰化縣政府農業局漁業課員林宏柏於彰 化地檢署明確證稱：「（檢察官問：96.8.10何時前往淹 水養殖場？）答：當天我八點多接獲包商告知有淹水，因 隔天11日要舉辦漁火節，我只是在工程施工處查看，我未 到本案告訴人的養殖場查看，我是在養四地號處勘查。」 、「（檢察官問：情形如何？）答：我過去時已經淹水， 水應該是自工程臨時水道溢出。當天我約下午1點半在工 程起點處，與水資局及工程包商人員到場處理淹水問題。 因我怕停車場淹水隔天無法辦活動，工程人員以怪手幫忙 舀水。」、「（檢察官問：11、12日有無再淹水？）答： 11日沒有，但到下午開始下雨，之後因颱風來所以漁火節 取消，12日停車場變成汪洋一片。10日當天天氣很好。」 等語（見彰化地檢署96年度他字第1618號偵查卷宗45頁， 即上證3）。再查，被上訴人所屬之水資局水利工程課（ 主辦單位）人員莊聖凱96.10.8於彰化地檢署證稱：「（ 檢察官問：如何判斷拔幾支鋼板樁）答：水位達河道的七 分滿需要全部拔起來。」、「（檢察官問：提示林宏柏庭 呈之照片編號1，是否水位高達七分滿?）答：如照片所示 ，應該有七分滿水位了。」（上證7），是以，依上開被 上訴人所屬人員莊聖凱所證稱，96.8.12前水位早已漫過 河道七分滿以上，依規定即需立即將鋼板樁全部拔起。（ 見彰化地檢署96年度他字第1618號偵查卷宗53頁，即上證 7）。如上述，被上訴人之人員除已明知生豐公司所設置 之臨時水道，並無法應付大潮等大量排水需求。被上訴人 之人員於96.8.10更曾親至現場查看，發現該臨時水道於 遇大量排水需求時，無法發揮排水作用，才會導致在96. 8.10天氣很好，沒有下雨的情況下，也造成淹水。準此， 96.8.12梧提颱風來襲，勢將產生瞬間降下大雨之情形， 如不拔除鋼板樁排水，必將導致更大規模淹水。惟被上訴 人竟未於96.8.12颱風來襲前，要求生豐公司將鋼板樁全 部拔除，導致颱風帶來之豐沛水量因收鋼板樁阻斷，而無 法藉王功排水溝排洩入海，而一直往上游倒灌（回堵）， 而上訴人之養殖場又為左方高地水流涵洞出口處，其水流 於○○段○00地號排水溝之河道水位高漲後，即溢過道路 ，淹至上訴人之系爭養殖場內，造成上訴人之損失。 ⒋○○段○00地號之王功排水溝為被上訴人管理，此亦為被 上訴人所自承。又第四河川局100.10.20水四管字第00000 0000000號函載明：「依據彰化縣○○地政事務所土地複 丈成果圖現勘結果如下：⒈彰化縣○○鄉○○段○○○○號 排水溝，為彰化縣政府管轄」等語（見本院卷㈠268頁， 足見本件第14地號排水溝連接第12號王功排水溝之排水系 統，確屬被上訴人所管理，故被上訴人有維持該排水暢通 之義務。再按上述第四河川局100.10.20水四管字第00000 000000號函雖稱：「○○段000地號及○○段1016地號交 界涵洞，地上設施為第四河川局管轄之○○市郊海堤，土 地管理機關為國有財產局。」等語（見本院卷㈠268頁） 並為兩造所不爭執（見不爭執事項五）。惟按系爭涵洞為 於○○鄉○○段○○○○號與○○段1016地號交界，與○○ 段○00地號排水溝，均係70年代政府興建海埔新生地時所 產生（按系爭涵洞位處之海堤係興建於76年間，詳上證18 照片）。又系爭涵洞既與被上訴人管理之第14地號排水溝 相連，該涵洞之排水亦經由第14號排水溝排水入海。雖系 爭涵洞非被上訴人所管轄，但就系爭涵洞匯入○○段○00 地號排水溝後之排水，自有管理之責，於系爭工程施工時 即應注意其排水之流向。再查，因被上訴人就系爭工程之 設置不當，就承包商擅自變更工法，改採全面圍偃工法， 並未加以阻止，亦未要求生豐公司於颱風來臨前，拔除鋼 板樁。