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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　99年度建上字第26號 上　訴　人（即原審原告）　彰化縣員林鎮公所 法定代理人　　　張錦昆 訴訟代理人　　　楊錫楨律師 複　代理人　　　張淑惠 上　訴　人（即原審被告）　華傑工程顧問有限公司 法定代理人　　　陳菁雲 訴訟代理人　　　劉雅洳律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國98年12月31 日臺灣彰化地方法院第一審判決（97年度建字第28號），各自提 起上訴，本院於100年12月27日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決命上訴人華傑工程顧問有限公司給付上訴人彰化縣員林鎮 公所之金額超出新台幣4,148,812元本息部分及訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人彰化縣員林鎮公所在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 華傑工程顧問有限公司其餘上訴及彰化縣員林鎮公所之上訴均駁 回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人華傑工程顧問有限公司負擔35% ，餘由上訴人彰化縣員林鎮公所負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 本件上訴人彰化縣員林鎮公所（下稱員林鎮公所）之法定代 理人已由吳宗憲變更為蔡和昌、再變更為詹明叡、復變更為 張錦昆，此有其提出之彰化縣政府函影本三件及員林鎮公所 函乙件在卷可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰 由其承受本件之訴訟，先此敍明。 乙、實體方面 一、上訴人員林鎮公所主張：(一)兩造於民國94年5月26日簽定 ○○○鎮○○○○道路橋樑水利下水道景觀等工程委託設計監 造（含監工）」之工程契約（下稱系爭設監契約），嗣伊於 94年12月30日與訴外人佳陽營造有限公司（下稱佳陽公司） 簽定「大村排水及員大排水台76線以南溝岸災修工程」之工 程契約，即係依對造上訴人華傑工程顧問有限公司（下稱華 傑公司）完成之設計發包，並由其監造。未料，於96年6月8 日竟在系爭工地發生部分已完成之新建護岸擋土牆位移、路 基塌陷等損害。依臺灣省土木技師公會（下稱土技公會）96 年9月26日災害原因鑑定報告、行政院公共工程委員會（下 稱工程會）鑑定及上訴人華傑公司之設計人員陳進隆之證述 ，可證上開損害之發生，肇因於上訴人華傑公司之設計有未 進行地質鑽探致誤判土壤承載力、未考慮牆後水壓致擋土牆 抗側向滑動不足等之疏失；且其監造不實，致未發現路基級 配料品質及厚度均不符合施工規範等施工不良情形。是伊自 得依民法第495條第1項、第227條等規定及系爭設監契約之 約定，請求上訴人華傑公司賠償系爭工程因其設計錯誤所致 之損害。依訴外人華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華 聲公司）98年10月22日鑑定報告書所載，現況需全部拆除重 新設計、監造，損害金額合計新台幣（下同）11,853,749元 ，即包括伊應給付佳陽公司之結算金額9,647,015元、拆除 費1,891,800元及搬運費314,934元。(二)至土技公會100年4 月6日鑑定報告所為損害賠償費用之計算，無從作為本件損 害賠償數額之依據，蓋：該鑑定疏漏0K+360公尺處位移損害 ，顯有不完備之處；且依鑑定證人即該公會技師王修文所證 ，可見該鑑定係以系爭工程屬緊急應急工程為前提，並進而 認只要沒有潰堤疑慮即可、縱有位移及與原設計不同之情形 ，若功能還在，就非損害而不需打掉云云，惟，系爭工程並 非僅屬緊急應急工程，且履行結果若與原契約約定不符，或 衍生其他損害時，即應負債務不履行之損害賠償責任；且土 技公會前針對系爭工程當時之側移情形並考量公所經費不足 等因素提出96年9月26日鑑定報告後，上訴人華傑公司隨即 針對該鑑定報告之建議，於96年12月3日提出補強方式，依 其所建議之固床工，係每10公尺施作一處，並列出補強金額 39,300,000元，惟，此100年4月6日鑑定報告何以認定僅需 施作3處固床工？何以從96年9月26日鑑定報告所建議之固床 工施作方式，變更為僅301,668元之簡易方案？系爭河道既 因有全部位移之情形，且需打掉重作，故上開華聲公司據此 所鑑定之損害金額11,853,749元，自得作為上訴人華傑公司 應負賠償額之計算依據。又原有之河床整治工程尚未開始施 作，本件損害即已發生，是原有之河床整治工程不妨礙伊本 件之請求。(三)又依系爭設監契約，上訴人華傑公司應先確 定機關人員所述工程位置、範圍、需求內容，再行勘查現場 後設計之；至應採如何勘查方法，應由其本其專業經驗加以 評估選擇，與伊無涉；伊僅曾依約檢送彰化縣政府公函通知 其，針對系爭地點之損害，指示就補助金額、核准範圍、縣 府函示及工程各項規範規定儘速辦理設計等，並未對其為應 如何勘驗或如何設計工法之具體指示。而系爭工程地點為軟 地質之河道，上訴人華傑公司卻參考硬地質之八卦山地質資 料，更足證其專業判斷之疏失；況連接系爭工程北面之同一 河道另有其他已完成工程，其卻未打聽較近之該已完工河道 之地質資料，而以較遠之八卦山地質資料為設計依據，益見 其設計之疏失。