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臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上字第49號 上　訴　人　西湖渡假村股份有限公司 法定代理人　朱國榮 訴訟代理人　陳梅玉 　　　　　　陳尹章律師 　　　　　　張慶宗律師 複 代理 人　何孟育律師 參　加　人　長春藤健康管理股份有限公司 法定代理人　莊雅清 訴訟代理人　陳忠儀律師 複 代理 人　陳昱瑄律師 被 上訴 人　雅梵國際室內設計有限公司 法定代理人　徐幸枝 訴訟代理人　包漢銘律師 參　加　人　凡臣企業有限公司 法定代理人　陳達煥 訴訟代理人　王志誠 　　　　　　張齡允 　　　　　　許瑤士 參　加　人　歐世璋 　　　　　　兆翊工程有限公司 法定代理人　余煌榮 參　加　人　晟羽企業有限公司 法定代理人　陳仙商 上三人共同 訴訟代理人　郭美娟律師 共　　　同 複 代理 人　吳俊彥 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年 4月14日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第81號第一審判決提起 上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣2769萬7177元本息，及該部 分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔百分之八十 六，餘由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人各自負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件上訴人之法定代理人原為曾慶豐，於上訴本院後法定代 理人變更為朱國榮，並聲明承受訴訟，此有聲請狀與公司及 分公司基本資料查詢表影本乙份附卷可稽（見本院卷三第10 1、105、106頁），其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。 二、被上訴人於原審係請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同 ）3374萬7047元及自民國（下同）97年7月20日（變更起訴 狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息 ，經原審判准3270萬9143元本息後，上訴人就其敗訴部分提 起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，不在本院審 理範圍）。而於本院審理中，就上訴人所主張之瑕疵扣款， 兩造同意以75萬5200元計算（本院卷三165頁反面），被上 訴人復於本院103年6月10日言詞辯論期日，將請求之本金聲 明減縮為3195萬3943元計算（見本院卷四第84頁反面），核 屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張： ㈠兩造於96年6月初訂有工程合約，約定由被上訴人承攬上訴 人所定作之西湖渡假村各項工程，包含「維多利亞賣場內部 裝修工程」（下亦稱為「維多利亞館」或「維多利亞賣場」 ）、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」（下亦稱為「維多 利亞廣場」）、「花園餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販 賣區」等5項（下合稱系爭工程），採統包方式，由被上訴 人負責設計及施工，雙方並口頭約定「維多利亞賣場內部裝 修工程」以每坪5萬元計價，「廣場整地、壓花地坪、鳥籠 工程」則以每坪7000元計價，其他部分則實作結算。