又上訴人之系爭養殖場，確因○○段○00地號排水 溝未能發揮排水功能，大雨帶來之豐沛雨量，無法由宣洩 入海，致使河道水位高漲，而向低處之○○段第15地號道 路溢出，並淹沒上訴人之系爭養殖場。益徵，被上訴人就 系爭工程之設置或管理，確有欠缺。 ⒌生豐公司陳稱：系爭工程原先規劃之鋼板樁僅於河道上插 設一排鋼板樁，要在鋼板外面填土難以施作才變更施工方 法云云。惟查：如上述，系爭工程之設計方法就是採取於 河道上插兩排鋼板樁，並在中間填土，以隔絕河水，故生 豐公司上開所稱，核屬無據。退言之，系爭工程縱有所謂 原始設計不當致使難以施工之情形，惟生豐公司如要變更 施工方法，也應變更為向系爭王功排水護岸工程第五期施 作方式，留有一半水道（大約8米寬）可供排水（詳上訴 人101.7.23日民事準備七狀照片6-7所載）。惟查，生豐 公司捨棄上開方式，改以橫斷面以鋼板樁全面阻隔排水， 卻僅以2.4米臨時水道排水，其排水效果遠較第五期施工 方法為差。被上訴人就上開不當之施工方法竟仍予以同意 ，足見，被上訴人就系爭工程之設置或管理有所欠缺，並 造成上訴人系爭養殖場淹水（關於被上訴人對於系爭工程 之設置或管理有欠缺，此與上訴人系爭養殖場淹水之間， 有相當因果關係部分，詳後述）。 ⒍證人高明造於原審言詞辯論時結證稱：系爭圍偃工法，鋼 板樁之設計是有空隙，無法有效達到檔土或檔水功能等語 （見原審卷92頁）。尤徵被上訴人就系爭工程之設置或管 理，有所欠缺。 ⒎綜上，被上訴人明知系爭工程之承包商生豐公司改採圍偃 工法，竟未盡監督之責，適時阻止並予同意外；被上訴人 亦明知承包商以全面阻隔水流之圍偃工法設置鋼板樁，如 遇大水時應拔除鋼板樁以利排水，惟被上訴人竟未盡監督 之責，未指示承包商96.8.12颱風將鋼板樁拔除，是以， 被上訴人就系爭工程之設置或管理，即有所欠缺。被上訴 人辯稱其就系爭工程之設置或管理，無所欠缺云云，要無 可採。 ⒏至被上訴人辯稱：查王功排水系統與○○海埔地養殖區排 水系統，係分屬不同集排水流域，換言之，兩者既係分屬 不同集排水系統，王功排水系統水理應不會漫溢進入○○ 海埔地養殖區內（詳見外放本院卷之容泰公司於101年9月 26日答辯證據狀被證1至被證4）。而本件系爭工程係位於 王功排水集水範圍內，與上訴人系爭養殖場，係位於○○ 海埔地養殖區排水系統內，兩者係分屬不同集排水流域， 因此王功排水系統水理應不會漫溢進入○○海埔地養殖區 內，故上訴人系爭養殖場淹水，應與系爭工程之施工方法 無關云云；惟查，被上訴人就系爭工程之設置或管理，既 有如上之欠缺，並不因王功排水系統與○○海埔地養殖區 排水系統，係分屬不同集排水流域，而影響本件被上訴人 就系爭工程之設置或管理，有如上欠缺事實之認定。併予 敍明。 ⒐被上訴人再辯稱：容泰公司於案發後第二天即96年8月14 日至上訴人系爭養殖場東側之「涵洞及排水溝」所拍攝照 片（見被上證12、照片）得知，該涵洞及所注入排水溝附 近雜草非常茂盛，並無流水牽引伏倒之痕跡，亦無任何漂 浮物沾黏其上，相較於上訴人之系爭養殖場土堤之雜草枯 萎又稀疏，足證並非系爭涵洞出水口湧出排入第14地號排 水溝河水越過西側之護岸，而淹入上訴人系爭養殖場云云 ；惟被上訴人此項辯解，仍不能推翻本件上述被上訴人就 系爭工程之設置或管理，有如上欠缺事實之認定。亦一併 敍明。 四、若認為被上訴人對於系爭工程之設置或管理有欠缺，此與上 訴人系爭養殖場淹水之間，有無相當因果關係？上訴人系爭 養殖場之土堤，是否設置不當或過低所致？ ㈠、系爭涵洞係上訴人所承租之魚塭之北側農地水溝唯一排水 出口，面對上訴人所承租之養殖場僅隔一條6米道路，本 應藉○○○鄉○○段○○○○號之排水溝，連接○○段第1 2地號之排水溝排水出海（見上訴人99.9.1民事準備一狀 之附圖一）。