又系爭工程固為災修工程，但，緊急之工程 亦需堪用，而因上訴人華傑公司未能本其專業經驗，建議於 設計前先進行鑽探、或建議施作固床工法，致伊認為依其原 設計工法（即無庸處理溝底而施作固床工）、在縣府補助經 費範圍內，即能無瑕疵地完成系爭工程，故由證人王宗彬所 述：如只做溝牆而不做溝底，遲早都會滑動等語，益可認上 訴人華傑公司未為上開建議之設計為有疏失。況依工程會鑑 定意見，上訴人華傑公司依其專業或所解讀之契約意涵，認 可不用鑽探而為設計時，就最後因其設計所採地質依據不符 現況所致損害，當仍應負設計者之責；尤其上訴人華傑公司 嗣後多次變更設計，卻仍未要求業主進行補充鑽探，益見其 有設計監造上之疏失。(四)再系爭設監契約中之預估工程費 1億餘元，係就伊轄區各相關可能工程所預估，若單一工程 應增加工程費致超過預估，仍可報請縣府追加撥款，或由伊 自行籌措工程款支應。伊不可能因經費因素而限制上訴人華 傑公司就攸關人民生命財產安全之工程設計、或不理會其工 程設計建議。(五)另佳陽公司於95年6月間開挖時，即出現 水位過高致土壤含水量過高，造成基礎土壤流動無法按原設 計繼續施工，因而有95年8月2日之第二次變更契約，由此可 知，上訴人華傑公司於設計前，無庸如事後土技公會鑑定時 之嚴謹鑽探、只要進行如佳陽公司所為初步挖掘，即可發現 水位過高情形，其卻未為之，始造成錯誤設計。又佳陽公司 於95年12月間已完成全部溝牆，僅剩95年12月12日勘驗後、 決定增加之埋設涵管設施工項（因而為96年1月22日第四次 變更契約），則當時上訴人華傑公司所提固床工，以增加擋 土牆穩定性云云，於事無補，且益證其前於第二次變更契約 時所建議懸臂式擋土牆工法，顯有疏失；且依其建議埋設涵 管後，仍發生損害，並可證其該建議仍未發生防止損害之效 果。另因佳陽公司確實依上訴人華傑公司所提設計圖說施工 ，應無債務不履行問題，故伊仍於97年5月12日驗收合格， 上訴人華傑公司以此辯稱可證其設計無瑕疵云云，亦屬無據 。此外，依上訴人華傑公司所提縣府公文，固可認系爭工程 標的為擋土牆、大排護岸，惟，溝底工程或溝底補強工程是 否在縣府補助款範圍內，係發生位移後始生之爭議，與評價 上訴人華傑公司於設計之初是否有過失，並無關聯。(六)又 於土技公會96年9月26日鑑定報告，已記載上訴人華傑公司 設計錯誤，是其當時已及知上開損害原因為其設計錯誤，而 其又違背系爭設監契約第14條第9項所定之自費修正或重做 義務，致損害擴大；而伊在事後之行政程序，不斷召集會議 提出解決之道，並請縣府補助善後工程款等行為，是伊就損 害之擴大已盡善良管理人之注意，衡諸伊對於防止損害之擴 大尚須求助於縣府及年度預算編列之時程及既有經費等情， 堪認伊並非與有過失。至伊固於97年8月20日發函縣府表示 「本件工程經數颱風豪雨後尚能維持功能」，然，其意係指 系爭河道尚能維持排水功能，而非指損害情形均已回復，故 自不得以該公函內容、而認上訴人華傑公司無庸對該損害負 責。縱認伊與有過失，其比例亦顯低於40%；且後來發生之 損害，仍係肇因於上訴人華傑公司之設計疏失，故不應由伊 獨立負擔賠償責任。另縱未來需先拆除已嚴重位移之系爭工 程設施，以進行縣府已決標、尚未定何時施作之改善工程， 仍無礙上訴人華傑公司應就其設計疏失所致損害負賠償責任 ，其辯稱本需拆除而無損害云云，顯不足採。又土技公會於 96年8月1日至現場時，與華聲公司於98年10月22日至現場時 ，現場情況之差別僅在於系爭河道南側70公尺長之兩側擋土 牆，因位移之結果而相互貼近，其他位移情形，則大體相同 ；而前述70公尺長之位移貼近，損害額為2,017,131.43元， 扣除包商利稅216,121.22元後則為1,801,010.21元。(七) 又96年6月8日土技公會勘查時，非如上訴人華傑公司所言「 僅有一端側移30公分」之損害。觀諸系爭工程96年3月15日 完工後，於96年4月11日第一次驗收時，即發生路面凹陷及 裂縫（當時並無下雨等風災），後復於96年6月間豪雨過後 ，發生上述擋土牆位移等情形，可見上訴人華傑公司之設計 ，根本不符〈中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處 理辦法〉第2條第4款所定「避免損害再次發生或持續擴大」 之要求，則就96年6月後之損害，縱有因其他天災因素，自 仍應歸責上訴人華傑公司。再本件損害之原因係完全可歸責 於上訴人華傑公司，而系爭工程係屬於河道之擋土牆，該擋 土牆會因上訴人華傑公司於設計當時所忽略之後方水量及地 質鬆軟之原因，發生「漸近」之位移及下沈，而生損害擴大 之事實，因此，從96年8月1日土技公會勘查時迄華聲公司98 年10月22日勘查時，所發生之損害擴大事實，均與上訴人華 傑公司應負責之災害原因，密不可分，無法割裂，是不宜以 96年8月1日之時間點，割裂作為上訴人華傑公司應否負責之 界線，整體衡量上情後，應認上訴人華傑公司在本件應負全 部損害賠償責任。至土技公會100年4月6鑑定報告，則有諸 多堪疑之處，包括：依照片所示，可知「右側0K+080處擋土 牆之伸縮縫界面已有分離」，而該鑑定竟記載「伸縮縫界面 完整並無損害」；依該公會前次96年9月26日鑑定報告之記 載可知，本案擋土牆經電腦模擬結果，其牆體已滑動、推擠 並破壞，且不僅已發生側移，又該側移亦可預期，其穩定性 仍不足，何以於本次鑑定卻又認為右岸0K+080處擋土牆雖有 些微側移情形，但結構完整，並無損害？再該公會100年9月 14日鑑定補充說明覆函，亦有諸多違誤，包括：該公會前於 96年8月1日至現場勘查時，既已發現擋土牆有側移，如何能 於當日即時發現嗣後無繼續側移，進而認定當時邊坡係屬於 穩定狀態？