詎料， 系爭工程已於96年12月24日全部完工，被上訴人並檢附各項 工程完工照片請求上訴人辦理驗收，並於同年月26日由上訴 人委派之工務經理簡東儒辦理驗收程序，將系爭工程交付於 上訴人啟用，惟被上訴人於97年1月2日即向上訴人請求給付 系爭工程款，然迄今仍未獲置理。故爰依系爭承攬契約之法 律關係，提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人3195萬39 43元及自97年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 ㈡上訴人雖否認前開被上訴人關於系爭工程款計價之主張，認 為系爭工程均應依實作實算結算，惟依一般工程慣例，統包 案件通常於發包之初，恆有一定金額或得具體特定施作金額 ，本件上訴人開始時僅請求被上訴人施作「維多利亞賣場」 及「維多利亞廣場」等2項工程，其他工程則為前2項工程完 工後陸續追加，因此於訂約之初，該2項工程即有就其價金 具體特定，且每坪計價之金額亦包含設計費用、包商利潤及 管理費用、保險等雜費在內。其若不然，如依實作結算於統 包案件之場合，除施作數量計價外，仍需加計設計費、包商 管理費、包商利潤、稅捐及保險等費用，於上訴人未必有利 。惟上訴人一再爭執有關本件工程款計算方式，為節省勞費 ，被上訴人同意依實作實算之慣例來結算，即加計設計費、 管理費及稅捐費用，以確認本件承攬契約之合理工程款。而 上訴人亦於97年12月23日爭點整理狀表示工程費用計算同意 交由公證之第三人進行鑑定，則兩造自應遵守，上訴人事後 再提出最高限額1900萬元之限制，實有違誠信。且上訴人所 提相關證據資料，亦不足以證明兩造間確有此最高限額之協 議。 ㈢本件係統包工程，由被上訴人負責設計及施工，故計算承攬 報酬自應加計設計費，且除直接工程外，依一般工程慣例， 業主須另加計利潤管理費及營業稅，而依鑑定報告所載，系 爭工程直接工程費為2818萬5193元、利潤及管理費則係 338 萬2223元、營業稅以百分之5計算，為157萬8371元，至於設 計費部分，上訴人如有爭執，被上訴人同意依建築物工程技 術服務建造費用百分比（第二類）計算。另關於工期部分， 本件於訂約之初兩造並無約定工期，上訴人所述維多利亞賣 場裝修及鳥籠廣場壓花整地工程約定2個月完工並不實在， 且縱有工期約定，被上訴人亦已如期完成。至上訴人另抗辯 系爭工程有瑕疵部分，被上訴人同意扣抵修復費用203萬876 1元（即第一審鑑定人鑑定瑕疵修復費用128萬3561元，及於 上訴時，被上訴人不爭執之75萬5200元）。至其他瑕疵或已 修復完成，或其程度極為輕微，且現場已使用一段期間，無 法判定是原本施作之瑕疵或是使用後造成的，上訴人超過此 部分抵銷之主張，應屬無理由。 ㈣被上訴人否認系爭工程計價方式有1900萬元之最高限額約定 。且依兩造約定,系爭工程中之維多利亞館係臨時性建物， 而非永久性建物之性質。至於小木屋物分，因小木屋的拆除 被上訴人是應上訴人的要求而拆除，上訴人不得主張抵銷。 倘若認為上訴人得主張抵銷，有關殘值部分，同意上訴人主 張每棟以30萬元計算，至於拆除的工程款，否認上訴人主張 的代墊款315萬元為真。 二、上訴人則抗辯稱： ㈠被上訴人與上訴人間確實就系爭工程有承攬關係，惟並未簽 訂任何書面工程契約。本件工程契約則係統包工程，所謂「 統包」乃為避免產生設計與施工界面之爭議、權責不易釐清 、變更設計處理困難等問題，而發展之工程承作方式。承攬 統包工程之廠商必須負責工程之設計與施工，故而被上訴人 乃一設計顧問機構之統包商，對業主負工程契約範圍內設計 及施工之全部責任，被上訴人另行將施工部分，分包予各專 業施工承包商，各施工承包商應對統包商負各分標施工及配 合之責任。因此統包商必須有足夠之財務能力以承擔因施工 所造成之超額風險。按一般這類工程正常施作方式，應先有 設計，進而提出工程圖說，藉以計算用料數量、施工方式及 計價，然被上訴人迄今均未提出。且本件工程未完成驗收， 須於確定驗收後並點交予上訴人，方為給付報酬之時點。 ㈡上訴人否認兩造間曾有就維多利亞館以每坪 5萬元、廣場整 地以每坪7000元及其他部分以實作結算計價等約定。