惟如上述，因被上訴人就系爭工程之設置有 所欠缺，生豐公司未依圖分段施工，而將鋼板樁全面橫式 豎立於王功排水溝橫切面，於96.8.12颱風來襲時，系爭 涵洞因大雨不斷，持續排水入○○段○00地號之排水溝， 但系爭涵洞所排出之水，無法藉由○○段第12地號王功排 水溝排水入海（因已遭鋼板樁橫切於河面阻隔），致使第 14地號排水溝之水面一直上升，並往上游倒灌，導致系爭 涵洞所流出之水流，漫過○○段第00地號之道路，淹至上 訴人之系爭養殖場（按：證人陳忠孝到庭證稱，上訴人之 系爭養殖場係遭第14地號水溝之河水淹及，如下之說明） 。 ㈡、查，依交通部中央氣象局96.10.25中象參字第000000000 函復原審法院附件之「96年8月份逐時雨量資料表」所示 （見本院卷㈠53頁上證8），96.8.12累積降雨量為47.5m m，而96.8.19之降雨量為54mm，如以降雨量為本案淹水之 原因，則96.8.19之淹水情形勢必更為嚴重。次查，因上 訴人96.8.12上午養殖場已遭淹水，遂向彰化縣警察局芳 苑分局報案，被上訴人遂於98.8.12中午過後，才通知生 豐公司將鋼板樁拔除，恢復王功排水溝之排水功能，故9 6.8.19之降雨量雖大於96.8.12，惟因王功排水溝無系爭 鋼板樁阻擋排水，上訴人之養殖場即未有淹水之情事。綜 上，96.8.19之降雨量為54mm，遠高於96.8.12之降雨量4 7.5mm，然96.8.19卻未淹水，其主要原因在於系爭鋼板樁 已經拔除，致使王功排水溝得發揮排水功能。又96.8.12 系爭鋼板樁拔除後，淹水即開始消退，且96.8.19降雨量 大於96.8.12之降雨量，惟96.8.19被上訴人之系爭養殖場 無淹水之情形，足證本件淹水之損害，確係起因於生豐公 司採圍偃施工所致（系爭鋼板樁設施不當），故被上訴人 之損害與系爭鋼板樁設置不當，即有因果關係。 ㈢、被上訴人辯稱：「本件上訴人之損害，應係屬不可抗力之 天災，再加上訴人對於其養殖場土堤之設置不當或過低等 因素所致」云云。惟查： ⒈王功地區96.8.19之降雨量為54mm大於96.8.12之降雨量， 惟96.8.19並無淹水之情形，已如前述。故上訴人系爭養 殖場遭淹沒，並非降雨過大之天災所致，而係因被上訴人 就系爭工程之設置欠缺所致。被上訴人辯稱：本件上訴人 之損害，應係屬不可抗力之天災云云，委無可採。至於生 豐公司之負責系爭工程之工地主任黃順政被訴毀損乙案， 彰化地檢署檢察官96年度偵字第9480號為不起訴處分，並 經台灣高等法院台中分院檢察署97年度上聲議字第225號 處分書駁回上訴人再議（見原審卷45至51頁，並經本院調 卷核閱屬實），其不起訴處分之理由，認本件上訴人之損 害應屬天災所造成，與生豐公司就系爭工程之施工是否有 不當，並無相當因果關係云云，而與本院見解不同，但其 未詳為審酌本院認定上訴人系爭養殖場遭淹沒，並非降雨 過大之天災所致，而係因被上訴人就系爭工程之設置欠缺 所致之上述理由，無從資為有利被上訴人之依據，併予敍 明。 ⒉查，證人陳忠孝當天陪同上訴人至現場勘查之王功派出所 員警陳忠孝於96年10月8日於彰化地檢署檢察官偵訊時證 稱：「該處路段之地勢較低，且該養殖池之土堤也較低」 、「其他養殖場沒有淹水」等語。復於本院99年11月26日 審理時證稱：「因他的擋土牆比較低，水有淹進去，其他 的漁塭，因擋土牆比較高，所以沒有人來報案說有淹水， 我經過時看到其他漁塭沒有淹水」等語（見本院卷㈠182 頁正面）。另於101年12月19日在本院證稱：「上訴人於 養殖場旁設有高達20公分之土堤，上訴人的土堤較低，土 堤是用土做的，隔壁的比較高，高很多」（見本院卷㈢12 頁背面）。足證上訴人對於其系爭養殖場土堤之設置不當 或過低，亦為造成系爭30至34號養殖場淹水原因之一。