又比較96年3月15日竣工圖及96年9月26日鑑定報 告所附補強建議圖，可見系爭河道單就「0K+360」處之現況 寬度已位移5.4公尺之寬度，另96年9月26日鑑定報告亦記載 擋土牆位移約30公分、右岸「0K+000~0K+020」及「0K+080 」處擋土牆有側移，足認系爭河道整體而言，已發生位移、 喪失支撐力及穩定性之事實，而該函仍迴避此，逕稱「系爭 擋土牆結構屬穩定狀態」；再該函雖記載96年8月1日當時處 於穩定狀態，惟，96年9月26日鑑定報告卻係記載有不穩定 現象，有前後矛盾之處；又該函既記載比對當時電腦模擬 結果：其牆體已滑動、推擠並破壞，得證係由大量雨水及地 下水位造成等語，顯然於96年8月1日現場會勘當時，系爭河 道已有牆體將會滑動、推擠並破壞之潛在損害，又何以其未 計算該部分之損害賠償金額？再系爭河道工程，僅屬溝岸崩 塌緊急災害溝牆工程，非如該函所指之臨時性減輕淹水工程 ，鑑定人臆測為臨時性工程，進而認定依上開工程設計之臨 時性原意而設計三處固床工等語，即乏依據。(八)又上訴人 華傑公司於本院二審始提出所謂時效抗辯，有失權效之問題 。再系爭工程固於96年6月8日發生護岸擋土牆位移、路基塌 陷等損害，惟，此僅係發現工程有瑕疵之時，斯時責任歸屬 未明，伊係於土技公會96年9月26日鑑定報告提出後，始確 認上訴人華傑公司設計有瑕疵，進而知悉其應負賠償責任， 故伊於97年9月25日遞狀提起本訴請求賠償，並未罹於民法 第514條第1項所定之定作人損害賠償請求權之1年時效。況 伊除依承攬之法律關係主張外，並有主張民法第227條所定 不完全給付之損害賠償請求權等情，爰依民法第495條第1項 、第227條等規定及系爭設監契約第14條第8項第1款、第4款 、第5款等約定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人華傑公 司應給付伊11,853,749元，其中200萬元部分自起訴狀繕本 送達翌日起，9,853,749元部分自擴張聲明狀送達翌日起， 均至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決。 二、上訴人華傑公司則以：(二)依系爭設監契約，伊並無需先進 行地質鑽探始得進行設計之義務；本件亦無該項施工之工期 （依約需10天內提出工程設計書，而地質鑽探至少需14天） 、經費（對造上訴人員林鎮公所未另編列鑽探之預算）；相 似之其他設計案件中，亦未曾發現有如此案例；且依對造上 訴人員林鎮公所建設課於96年10月9日簽稿會核單表示：「 設計監造單位方面：雖有理由未及時做鑽探作為依據辦理」 ，可見其亦認為伊無地質鑽探之契約義務。況伊以八卦山地 質計算，而八卦山地質亦為土技公會96年9月26日鑑定報告 所參，是可證系爭工程亦屬八卦山地質，本件並無「原設計 並無地質鑽探資料」之疏失；且工程會鑑定書認為設計單位 可依其工程專業經驗及所搜集資料據以設計，可知地質鑽探 資料並非絕對必要，而系爭工程已實際開挖，已知地質狀況 ，故無須再進行補充鑽探。至上訴人員林鎮公所所舉系爭工 程北面之其他工程，不僅因係河道工程，而與系爭護岸工程 之工程內容不同，且因係整治工程，致經費、用地取得、設 計時間等亦均與系爭災修工程不同，是二者自無法比附援引 。(二)又本件擋土牆受損係屬天然災害損害，蓋96年6月8日 降雨量為112.5mm，已超過1.1年重現期一日暴雨頻率84mm， 接近2年重現期一日暴雨頻率139mm，已屬天然災害，於此天 災影響下造成0K+000處H=6M，穩定分析超出原預期，與伊之 設計、監造無涉，伊之結構分析並無問題。再者，上訴人員 林鎮公所前已就系爭工程之復建經費、復建工程內容、復建 工程長度為具體指示，而受限於此等具體指示，即有相對應 之工法；且本件為應急之災修工程，設計時僅能就現況斷面 作局部緊急修復，無法整個改善，勘查補助時並已決定僅就 損壞部分處理（補助修復溝牆），並不包括溝底工程、路外 側排水溝及引流工程等，而上訴人員林鎮公所之承辦人員王 宗彬亦證稱：因經費而僅做溝牆、未做溝底，如此，本來就 會滑動等語，是伊依縣府補助金額、核准範圍加以設計，並 無任何過失。另且系爭工程施作時，伊發現實際地質比預期 惡劣後，已將原有坡面工程變更為懸臂式擋土牆方式；嗣發 現護岸有些微位移後，雖本案已設置基樁，仍於95年12月15 日會勘時，即向上訴人員林鎮公所建議須施作固床工以穩定 護岸，但其因經費不足，僅同意埋設涵管以將兩側農田雨水 引流至員大排；其後，系爭工程於96年4至6月於道路工程覆 驗階段，遇連續數日豪雨，造成護岸側移現象；嗣伊公司為 求慎重，於96年6月29日函請上訴人員林鎮公所協助辦理地 質鑽探以便進行後續補強及安全性分析，惟，上訴人員林鎮 公所於96年7月6日函覆「不宜再貿然處理」；其後，經土技 公會於96年8月1日勘驗，並作成96年9月26日鑑定報告，其 建議之改善方式亦包括設置固床工，足見伊當時所為專業建 議實屬正確，且並非為時已晚，伊之設計並無瑕疵。況系爭 工程於97年5月12日經上訴人員林鎮公所驗收完畢，益證伊 就系爭工程之設計並無任何瑕疵。伊已本於善良管理人義務 一再向上訴人員林鎮公所提出適當建議而未獲採納，致系爭 工程遇大量雨水及地下水造成水量宣洩不及，因而造成上開 損害，豈能歸責予伊。尤其，伊早於95年12月15日即建議上 訴人員林鎮公所施作固床工，以增加擋土牆穩定性，上訴人 員林鎮公所因無經費所以未施作固床工等情，均已如前述， 且斯時系爭工程尚未完工，伊所為建議並非為時已晚，此觀 土技公會96年9月26日鑑定報告中仍建議設置固床工亦明， 若當時即施作固床工，系爭工程於96年6月間即不會因豪雨 造成擋土牆位移約30公分，是以，上訴人員林鎮公所縱有損 失，亦非伊之原因所致。