實則， 被上訴人初（估）驗收單之詳細價目表報價不實，致使無法 確認系爭工程計價金額，此部分應由被上訴人提出本件承攬 工程應有之設計圖、結構計算書、施工圖、施工規範、施工 大樣圖、材料廠牌規格等，以證明被上訴人請求之工程報酬 基礎由來。又本件系爭工程開始施工前，係由訴外人莊雅清 、吳素環二人與被上訴人洽商，其間並有工程總價1900萬元 之合意，此乃被上訴人於上訴人第8屆第7次董事會議中報告 ，經董事會決議工程總價為1900萬元。本件兩造間就工程總 價已有1900萬元之合意，被上訴人就超過1900萬以上之款項 無請求權。至於臺灣省建築師公會鑑定報告價格之認定，除 未依當時公平市價進行鑑定，復未說明鑑定基礎，難使人信 服。 ㈢本件被上訴人就承攬工作係採取統包方式，亦即由被上訴人 負責完成所有設計、施工等作業，對於本件系爭工程是否完 工，依原審之認定及參加人長春藤公司之資料顯示，本件系 爭工程於賣場部分完成百分之九十，故上訴人之給付義務尚 未屆期。又上訴人於初驗時，即要求被上訴人進行修補，然 迄今被上訴人未修補，且如新屋頂之中心軸與原屋頂之中心 點未在同一直線上，致使新屋頂之重心位於屋頂支撐力脆弱 之側面上，如加上新屋頂重量重之因素，遇有地震、颱風或 強風侵襲時，新屋頂將有被掀落或崩塌之高度危險，此亦為 上訴人一再請求被上訴人補強結構之原因。如要補強此一瑕 疵，將有二種解決方案：一為現狀修復,另一為全館拆除重 建，以避免危險性。況上訴人於原審時，已表示一部解除此 部分之契約，並以訴狀送達方式意思表示到達被上訴人。故 被上訴人就維多利亞館之部分，於上訴人解除後，即無請求 權，就此部分應予駁回。 ㈣上訴人主要營業項目為對遊客提供休憩服務，在營業場所興 建、修繕上尤其重視涉及遊客人身安全相關事項，對於結構 安全之要求為優先項目。依此，就系爭定作維多利亞館工程 之目的在系爭工程得以合法申請、安全使用，因此上訴人對 於系爭維多利亞館工程之結構安全，上訴人自始即表示質疑 ，要求被上訴人補正，然未獲被上訴人正面回應。因被上訴 人拒絕補正工程之重大瑕疵，致上訴人無法符合主管機關苗 栗縣政府之要求，而該主管機關以102年7月2日府商使字第 0000000000號函認定上訴人違反建築法第25條、實施區域計 畫地區建築管理辦法第3條規定，擅自建造本件建築物（即 系爭維多利亞館工程），為保障旅客並維護建築物公共安全 ，應於文到日起立即拆除。是系爭工程對上訴人而言實屬毫 無使用價值而無法達到上訴人之目的，對上訴人即屬於「非 依債務本旨實行提出給付」之情形，依民法第235條規定， 被上訴人就該部分之給付即不生提出之效力。此時，上訴人 就被上訴人未有提出效力之給付無給付對價之義務。 ㈤系爭工程中之花園餐廳、小英故事館、咖啡販賣區等工程並 不在上訴人主張應受最高金額1900萬元之限制範圍之內，此 部分工程花園餐廳、小英故事館同意採實作實算方式【其直 接工程費依建築師公會鑑定結果為19萬2000元、45萬4350元 】，至於咖啡販賣區，被上訴人已自認尚未完工，故縱使原 審鑑定人就咖啡販賣區工程鑑定金額為92萬7057元，因其尚 未完工，故不得列入計算本件被上訴人得請求之範圍內。 ㈥維多利亞館之裝修，上訴人係要求以永久性建物之性質為施 作，而非臨時性建物。且維多利亞館屋頂加蓋部分因結構安 全之重大瑕疵須拆除重建時，上訴人同意依鈞院送請鑑定之 金額1005萬認定該重建費用。如維多利亞館屋頂加蓋部分不 需拆除重建，其修補費用業經原審囑託建築師公會鑑定結果 ，其直接工程費為68萬2475元，上訴人認為不可採，因修補 項目應包括：「屋頂鋼構結構補強」、「可樂瓦背襯板因支 撐間距過大而凹陷」，及「可樂瓦極易脫落」三者，其金額 應如上訴人於99年6月28日民事上訴補充理由狀中所附之上 證八估價單所載，上述三項瑕疵之修補金額為229萬9374元 。 ㈦系爭工程有約定工期2個月，被上訴人並未如期完工。且系 爭工程並未經上訴人完成驗收程序。 ㈧就維多利亞館及維多利亞廣場工程，上訴人曾自行修補及委 請合作廠商協助修補，其明細如102年12月11日陳報狀，對 於修補費用，上訴人支出總計以75萬5200元計算。