上 訴人雖主張該土堤並非用於阻擋○○段○00地號排水溝之 河水，而○○段第00排水溝之河水高漲，溢過六米之道路 而流入淹沒系爭上訴人養殖場，但被上訴人以上訴人土堤 過低為由，認定亦為造成上訴人損害之因素，並非事實云 云，要無可採。是被上訴人辯稱：本件上訴人之損害，係 上訴人對於其養殖場土堤之設置不當或過低為因素之一， 則屬可採。 ㈣、另原判決記載：「原告所提之96年8月12日上午9時30分許 系爭工程施工處之照片所示，鋼板樁之內外水面均相同， 足見王功排水溝內之水流並未施設系爭工程之鋼板樁而被 完全阻斷，且仍能蓄含大量排水。」云云。惟查： ⒈系爭工程係於王功排水溝○○○鄉○○段第00地號）之中 游及下游分別設置兩排鋼板樁，兩處鋼板樁設置相隔約50 0 公尺（見本院卷㈡12頁上訴人民事準備五狀附圖四B段 所示），又下游鋼板樁至水門距離約50公尺（如附圖四A 段所示）。 ⒉查96.8.12日上午8點30分前，因上訴人採圍偃工法施工， 以鋼板樁全面阻斷水流（即附圖四B段之前後兩端），致 使大雨來襲時，王功排水溝河水無法宣洩入海，往上游倒 灌，連綿至上游約2公里遠之系爭○○段00○00地號上訴 人之養殖場淹沒，上訴人見情況嚴重向警報案並及時拍照 存證。是系爭養殖場之淹沒，係出於是日（96年8月12日 ）上午8點30分之前（即8點45分水門關閉前）鋼板樁全面 阻隔王功排水溝之水流所造成。此可由是日上午8時30分 許，上訴人報警前所拍攝之照片顯示：下游鋼板樁至水門 間（如附圖四A段）並無明顯之積水（見本院卷㈡13頁上 訴人民事準備五狀如照片2）。此可由該照片觀之，當時 水門管理員卓抄所騎乘機車仍在現場準備關閉水門，凡此 足證是日上午8時45分水門關閉前，斯時系爭排水溝之積 水為施工段兩端之鋼板樁阻住，致A段並無積水可明。 ⒊又上開96年8月12日是日梧堤颱風來襲，又適逢大潮，故 水門於當日上午8點45分關閉，此可由96.11.16鑫宇公司 所提之王功大排出海口八月份水門操作時間表之記載可證 （見本院卷㈡14、14之1頁上證19）。嗣即上午9點前後雨 勢加大，故A段之排水溝由原無積水之情形，於8時45分關 閉水門後原B段之積水溢出，而導致快速升高，致上午9點 30分許出現所謂「鋼板樁內外水位相同」之情形（即如本 院卷㈡13頁照片1）。非謂水門於是日上午8時45分關閉後 ，始發生排水溝回堵上游之情。凡此均可由上訴人早於上 午8時45分水門關閉前向警報案及拍攝照片等可明。是上 訴人系爭養殖場被淹係早於是日上午8時45分水門關閉前 均已被淹，自難以事後即水門關閉後即9時30分所拍攝之 照片（即如後所附照1），指為「關閉水門」造成淹沒上 訴人系爭養殖場。 ⒋綜上，本件施工河道之兩端鋼板樁間（即附圖四B段）及 其上游之河道，早在是上午8點30分前，既因被上訴人允 許生豐公司採圍偃工法施工，即以兩側之鋼板樁全面阻斷 水流，致使王功排水溝之河水回堵而積水至約2公里遠之 養殖場。其後8點45分關閉水門後，原B段之積水陸續溢出 為水門所阻，因而導致A段水位升高後，俟稍後即上午9點 半時始有出現所謂「鋼板樁內外水位相同」之情形。然非 謂兩段鋼板樁間（即附圖四B段）及上游之積水，亦為關 閉水門所致。是原審未明上開B段之積水在先之時序，僅 就事後即08時45分關閉水門後，A段約50公尺之河道始陸 續積水之情，指為係「關閉水門」造成淹水云云，即有誤 會。 ㈤、被上訴人辯稱：系爭工程地面高程差為2.04，比上訴人養 殖場地面高程差為2.109，地勢較為低；再觀諸與上訴人 養殖場相鄰之部分養殖場，其地面高程差亦只有2.08、2 .09及2.10，均比上訴人之養殖場地勢低；再參諸距離系 爭工程較近之部分養殖場，其地面高程差亦只有1.90、1 .92至1.95及2.01至2.10不等（見本院卷㈡62、63頁至成 公司101年4月2日至成字第0000000－0號函）。