況且，本件災修工程僅為應急，另 有完整之整治工程設計中，將來整治工程設計完成、發包後 ，系爭工程本即須拆除以進行整治工程，此有王修文技師證 述：「系爭工程的護岸我們認為在以後員林大排整治的時候 一定會被打掉」等語可稽，是上訴人員林鎮公所並無額外拆 除、補強費用之支出；另王修文技師並證稱系爭工程雖有部 份斷面位移但其功能還是在，而該施工範圍自96年至100年 並無災情繼續擴大造成人員或農作物損害之情事發生，在在 足見上訴人員林鎮公所並無損失。(三)再土技公會96年9月 26日鑑定報告中記載「擋土牆洩水孔有發揮洩水功效」、「 結構分析尚符合需求」，可證伊之結構分析並無問題，造成 擋土牆側移之原因，依該鑑定報告所載，係「工區地質軟弱 及大雨累積擋土牆後方水量宣洩不及等因素」，與伊之設計 、監造無涉，上訴人員林鎮公所擷取該鑑定報告之隻字片語 即主張位移係因伊之設計疏失，顯有斷章取義之嫌，不足採 信。且該公會王修文技師證稱：「就原設計假設條件及我自 己96年進行鑑定所分析的情況來計算都是穩定的，但是實際 地質鑽探去測量結果發現是有差異的」，而如前所述，伊無 地質鑽探之契約義務，是若地質狀況與實際地質有所差異， 非可歸責於伊，亦見伊之設計、監造並無過失。另工程會不 了解系爭工程之性質及預算限制，故其鑑定報告中有關伊未 鑽探部分，不足採信。(四)退萬步言，若認兩造均有過失， 上訴人員林鎮公所之過失比例顯大於伊，其應負擔超過40% 之過失。且華聲公司鑑定報告之損害額，並非合理，蓋：華 聲公司之鑑定報告，未採台灣中部之相關資料，卻採全國物 價之冠台北市政府工務局出版之「工料分析手冊」，是其參 考資料與本案標的物並無關連性，不足採信；且所採資料之 期間不明，不足以證明與本案標的物之時間有關連性；再者 ，華聲公司98年10月22日勘查時，現場已與原審98年2月5日 勘驗時及土技公會96年8月1日鑑定時情況不同，更與97年5 月12日驗收合格並交付上訴人員林鎮公所、經其於97年8月 20日函表示「本件工程經數颱風豪雨後尚能維持功能」之情 況不同，已有天災等其他因素加入，是華聲公司鑑定報告認 定系爭工程擋土牆及路基等必須全部拆除重作，與伊設計、 監造因素無涉，若將與伊設計監造無涉之天災等其他因素所 致損害，亦判由伊賠償，顯不足採。且近年物價波動甚鉅， 若依華聲公司鑑定報告認定損害額，即未考量物價波動因素 ，殊難令人甘服。又縱認伊需就系爭工程於96年6月間因豪 雨造成擋土牆位移約30公分之損害負賠償責任，其修復費用 約為24,803元。(五)又96年6月8日時，僅有一端側移30公分 ，至於後來才發生之損害，可能係天災引起之位移，此有華 聲公司98年11月21日華聲字第14692-5號函可稽，是亦非伊 之原因所致，應由上訴人員林鎮公所獨立負擔損害責任，即 所需之修復費用，與伊無關，不應由伊負擔。再土技公會96 年8月1日勘驗時，與華聲公司98年10月22日勘查時，絕非如 上訴人員林鎮公所所稱「僅差別在系爭河道南側70公尺長之 兩側擋土牆，因位移之結果而相互貼近」，而應係華聲公司 98年10月22日勘查所見情形（該鑑定報告第5頁）中，為土 技公會96年8月1日勘驗所見損害情形「系爭工程起點0K+000 處西側護岸與前期既設構造物銜接處側移30公分」（見該鑑 定報告第3頁、第7頁）以外之情形。另土技公會100 年4月6 日鑑定報告已載明「96年8月1日當時擋土牆伸縮縫界面及外 觀完整並無損害，且擋土牆結構穩定無立即損害之虞」，上 訴人員林鎮公所誤以非伸縮縫界面照片錯認該等記載與照片 外觀不符，至該公會96年9月26日鑑定報告之「擋土牆穩定 分析」，則係列入地表水（指遇豪大雨時）及地下水時預期 之破壞模式，非為96年8月1日會勘時之破壞，故並非該公會 前後二次之鑑定有何矛盾堪疑之處。又土技公會100 年4月6 日鑑定報告認損害費用為122,074元，其估算方式係依本院 指示之全部損害費用。再依經濟部水利署彰化北部地區綜合 治水檢討規劃（員林大排等排水系統），可知系爭河道通水 能力僅為Q2（2年重現期），而本工程於96年8月1日迄98年 10月22日間，歷經數次颱風，其日暴雨量均超過2年重現期 之一日暴雨頻率139mm，已應歸屬為天然災害損壞，不可歸 責於伊，不應由伊負責。(六)縱若認伊有責任而上訴人員林 鎮公所有損害賠償請求權，惟，上訴人員林鎮公所既於96年 6月8日即得知系爭工程發生護岸擋土牆位移、路基塌陷等損 害，即其於96年6月8日即發現瑕疵，則民法第514條第1項所 定之定作人損害賠償請求權之1年時效期間應自96 年6月8日 起算，乃上訴人員林鎮公所遲至97年9月25日始具狀提起本 訴請求，顯已逾1年消滅時效期間，是伊公司自得依民法第 144條第1項規定，為時效抗辯，拒絕給付。又依最高法院見 解，定作人於民法第514條第1項所定1年期間經過後，不得 另依民法第227條第1項不完全給付之規定，請求承攬人賠償 損害等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人員林鎮公所依民法第 495條第1項、第227條等規定 ，及系爭設監契約第14條第8項第1款、第4款、第5款等約定 ，請求上訴人華傑公司應給付其 7,112,249元，及自最後言 詞辯論期日之翌日即98年12月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不應 准許，應予駁回。而為上訴人員林鎮公所部分勝訴、部分敗 訴之判決。並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額為准 予假執行及免為假執行之宣告。兩造上訴人就其等敗訴部分 均聲明不服，各自提起上訴，上訴人員林鎮公所聲明求為判 決：(一)原判決不利於伊之部分廢棄。(二)前項廢棄部分， 華傑公司應再給付伊 4,741,500元，及自98年12月17日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一審廢棄部分及第 二審訴訟費用均由華傑公司負擔。