又被上訴 人未經上訴人同意，擅自拆除上訴人所有之小木屋3棟，每 棟殘值30萬元，共有90萬元之損失，且上訴人曾代墊拆除工 程款315萬元，共計405萬元，上訴人得主張抵銷。（以上見 本院卷三第165頁反面至169頁） 三、參加人長春藤公司則陳稱： ㈠被上訴人與上訴人間並未訂定書面承攬契約，惟被上訴人確 實承攬上訴人之系爭工程。被上訴人就系爭工程報酬部分， 曾由被上訴人向上訴人董事會進行報告及洽商，於該次會議 中雙方對於工程總價有一共識，即以1900萬元為上限，兩造 當時同意以1900萬元之限度內，以實作結算之方式確定承攬 人報酬。被上訴人施作系爭工程，許多部分並未具備約定之 品質，或存在不適於通常使用或約定使用之瑕疵，此有維多 利亞館裝修工程驗收缺失表乙件足資為憑，觀諸瑕疵項目高 達80多項，內容嚴重者如「屋頂鋼構結構須補強」、「可樂 瓦背襯板因支撐間距過大而凹陷」等足以影響遊客安危之重 大缺陷不勝枚舉。上訴人發現上揭瑕疵後，通知被上訴人限 期修補，然均未獲置理，被上訴人迄今尚未就任何瑕疪進行 修補，上訴人依民法第493條第2項、第494條規定，自得請 求被上訴人償還修補必要費用、解除契約或請求減少報酬。 再者，被上訴人施作之系爭工程具有上開瑕疵，上訴人並已 依法通知被上訴人限期補正，均未獲置理，被上訴人既未依 法補正瑕疵，上訴人自無法進行驗收，故系爭工程尚未完成 驗收程序。又被上訴人得請求之承攬報酬與其應負之瑕疵擔 保責任互為對待給付，上訴人自得依民法第264條主張同時 履行抗辯權，在被上訴人負承攬人瑕疵擔保責任前，依法拒 絕對待給付。 ㈡又上開所稱1900萬元之工程款上限，係指維多利亞館賣場室 內部分，不包含室外廣場部分（見本院卷四第86頁）。 四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依系 爭承攬契約之法律關係，請求判命上訴人應給付3195萬3943 元及自97年7月20日起至清償日止之法定利息，為有理由， 應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人 對原審判決不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠兩造間於96年6月初訂有工程承攬契約，工程項目包括「維 多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地」、「壓花地坪」 、「鳥籠工程」、「花園餐廳」、「小英故事館」、「咖啡 販賣區」等5項工程，由被上訴人負責設計及施工，但無任 何書面工程契約。 ㈡系爭工程已由被上訴人交付予上訴人使用。 ㈢兩造同意就系爭工程中之「花園餐廳」、「小英故事館」、 「咖啡販賣區」部分以被上訴人施作內容實作實算計價，依 被上訴人施作之內容，其直接工程費分別為19萬2000元、45 萬4350元、92萬7057元。但『咖啡販賣區」工程，被上訴人 尚未完工。 ㈣系爭工程係採「統包」之方武，即由被上訴人負責工程之規 劃、設計及施工。 ㈤維多利亞館屋頂加蓋部分未經土木技師簽證即施工。 ㈥系爭維多利亞館屋頂加蓋部分有凹陷之瑕疵。系爭工程被上 訴人施作瑕疵，除上訴人主張維多利亞館之屋頂加蓋部分應 拆除重建外，所得扣除之金額為203萬876l元。 六、兩造爭執事項： ㈠系爭工程契約就維多利亞館賣場裝修工程及維多利亞館廣場 整地工程之工程計價方式，是否有最高金額之限制？若有限 制，應以上訴人96年12月20日董事會之議事錄說明所載211l 萬998l元及930萬9720元，抑或以該董事會決議以1900萬元 為議價目標之共1900萬元為準？ ㈡上訴人應給付予被上訴人之承攬報酬數額為何？ ㈢系爭工程有無工期？若有，則被上訴人是否有遲延完工？倘 遲延完工，兩造有無逾期罰款之約定？ ㈣上訴人係以永久性建物或臨時性建物之性質由被上訴人裝修 維多利亞館，被上訴人就維多利亞館之裝修，其中之屋頂加 蓋是否有結構安全之瑕疵？是否應拆除重建？ ㈤上訴人是否有指示被上訴人拆除小木屋？ 