經比對上 訴高程差可知，無論系爭工程附近之養殖場之地面高程差 ，都比上訴人系爭養殖場低，基於水往低處流原理，理應 這些地勢較低之養殖場會先淹水，然為何這些地勢較低之 養殖場均未淹水，唯獨地勢較高之上訴人系爭養殖場淹水 ？顯見上訴人系爭養殖場淹水與系爭工程採圍偃工法或設 施鋼板樁無關云云；惟上訴人則以：被上訴人上開所述， 顯有未慮及上訴人系爭養殖場之東側有「涵洞排水溝」流 ○○○鄉○○段「第00地號排水溝」之情形，致有上開錯 誤之陳述等語。查： ⒈上訴人之系爭養殖場所毗鄰即彰化縣○○鄉○○段○○○○ ○號排水溝」係由南向北流，再轉注入同段第00地號王功 排水溝而注入大海。而上訴人上開魚塭東側（即00地號排 水溝護岸之東側）農地之溝渠，均匯集至由東向西之系爭 「涵洞排水溝」，而該由東向西之「涵洞排水溝」之流水 ，即經由「涵洞」注入前揭由南向北之「第00地號排水溝 」轉排水入海（見本院卷㈡177頁附圖二，其中紅色部分 為涵洞排水溝之水流方向，藍色部分為第14地號排水溝之 水流方向）。 ⒉而本件所以河水注入上訴人之系爭養殖場內，係出於被上 訴人所施設管理之系爭工程採圍偃工法，使系爭王功排水 溝予以「圍偃」，致在颱風帶來豐沛雨量下無法排出，河 水因而向上游倒灌回堵，往上游延至上開「第00地號排水 溝」造成河面高漲，排水溝之水面臨界護岸之高度。斯時 上訴人魚塭東側之「涵洞排水溝」於匯集溝渠之水量后， 經由涵洞由東向西「注入」上開水面將臨界護岸由南向北 流之「第14地號排水溝」時，兩條河水因形成90°之直角 沖擊，而產生由東而西之「頂托作用」（見本院卷㈡178 頁上證21）使上開水面臨界護岸之「第00地號排水溝」河 水越過西側之護岸，而淹入西側毗鄰之上訴人系爭養殖場 內。此為本件事發當時「第00地號排水溝」水逾越西側護 岸淹入上訴人魚塭之原因。 ⒊從而，本件上訴人系爭養殖場淹水，係出系爭王功排水溝 工程，於生豐公司施工時不當更改採「圍偃工法」，因而 造成無法排水，使溝內之河水無法渲淹，回堵至上游之「 第00地號排水溝」，造成該排水溝河水高漲使水面將臨界 護岸。嗣於上開「涵洞排水溝」之河水注入時，因注入之 沖擊及轉角之「頂托」，造成「第00地號排水溝」內之河 水被「托高」逾越護岸，直接流入毗連之上訴人系爭養殖 場內。其原因乃上訴人系爭養殖場，為兩條排水溝交會所 在處，因流水注入「頂托」，使河面之水溢出護岸，而淹 入上訴人之系爭養殖場內所致。而非如被上訴人所辯稱稱 單純之「地面高、低度」之問題。從而，被上訴人以所謂 其他地勢較低魚塭未淹水，而稱上訴人之系爭養殖場淹水 與鋼板樁採圍偃工法無涉云云，洵屬無據。 ㈥、證人陳忠孝於101.12.19本院審理時，證稱伊係看到路面 的水流入上訴人魚塭云云乙節。經查： ⒈證人陳忠孝於本案即96年8月水災後，應彰化地檢署96.1 0.8偵訊時具結證稱：「（檢察官問：96.8.12到30～34 地號是否均淹水）答：是。」、「（檢察官問：水是否自 南北向之排水溝漫淹至路面而流入養殖場？）答：是。」 等語在卷（見彰化地檢署96年度他字第1618號偵查卷42、 13頁，同旨見本院卷㈢72、73頁上證22）。 ⒉是證人陳忠孝於本件水災發生之時不及2個月時，即10月 8日記憶猶新時應彰化地檢署時，就本件事發時已明確證 述「水是從南北向之排水溝漫淹至路面而流入上訴人系爭 養殖場」乙節明確。足見證人陳忠孝於水災發生時有至上 訴人系爭養殖場現場觀察，而上訴人之系爭養殖場確係因 南北向之排水溝（即第14地號排水溝）滿溢（頂托作用） ，淹至路面而流入上訴人系爭養殖場。核本案水災係發生 於00年0月00日，而證人陳忠孝於96年10月8日接受彰化地 檢署檢察官偵訊，離本案水災發生時間點尚不到2個月， 其記憶猶新，故該時之陳述核與事實相符。 ⒊嗣雖隔5年，即證人陳忠孝日前於本院審理時亦同稱：「 伊係看到路面的水流入上訴人魚塭」等語（見本院卷㈢11 頁背面），此與前揭其在彰化地檢署結證時所稱：「水是 自南北向之排水溝煙漫至路面而漫溢上訴人系爭養殖場」 之語相符。足見本件水災發生時，確有大量之水經由路面 注入上訴人之系爭養殖場，核屬信而有徵。雖證人陳忠孝 於本院審時亦有供稱：伊只是看到路面的水流入上訴人魚 塭，其他不清楚之語（見本院卷㈢11頁背面）。核其真意 亦僅就何因造成「大量之水，淹上路面」表示不清楚而已 。此參酌本院101.12.19審理時，距離本案發生已逾5年， 故證人陳忠孝就何因造成水淹路面之情，應係記憶模糊所 致，而有「不清楚」之語。惟本件確係因排水溝無法排水 回堵，加上支流涵管來水頂托，使近滿水位之排水溝之水 ，被頂托上溢至道路而注入上訴人之系爭養殖場內，已如 前述。是證人事隔5年表示記憶不清楚部分，亦無礙其於 檢察官偵查中之證述及本件事實之認定，併此敍明。 ⒋因此，依證人陳忠孝於檢察官偵查中及本院審理所證述， 足證本件確係前揭排水溝之水溢淹上道路後注入上訴人之 系爭養殖場內，造成損害。被上訴人就系爭工程之設置或 管理確有所不當，致使王功排水溝之河水，倒灌至系爭第 00地號排水溝（即南北向之排水溝），滿溢過路面，流入 上訴人系爭養殖場，造成上訴人受有損害。 ㈦、上訴人就系爭涵洞匯入○○段○00地號排水溝之排水，有 管理之責，且被上訴人就系爭工程設置或管理亦有所不當 ，已如前述。被上訴人就系爭工程鋼板樁設置不當，致使 ○○段○00地號排水溝之河水，無法宣洩入海，河道水位 高漲，向低處○○段第00地號道路溢出，並淹沒上訴人之 系爭養殖場，故被上訴人就系爭工程設置或管理之欠缺與 上訴人系爭養殖場淹沒，自有因果關係。本件上訴人之損 害，係上訴人對於其養殖場土堤之設置不當或過低為因素 之一。 ㈧、綜上，被上訴人就系爭工程之設置或管理確有欠缺，且系 爭工程設置或管理之欠缺，與上訴人系爭養殖場遭淹沒受 有損害間，確有因果關係。 五、若認為有相當因果關係，上訴人是否與有過失？及上訴人所 請求損害賠償金額為何？ ㈠、上訴人自96年8月間（即本件水災發生時），有向歐良正 等人承租系爭彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號經營養殖場 養殖文蛤，面積依序為10,004.58平方公尺、9,995.38平 方公尺、10,000.98平方公尺、10,000.34平方公尺、10, 000.88平方公尺，合計50,002.16平方公尺（見原審卷7、 8頁原證2、9至11頁原證3，本院卷㈢113至120頁上證23、 124頁）。且為兩造所不爭執（見不爭執事項一）。堪信 為真實。上訴人主張因被上訴人就系爭工程設置或管理不 當，並發生王功排水涵洞水流湍急，沖潰上訴人系爭養殖 場土堤，水流復持續由王功排水溝內流出而淹沒上訴人系 爭養殖場，導致上訴人所有養殖場內文蛤死亡之嚴重損害 ，共計損失高達300萬元以上。 ㈡、按上述農委會水產試驗所之回函，依該所90年度之工作報 告「不同文蛤養殖模式生產營運績效評估」調查的結果， 文蛤之平均養成期為12.8個月，且沿海養殖文蛤之魚塭平 均收益為78.41萬元/公頃。經查，上訴人所承租之養殖場 面積為5公頃以上，依上開調查報告，如上訴人養殖之文 蛤能正常收穫，上訴人之總收益至少為392.05萬元（78. 41×5＝392.05）。惟上訴人之養殖場所養殖之文蛤，因 被上訴人就系爭工程設置不當，致使該文蛤遭淹沒而死亡 ，故上訴人受有不能收穫文蛤之損害即為392.05萬元（見 本院卷㈠157至164頁農委會水產試驗所99.10.30農水試海 字第0000000000號函文）。