(四)第二、三項部分，伊 願供擔保，請准宣告假執行。上訴人華傑公司則聲明求為判 決：(一)原判決不利於伊部分廢棄。(二)前開廢棄部分，員 林鎮公所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、 二審訴訟費用，均由員林鎮公所負擔。兩造並均答辯聲明求 為判決：(一)對造之上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用均 由對造上訴人負擔。上訴人華傑公司且另答辯聲明：如受不 利之判決，伊願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項 (一)兩造於94年5月26日簽定系爭設監契約，由上訴人華傑公司 設計監造系爭工程。 (二)上訴人員林鎮公所與訴外人佳陽公司於94年12月30日簽定系 爭工程契約，由佳陽公司承作系爭工程，契約總價 1,220萬 元，並於95年1月9日開工。 (三)系爭工程源於員大排水台76線以南溝岸於94年6至8月間連續 豪雨，颱風侵襲，為避免災情擴大所為災修工程。 (四)系爭工程契約於95年 3月28日第一次變更契約，變更契約總 價為12,100,818元，其原因為上訴人華傑公司誤算契約金額 。 (五)系爭工程契約於95年8月2日第二次變更契約，其原因為佳陽 公司開挖時，出現水位過高致使土壤含水量過高，造成基礎 土壤流動無法按原設計繼續施工，故由上訴人華傑公司將原 設計內面工法，變更為懸臂式擋土牆法施作，因此追加工程 款79,182元。 (六)系爭工程契約於95年11月15日第三次變更契約，其原因在於 上訴人華傑公司誤算契約金額，故變更契約總價為12,192,3 01元。 (七)系爭工程契約於96年 1月22日第四次變更契約，其原因在於 95年12月15日勘驗系爭工地時，上訴人華傑公司發現必須增 加農田排水設施，故決定在適當地點埋設涵管引流農田排水 ，因此增加工程費 235,753元。 (八)系爭工程於95年12月間完成溝牆施工後，上訴人華傑公司曾 建議系爭工程應追加施作固床工。系爭工程追加涵管設施工 程則於96年3月15日完工。 (九)系爭工程自96年4月11日起開始驗收，於97年5月12日驗收合 格，上訴人員林鎮公所應給付佳陽公司之結算金額為9,647, 015元。 (十)據系爭工程決算書，上訴人華傑公司應得設計監造報酬為46 0,993元。 ()系爭工程於96年6月間因豪雨造成擋土牆位移約30公分，路 基塌陷約120公分，故停止驗收程序。 ()上訴人華傑公司於96年 7月18日函請土技公會進行鑑定，經 該公會於96年8月1日前往系爭工程現場進行會勘，作成96年 9月26日(96)省土技字第6050號災害原因鑑定報告。其間， 上訴人華傑公司於96月8月9日委託國安鑽探企業有限公司進 行系爭工程地質鑽探，事後作成地質鑽探調查報告。 ()系爭工程於97年5月12日經上訴人員林鎮公所驗收合格。 ()彰化地檢署於97年11月間委託工程會鑑定：「㈠系爭工程設 計單位未為地質鑽探即以估算方式認定施工地點土壤承載力 ，是否有違建築、土木工程設計相關法規？如有違反，則其 違反依據為何？㈡系爭工程之監造設計及施作是否有相關疏 失或違反建築成規之處？」。嗣經工程會於98年 1月13日派 員勘查系爭工程現場，並於98年10月間作成編號第05-049號 鑑定書。 ()上訴人員林鎮公所於原審遞狀聲請鑑定：「⒈已發生擋土牆 位移、倒塌、路基塌陷等損害而須拆除重作之部分，原告損 失多少金額（即相當於該拆除重作部分已支付給佳陽公司之 工程款）？因該拆除重作應支付之拆遷費用金額為何？⒉可 預期系爭工程會發生側移而須拆除重作之部分，原告損失多 少金額（即相當於該拆除重作部分已支付給佳陽公司之工程 款）？因該拆除重作應支付之拆遷費用金額為何？」（參見 原審卷第233頁），經原審法院於98年10月1日發文囑託華聲 公司鑑定系爭工程，代為鑑定事項如上訴人員林鎮公所上開 書狀所列（參見原審卷第254、255頁）；繼經華聲公司於98 年11月21日發函表示：「本單位已於98年10月22日（星期四 ）上午10時整前往標的現場勘查完畢，經勘查後發現問題如 下；現場河流護岸支位二側水泥護坡向中間靠攏，起點相當 接近，與土木技師公會於96年8月1日所鑑定結果走位相較下 ，有明顯差距，是否評估目前狀況之施工價即可或增加96年 6月11日發現災害時之位移修復價格。另天災引起之位移， 加重產生之增修、補經費是否應一併考量。……」（參見原 審卷第263頁），原審法院通知上訴人員林鎮公所表示意見 ，上訴人員林鎮公所認為與其之鑑定項目無涉，而無追加鑑 定之必要，原審法院乃於98年12月1日函覆華聲公司無追加 鑑定之必要（參見原審卷第265、266頁）；其後，華聲公司 於98年12月11日以華聲字第14692號函檢送(98)華聲益字第1 4693號鑑定報告書（實際執行鑑定者為不動產估價師洪振剛 ）至原審法院。 五、本院之判斷： 按「按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少 或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得 請求損害賠償。」民法第492條、第495條第1項分別定有明 文規定。次按「廠商履約有……損害賠償、……不實行為、 未完全履約、不符契約規定……等情形時，機關得自應付價 金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。 