七、本院判斷： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有 明文。次按同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；同條第2項規 定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部 分交付時，給付該部分之報酬；足見，除當事人間另有特約 外，定作人對於承攬人完成或交付其工作後，即負有給付報 酬之義務。查兩造就系爭工程全部已由被上訴人交付予上訴 人使用乙節，並不爭執，復有臺灣省建築師公會鑑定報告記 載：「鑑定標的物（即系爭工程）之現狀：已施作完成，現 正營業使用中。」等語明確（見外放臺灣省建築師公會鑑定 卷第3頁），且依全卷證據資料，亦查無兩造就系爭工程承 攬報酬給付時點有特別約定，是依民法第505條第1項規定， 被上訴人將系爭工程交付予上訴人使用後，即得向上訴人請 求給付該承攬報酬。至於上訴人雖主張系爭工程中之「維多 利亞館」部分，係未取得結構技師簽證及向縣政府取得合法 使用執照之違章建築云云，然因兩造就系爭工程簽訂承攬契 約時，就該「維多利亞館」建築，僅約定由被上訴人利用原 有建物為內部之裝修，並未約定須由被上訴人代上訴人申請 取得合法使用執照，此從上訴人亦使用該「維多利亞館」作 為營業使用多年（本件證人曾慶豐於本院102年5月29日準備 程序中亦陳稱：維多利亞館興建完成後迄今沒有停止使用過 ，一直有在營業等語〈見本院卷三第68頁反面〉）乙節，亦 可知之。故該「維多利亞館」縱未取得合法使用執照，仍不 影響兩造間系爭工程承攬契約之有效存在，合先敘明。 ㈡系爭工程契約就維多利亞館賣場裝修工程及維多利亞館廣場 整地工程之工程計價方式，是否有最高金額之限制？若有限 制，應以上訴人96年12月20日董事會之議事錄說明所載211l 萬998l元及930萬9720元，抑或以該董事會決議以1900萬元 為議價目標之共1900萬元為準？ 1.本件上訴人主張兩造有約定系爭工程之總工程款最高限額為 1900萬元，且96年12月20日上訴人董事會決議工程款上限為 1900萬元時，被上訴人執行董事張維德（按即張世新）亦在 場而未表示異議，足見兩造確有此約定云云。然該系爭工程 之總工程款有最高限額1900萬元之限制乙節，已為被上訴人 所否認，依法自應由上訴人就該事實負舉證責任。就該事實 ，上訴人固提出被證11即上訴人第8屆第7次董事會議事錄為 證。惟查： ⑴觀諸該會議事錄內容係記載：「 案由：為本公司維多利亞廣場暨賣場裝修工程，於民國96 年9月17日完工並營運，謹提起 追認案。 說明：一、維多利亞館賣場改建之經費為新台幣貳仟壹佰 壹拾壹萬玖仟玖佰捌拾壹元整（NT$21,119,98 1）。 二、維多利亞館廣場改建之經費為新台幣玖佰參拾 萬玖仟柒佰貳拾元（NT$9,309,720）。 三、謹檢討維多利亞廣場暨賣場裝修成果報告暨工 程預算，謹提請 追認。 決議：維多利亞廣場暨賣場總裝修經費以壹仟玖佰萬元為 議價目標。」等語（見原審卷二第239頁）。 則依上開會議紀錄最後決議欄文字用語為「以19,000,000 元為『議價目標』」可知，該1900萬元數額應係上訴人在 與被上訴人就系爭工程議價前，內部先自行決議以該金額 作為與被上訴人議價之目標。否則，衡之工程款金額與兩 造權益影響甚鉅，倘確如上訴人所言兩造於上開會議時， 就系爭工程款上限為1900萬元已達成合意，則如此重要之 內容理應明確記載於會議記錄內，然綜觀該次會議記錄並 無此記載，故上訴人所辯系爭工程之上限1900萬元，被上 訴人執行董事張維德亦在場而未表示異議，故兩造確有此 約定云云，顯不足採。 ⑵另證人即上訴人行政部總經理林育民於本院100年9月23日 準備程序期日亦結證稱：維多利亞館的工程都是莊雅清主 導，伊有參與被動的配合，所有工程內容都是莊雅清執行 董事與被上訴人的張世新決定，在工程進行前，沒有討論 工程總價額，96年12月董事會時，莊雅清執行董事才提出 維多利亞廣場、賣場的工程款追認案，伊有參加上訴人第 八屆第七次董事會議，當時董事會提出的1900萬元是議價 目標等語（見本院卷二第65頁反面至66頁反面）；證人莊 雅清於本院103年6月10日言詞辯論期日亦明確證稱：1900 萬元是希望我去跟張世新談到1900萬元，可是廠商不同意 等語（見本院卷四第86頁），可知上揭1900萬元確僅係上 訴人單方面之議價目標而已，並非係上訴人與被上訴人間 有達成工程總價1900萬元之上限。 ⑶況上開上訴人第8屆第7次董事會係於96年12月間召開，然 就系爭工程，被上訴人於當時業已交付給上訴人營運使用 ，工程既已完工交付，被上訴人已得請領工程款，豈有可 能再與上訴人就已完工之工程達成總工程款最高限額1900 萬元之限制。故上訴人所辯兩造有約定系爭工程款最高縣 額1900萬元云云，殊與常理相悖，要無可採。 2.又從上開議事錄內容說明欄所載「一、維多利亞館賣場改建 之經費為2111萬9981元。二、維多利亞館廣場改建之經費為 930萬9720元。」等語，可知對上訴人而言，系爭工程中就 「維多利亞館賣場」及「維多利亞廣場」之原本改建經費係 以211l萬998l元及930萬9720元計算，亦即，該二金額始為 上訴人就該二工程之預算金額，並可認為係其內部間所認定 之工程金額上限。 ㈢上訴人應給付予被上訴人之承攬報酬數額為何？ 查兩造間就「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、 壓花地坪、鳥籠工程」、「花園餐廳」、「小英故事館」、 「咖啡販賣區」等5項工程訂有承攬契約，並由被上訴人負 責設計及施工等事實均不爭執；然關於系爭工程計價部分， 被上訴人主張兩造曾口頭約定就「維多利亞賣場內部裝修工 程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2項部分，分 別以每坪5萬元及7千元計價，其他部分則實作實算等語，則 為上訴人所否認。而本件兩造間並無工程總價最高限額1900 萬元之約定乙節，已如前述。則本件應審究者為系爭工程應 如何計價？上訴人應給付予被上訴人之承攬報酬總額為何？ 1.查兩造就系爭工程費用之計算，雖曾合意由臺灣省建築師公 會為鑑定，且該公會亦出具鑑定報告，然就該鑑定報告有關 價格之參考時點，證人即鑑定人陳文欽於原審證稱：96年6 月到12月，營造工程物價指數平均111.11，而我們鑑價的時 候是在98年5月的時候，當時物價指數是112.35，相差不多 ，所以還是以鑑定當時的物價來訪價等語（見原審卷二第22 8頁）。足證該鑑定報告所出具之系爭工程費用顯非系爭工 程施作當時（即96年間）之市價，且本件上訴人對之亦有爭 執，該鑑定報告自難採為本件判決之基礎。 2.本件上訴人就系爭工程之工程款係請求「維多利亞賣場內部 裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」、「花園 餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販賣區」等5項工程之工 程款，茲說明如下： ⑴查被上訴人主張兩造曾口頭約定就「維多利亞賣場內部裝 修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2項部 分，分別以每坪5萬元及7千元計價，其他部分則實作實算 等語。查上訴人原法定代理人曾慶豐到庭陳稱：莊雅清係 上訴人執行董事兼總經理，她對外可以代表上訴人等語（ 見本院卷三第133頁）。則因本件兩造間就系爭工程並未 訂立書面契約，則對於系爭工程之價金，自僅能參考相關 證人之陳述。而本件證人莊雅清對於系爭工程之費用，其 於本院100年8月10日準備程序期日證稱：一開始發包維多 利亞館，我們希望以每坪5萬元以內預算做完，每坪不要 超過5萬元，就是維多利亞館的室內裝潢要控制在5萬元成 本等語（見本院卷二第42頁反面、第43頁反面）；至於維 多利亞廣場之費用，莊雅清則於本院103年6月10日言詞辯 論期日證稱：那時後談到每萍7000元按坪數計算等語（見 本院卷四第86頁反面）。另證人林育民亦明確證稱：有聽 過維多利亞館工程每坪是5萬元等語（見本院卷二第67頁 ）。