參酌上訴人94年度出售文蛤之 收益為5,266,124元（見本院卷㈠97至111頁上證15）、95 年度出售文蛤之收益為3,808,840元（見本院卷㈠173至 179頁上證16）。衡諸常情，上訴人94年度、95年度養殖 文蛤之收入均遠高於300萬元，96年度之養殖文蛤之收入 亦應超出300萬元。 ㈢、按「當事人已證明有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。 」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本院認為上訴人 雖無法證明其確切之損害數額，然本院審酌上訴人確因被 上訴人就系爭工程設置有欠缺，而受有損害，而依上開規 定及上開上訴人提出之書據及農委會水產試驗所之回函， 認上訴人主張其受有96年度之養殖文蛤之損害300萬元， 自屬有據。 ㈣、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之。民法第217條定有明文。查本件上 訴人之損害，係上訴人對於其養殖場土堤之設置不當或過 低為因素之一。已如上述。另查，上訴人自稱養殖文蛤業 有數十年之久，其當知文蛤養殖場縱然遭水淹，並不會立 即死亡，如果能適時採取補救措施，文蛤應不會死亡，此 證諸上訴人在96年11月22日彰化地檢署檢察官偵訊時陳稱 ：「（何時發現文蛤死亡？）答：13日早上發現文蛤浮起 來，當時尚未死亡，是死亡的前兆」等語，足證如上訴人 在發現文蛤浮起來未死亡前，能適時採取必要措施（例如 緊急採收文蛤或適時補充海水以增加養殖場海水之鹹度） ，損害應不會發生或擴大，詎上訴人竟捨此不由。故被上 訴人主張上訴人對於其所稱損害之發生或擴大亦應有與有 過失等語，自屬可採。上訴人辯稱其未與有過失云云，委 無可採。本院認兩造間就上訴人所受損害所造成之原因， 其比例各為百分之50。故上訴人得請求損害賠償金額為1 50萬元（計算式：300萬元÷2＝150萬元）。逾此範圍之 請求，則為無理由，不應准許。 六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第1項被上訴人就系爭 工程之設置或管理確有欠缺之規定，聲明請求被上訴人應給 付上訴人150萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98 年11月18日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。應予 准許部分，兩造分別陳明願供擔保請求准為或免為假執行之 宣告，均為有理由，惟本院准許之金額為150萬元，經本院 判決後已告確定，毋庸宣告准為或免為假執行。另不應准許 部分，其假執行之聲請，因失所依據，應併予駁回。原審就 上述應予准許部分，判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨執此 指摘原審判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第二項所示。至上述不應准許部分，原 審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原審此部 分判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對 本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。 己、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 書記官 陳振海 中 華 民 國 102 年 1 月 24 日