」、「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關於廠商履約 事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」、「委託規 劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不 實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任…… ⒈機關之額外支出。……⒋發生事故所生之損害。⒌其他可 歸責於受託人之損害。」，系爭設監契約第5條第10項、第 14條第7項、第8項第1款、第4款、第5款並分別定有明文。 查上訴人員林鎮公所主張上訴人華傑公司所設計監造之系爭 「大村排水及員大排水台76線以南溝岸災修工程」於97年5 月12日經其驗收後，發生擋土牆位移倒塌、路基塌陷之損害 ，無法修復，必須拆除重作等情，業據上訴人員林鎮公所所 提出華傑公司合約書影本、佳陽公司合約書影本、台灣省土 木技師公會96年9月6日災害原因鑑定報告書、該公會函影本 各乙件在卷（見原審卷第9-140頁），並經原審及本院分別 囑託華聲公司、台灣省土木技師公會鑑定在案，各有其提出 之鑑定報告書在卷（均外放）及該公會函送之鑑定補充說明 書一件在卷（見本院卷第二宗第141-143頁）可參，並據鑑 定人王修文土木技師於本院準備程序中到庭證述明確（見本 院卷第二宗164-166頁），堪信為真。關於上訴人華傑公司 所設計、監造之系爭工程發生上述損害之原因，依據卷附土 技公會災害原因鑑定（案號：96-1068）所認係：「…… 鑑定結果㈠經核對施工單位提供之結構體施工過程混凝土圓 柱試體抗壓試驗報告、混凝土鑽心試體抗壓試驗報告、鋼筋 抗拉強度試驗報告、土壤夯實試驗報告、壓實度試驗報告、 篩分析試驗報告、瀝青混合料試驗報告等材料強度經核對符 合規範標準。㈡經核對員林鎮公所提供之95年11月8日審計 室稽查勘驗照片，相關結構尺寸符合施工圖說。㈢經現場查 驗路基坍塌下陷量約120cm，擋土牆位移量約30cm。㈣經現 場地質鑽採調查結果：本工區地質表層為細砂粉土層，SPT- N值約4，該層承載力約在4.8/㎡，地質鑽探報告摘要詳如附 件十，與原設計依經驗判斷土壤承載力10.0t/㎡差距甚大， 標的物側移可預期。㈤經現場勘查擋土牆洩水孔有發揮洩水 功效。另依據施工單位提供之中央氣象局4~6月期間員林氣 象站逐日逐時氣象之降雨量，96年6月4日至6月9日該地區累 計5日之降雨量為283mm，其中96年6月8日當日之降雨量112. 5mm，研判本案標的物因該地區地質軟弱及大雨累積擋土牆 後方水量宣洩不及等因素造成擋土牆側移。㈥經現場丈量河 道最狹窄處為0k＋360，現況水理經檢算其流量流量Q=118.5 4cms<124.54cms未能符合規定，需增加排洪能力。㈦原設計 擋土牆穩定性因缺鑽探報告及地質資料判斷有不穩定現象， 但結構分析尚符合需求。綜上所述，本案標的物擋土牆主要 用途為擋土護坡，並無蓄水之功能，當大量雨水及地下水位 造成水量宣洩不及，又因原設計並無地質鑽探資料，高估土 壤承載力，造成本案標的物位移主要原因，唯本案標的物結 構需進行結構補強，以恢復原有結構使用機能。」（第7、8 頁參照）。基此，上訴人員林鎮公所援引土技公會此災害原 因鑑定為據，主張上訴人華傑公司設計系爭工程確有疏失， 因而發生系爭工程擋土牆位移及路基塌等損害各節，尚非虛 妄，自堪採認。是以，上訴人華傑公司徒憑以係員林鎮公所 指示所為設計、系爭設監契約未要求地質鑽探、亦未編列地 質鑽探預算、系爭工程補助內容及預算未含溝底補強範圍、 系爭工程已驗收合格、事後建議固床工未據採納，故其設計 確無疏失各節，核屬事後卸責之詞，不足採信。又依本院所 調附於彰化地檢署96年度他字第1633號偵查卷宗第148頁以 下工程會技術鑑定委員會鑑定書（編號：05-049 ）記載： 「……案情分析：依工程一般慣例，若設計時無地質鑽探 資料，設計者依其工程專業經驗及所搜集之資料據以設計， 並於施工時可要求進行補充鑽探，以確認設計之安全。經查 施工時及幾次變更設計中設計者（指華傑公司）均未要求業 主（指員林鎮公所）進行補充鑽探，若因設計採用之地質不 符現況造成之後果，仍應由設計者負責。依據國安鑽探企 業有限公司現況鑽探調查結果，除地表面至地表下1.7~2.0m 為回填砂石及卵石外，1.7~20m屬細砂質粉土層，SPT-N值在 3~34之間，單位重在1.75~2.16t/㎡間，皆為無塑性（NP） ，屬疏鬆至緊密土層。地下水位於地表下2.5m。擋土牆之 設計圖顯示擋土牆頂高位於地表下0.79m（0K+000）至地表 下3.77m（0K+020）經查閱擋土牆設計計算書並未考慮作 用於擋土牆背後之水壓。本案擋土牆雖有洩水孔，但地下水 部分高於擋土牆，在未考慮牆面背後之地下水及豪雨時洩水 孔宣洩不及產生較高水壓力之情況下，低估了擋土牆所受之 側向壓力，致使擋土牆產生位移，亦引發擋土牆上方邊坡滑 動及路基沉陷。綜上所述，本案擋土牆位移及路基坍陷主 要為擋土牆設計時，未考慮牆後之水壓致擋土牆抗側向滑動 不足所致。路基級配料品質及厚度均不符合施工規範與造成 擋土牆位移雖無直接關聯，但與路基坍陷有關。本案有驗 收程序，經檢視卷證之試驗報告符合規範標準，但路基坍陷 被發現之路基級配品質及厚度均不符施工規範部分，應屬施 工不良及監造不實。設計圖說上僅有設計技師戳章，設計 圖之繪圖、核對、設計、核准欄均空白，與一般設計慣例不 符。……鑑定意見：依工程設計慣例及成規，設計單位應 確實掌握現場資料，對安全妥善設計負責（詳案情分析一） 。本工程監造設計及施作相關疏失：㈠本案擋土牆位移， 主要為設計時未考慮牆後之水壓，致擋土牆抗側向滑動不足 所致（詳案情分析二、三、四及五）。設計圖說與一般成規 不符（詳案情分析七）㈡路基坍陷與施工不良及監造不實有 關（詳案情分析五及六）（第5~7頁參照）。據此，可知工 程會已就彰化地檢署囑託鑑定事項，詳加鑑定，其內容不僅 具體明確，而且理由完備綦詳，自屬可採。再加以工程會為 我國政府採購最高主管機關，職司各機關採購申訴之處理， 其所出具之鑑定自屬權威卓見。此外，尚有上訴人華傑公司 人員即系爭工程實際設計者陳進隆土木技師於97年9月23日 在彰化地檢署證稱：「（當初計算承載力時，有無參考附近 工程資料？）以八卦山地質計算，沒有參考附近工程資料。 」等證詞（上開偵查卷宗第125頁參照），可資佐證。是以 ，上訴人員林鎮公所援引工程會此鑑定書及證人陳進隆於偵 查中所為證詞為據，主張上訴人華傑公司設計及監造系爭工 程確有諸多疏失，核非虛捏，堪以採認。而上訴人華傑公司 辯稱其無過失各節，核屬事後推卸之詞，不足採信。再依據 卷附華聲公司於原審所提出之98年10月22日(98)華聲益字第 14693號鑑定報告書記載：「……【鑑定結果】經本單位派 員實地調查現場情況，依勘查丈量其擋土牆需修復部份之品 項、尺寸、數量後，擋土牆已嚴重位移、損壞，建議現況需 全部拆除重新設計、監造，修復金額如下：⒈原告損失金額 為結算金額NT＄9,647,015元。⒉因該拆除重做損失之拆遷 費用為結算金額加工程物價指數之金額NT＄11,772,665元。 ……由於本項工程已全數列為損壞，故可預期之損壞視同已 損壞之全部，金額同上。【鑑定內容】本案鑑定之擋土牆， 係經本單位人員於民國98年10月22日實地調查勘估、拍照， 並蒐集資料分析如下：……本鑑定標的物價值係參考成本 法、折舊法、平均法、定率遞減法、使用效率原則，再以最 後之計算推定數為擋土牆之價值。本案評鑑標的物，按增 修所需各種材料種類及數量加以計算，作為整體評估之參考 。……評估依據：⒈臺北市政府工務局出版「工料分析手 冊」。⒉詹氏書局出版「營建工程工料單價分析手冊」。⒊ 申請單位（原告及被告）提供之原設計圖說、鑑定報告、竣 工圖等。⒋標的物之損壞現況、現場照片等……勘察現場 損壞情形描述……災修工程之河道總長360公尺，並依據現 場實際勘察○○○區○○○段、中段、後段等3小段加以論 述，每段長度約為120公尺。……﹕㈠前段損壞情形：依據 現場實地勘察，擋土牆已出現明顯毀損，並產生斷裂且位移 約1公尺左右，應拆除後重新施工。……㈡中段損壞情形： 依據現場實地勘察，並參照竣工圖之斷面示意圖張號3/10、 4/10顯示，災修工程120公尺~240公尺處，原兩側擋土牆之 距離約為17.7公尺，但實際測量之結果，兩側擋土牆之距離 僅剩14~12.2公尺，……應拆除後重新施工。……㈢後段損 壞情形：依據現場實地勘察，並參照竣工圖之斷面示意圖張 號4/10、5/10顯示，災修工程240~360公尺之處，原兩側擋 土牆之距離約為17公尺，但實際測量之結果，兩側擋土牆已 損毀、位移，並產生斷裂，距離僅剩約為2.2~2.5公尺，損 壞程度嚴重（影響）擋土牆之功能，應除後重新施工。…… 拆除費依營建工程物價指數112.98%調整後複價為1,891,8 00元，搬運費依營建工程物價指數112.98%調整複價為314 ,934元，重新施工費依營建工程物價指數112.98%調整複 價為9,565,931元。……總計11,772,665元……」。再參以 華聲公司實除執行鑑定者為洪振剛，其具不動產估價師之資 格，此有不動產估價師證書影本附卷可考；核其鑑定內容並 非針對系爭工程損害原因所為鑑定，而係損害金額之鑑定， 依不動產估價師法第14條第1項「不動產估價師委託人之委 託，辦理土地、建築改良物、農作改良物及其權利之估價業 務。」規定，核屬其專門業務範圍無訛。復參以該鑑定報告 書之作成，係本於鑑定人派員實地踏勘、拍照、丈量系爭工 程標的，並博採諸多系爭工程相關圖說資料及損害原因鑑定 報告，再參酌專業評估手冊，復依據各種估價法則，加以其 鑑定理由綦詳，其鑑定結論自屬允當之專業意見，洵堪採認 。準此，上訴人員林鎮公所主張系爭工程擋土牆及路基等必 須全部拆除重作，其損害金額合計11,853,749元（計算式： 拆除費1,891,800元＋搬運費314,934元＋結算金額9,647,01 5元＝11,853,749元），即非無據，洵值採認。上訴人華傑 公司辯稱華聲公司鑑定報告書並非專業意見而不可採云云， 即屬無據，故難採認。綜上，上訴人華傑公司設計及監造系 爭工程既有上述之疏失，又系爭工程擋土牆位移及路基塌陷 等損害，均可歸責於上訴人華傑公司，則上訴人員林鎮公所 本於前開規定及約定，請求其損害賠償，即屬有據。查華聲 公司係於98年10月22日就系爭工程所見之損害為鑑定而得上 述之結果，其當時所見損害情形固與台灣省土木技師公會技 師勘驗時所見相差甚多，惟土木技師公會技師於96年只是受 託就損害之原因為鑑定，並非鑑定其損害之數量為多少，故 就96年所見系爭工程受損之情形，並未一一為詳實之紀錄及 計算，故於98年華聲公司為鑑定時，已不能加以區分等情， 已據鑑定人王修文於本院準備程序中到庭供證明確（見本院 卷第二宗第165頁），且98年華聲公司為鑑定時，上訴人華 傑公司上述設計及監造之疏失，仍為本件損害發生之原因之 一，上訴人員林鎮公所未依鑑定報告書及上訴人華傑公司之 建議及時為「固床工」之補救工程固為損害擴大之原因，惟 並未阻斷上訴人華傑公司上述設計及監造疏失為損害發生之 原因力，是上訴人華傑公司辯稱其僅應就96年土木技師鑑定 時之損害負責賠償，其後再生之損害，全應由上訴人員林鎮 公所負責云云，自非有據，殊無可取。又系爭工程固為臨時 災修工程，於員林大排整治工程施作時，勢必應予以打掉乙 節，固據鑑定人王修文在本院準備程序時到庭供證甚詳（見 本院卷第二宗第166頁反面），惟本件系爭工程之上開損害 ，乃於上述整治工程施作前即已發生，上訴人華傑公司依上 開法律關係，即負有賠償之責任，且即使員林大排整治工程 進行時須打掉系爭工程，其打掉之費用，即華聲公司鑑定所 認之拆除及搬運費亦必須支出，是上訴人華傑公司以上開情 形為上訴人員林鎮公所實質上並無損害及其無庸為賠償之抗 辯，亦非有據。惟按，損害之發生或擴大，被害人與有過失 者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有 明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平， 故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。法院對於賠償金額 減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙 方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院85年台上字 第1756號、54年台上字第2433號等判例要旨參照）。經查： 上訴人員林鎮公所委上訴人華傑公司就本件工程為設計時， 乃一再指示上訴人華傑公司：「大村排水及員林大排水台76 線以南溝岸災修工程，請貴公司依照補助全額，核准範圍， 縣府函示……儘速辦理設計，並於契約規定期限內（發文日 起算）完成設計」等語（見本院卷第一宗第176頁、第180頁 、第181頁上訴人員林鎮公所及彰化縣政府公文），其時間 急迫，又未留地質探勘之時間及預算，且本無固床工之設計 及預算經費，而證人即上訴人員林鎮公所承辦公務員王宗彬 在偵查中已證稱：「本件將補助原則只讓我們做溝牆（即擋 土牆）部分，固為災修項目是溝牆，所以這筆經費只能做溝 牆部分，而不能處理溝底（即固定河床工程）……，如果只 做溝牆而不做溝底，遲早都會有滑動的情形」等語甚詳（見 本院卷第一宗第159頁上開偵查卷影本），參以土木技師公 會災害原因鑑定記載：「……建議：㈠若現行經費不足， 可依現況進行改善，建議設置固床工及斜坡之格框植生配合 。㈡若主辦單位有足夠經費時，建議依員林大排整治工程修 正計畫（83.12）辦理，建議改善圖如附圖五，改建成2側車 道及渠寬34m，渠底打設20cm厚混凝土減低粗糙係數。㈢有 關本案標的物護岸擋土牆位移、路基塌陷部分，建議儘速進 行辦理改善，避免災害持續惡化，以維安全。」（第8頁參 照）。次查：依上訴人公所簽稿會核單影本（附於上開偵查 卷宗第16頁），上訴人公所於96年10月9日收受土技公會災 害原因鑑定報告書，則其應知必須立即施作補強工項，否則 災情將持續惡化。再查：上訴人公所自承如須施作固床工等 補強工項，除可自籌款項外，亦可呈請撥款補助，而其均未 為之。另查：系爭工程依據上訴人公所97年2月18日員鎮建 字第0970004513號函研討過程第4點記載「溝牆尚堪用」等 語，故於97年5月12日派員驗收完畢；上訴人公所復於97年8 月20日以員鎮建字第0970023967號函呈報彰化縣政府陳稱「 本件工程經數颱風豪雨後尚能維持功能」等語。惟查：截至 鑑定人華聲公司於98年10月22日派員實地踏勘系爭工程為止 ，系爭工程標的毀損嚴重，必須全部拆除重作，業如前述。 準此各情，足證上訴人公所就系爭工程擋土牆位移及路基塌 陷等損害之發生及擴大，均與有過失。是以，依上規定及判 例要旨，本院審酌兩造原因力之強弱，因認上訴人公所應負 擔百分之65之過失責任，上訴人華傑公司則負擔百分之35之 過失責任，較為公平。依此過失比例核算結果，上訴人公所 得請求上訴人華傑公司損害賠償之金額為4,148,812元（計 算式：11,853,749×0.35＝4,148,812）。從而，上訴人公 所本於民法第495條第1項之規定，及系爭設監契約第14條第 8項第1款、第4款、第5款等約定，請求上訴人華傑公司應給 付其4,148,812元，及自最後言詞辯論期日之翌日即98年12 月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。又 系爭工程固於96年6月8日即發生護岸擋土牆位移、路基塌陷 之損害，惟斯時上訴人公所要只知已完工之工程有受損之情 形，尚無從判斷係出於上訴人公司設計監造有疏失之原因， 俟土木技師公會災害原因鑑定報告提出後，始確認上訴人華 傑公司設計有瑕疵，進而知悉其應負賠償責任，故即於97年 9月25日遞狀提起本件請求賠償，並未罹於民法第514條第1 項所定之定作人損害賠償請求權之1年時效，上訴人華傑公 司以其損害賠償請求權已罹於時效消滅為抗辯，而拒絕給付 ，為無理由。綜上，上訴人公所之訴為有理由部分，原判決 判命上訴人華傑公司如數給付，並為假執行及免為假執行之 宣告，所持之理由，與本院之認定，雖未盡相同，但其結果 則無二致，仍應予維持；上訴人公所之請求為無理由在4,74 1,500元本息部分，原法院為其敗訴之判決，亦無不合，兩 造就此部分之上訴，均無理由，應駁回之。惟原判決命上訴 人華傑公司給付上訴人公所之金額超出4,148,812元本息部 分（上開4,741,500元除外），原判決亦命上訴人華傑公司 給付即有未合。就此部分，上訴人華傑公司之上訴為有理由 ，應由本院將原判決此部分廢棄，並駁回上訴人公所此部分 之訴及假執行之聲請。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴人華傑公司之上訴，為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第450條、第78條、 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德 法 官 楊熾光 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日