足證本件兩造就系爭工程中，有關「維多利亞館賣場 」之約定工程款為每坪5萬元，而有關「維多利亞廣場」 之約定工程款為每坪7千元。就該約定，兩造自均應受拘 束。另兩造均同意就系爭工程中之「花園餐廳」、「小英 故事館」、「咖啡販賣區」部分以被上訴人施作內容實作 實算計價，依被上訴人施作之內容，其直接工程費分別為 19萬2000元、45萬4350元、92萬7057元，且被上訴人亦不 爭執「咖啡販賣區」工程，其尚未完工等情，已如前述， 則就該不爭執事項，兩造及本院均應受拘束。 ⑵就系爭工程中，有關「維多利亞館賣場」之約定工程款為 每坪5萬元，而本件既係採統包之方式，則就該每坪5萬元 之約定，實應包括設計費及被上訴人之利潤在內。至於營 業稅部分，兩造並未約定是否內含，業據證人莊雅清證述 明確（見本院卷四第56頁反面），則該營業稅5%乃屬被上 訴人之成本，於無特別約定時，對於每坪5萬元之計價， 自應再加上5%之營業稅。而對於被上訴人所主張該維多利 亞館之面積係395坪，上訴人亦無爭執，故就本件「維多 利亞賣場」之工程款，依兩造之約定應為2073萬7500元（ 計算式：50000×395坪×1.05＝00000000）。然本件被上 訴人於原審起訴時係聲明請求2054萬9926元（見原審卷一 第61頁），故就此部分之工程款，被上訴人對上訴人請求 2054萬9926元，自屬有據。 ⑶就系爭工程中，有關「維多利亞館廣場」之約定工程款為 每坪7千元，而本件既係採統包之方式，則就該每坪7千元 之約定，實應包括設計費及被上訴人之利潤在內。至於營 業稅部分，兩造並未約定是否內含，業據證人莊雅清證述 明確（見本院卷四第56頁反面），則該營業稅5%乃屬被上 訴人之成本，於無特別約定時，對於每坪7千元之計價， 自應再加上5%之營業稅。而對於被上訴人所主張該維多利 亞館之面積係1180坪，上訴人亦無爭執，故就本件「維多 利亞廣場」之工程款應為867萬3000元（計算式：7000×1 180坪×1.05＝0000000）。 ⑷另兩造均同意就系爭工程中之「花園餐廳」、「小英故事 館」、「咖啡販賣區」部分以被上訴人施作內容實作實算 計價，依被上訴人施作之內容，其直接工程費分別為19萬 2000元、45萬4350元、92萬7057元，且就「咖啡販賣區」 之工程，被上訴人尚未完工乙節，兩造均無爭執。則本件 系爭工程中之「花園餐廳」及「小英故事館」部分，兩造 僅就直接工程款達成合意分別以19萬2000元、45萬4350元 計算。然因該二工程係兩造於上揭維多利亞賣場及廣場之 工程外，所另外追加之工程，故就該二工程並未約定統包 之單價，故計算該二工程之工程款，當以兩造所不爭執之 直接工程款作為基礎。同時再依工程慣例加計設計費、利 潤管理費及營業稅等費用。而本件上訴人於原審亦曾表示 同意依慣例依實作數量結算，加上設計費、管理費及稅雜 費用等語（見原審卷一109頁）。是 ①就「花園餐廳」工程款部分：關於利潤管理費部分， 被上訴人主張以12%計算，有財政部中區國稅局89年1月 12日中區國稅字第000000000號函可憑，並為臺灣省建 築師公會所認同，此有卷附被上訴人所提民事陳報狀及 臺灣省建築師公會98年9月9日台建師鑑（98005）字第 2749號函覆意見在卷足據（見原審卷二第51、93、94、 118頁），自堪採憑。經計算後，為2萬3040元（000000 x12%=23040）。關於設計費用計價部分：臺灣省建築 師公會認為，合理設計費用應依兩造所訂之委託契約書 計酬，若未訂定則可參照行政院公共工程委員會發布之 「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」中有關建築 物工程技術服務建造費用百分比（第二類）計算，即金 額在5,000,000元以下，服務費用以百分之7.5為上限， 金額超過5,000,000元至25,000,000元部分，服務費用 以百分之6.5為上限（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷 附件5），再乘以設計費占總服務費用百分之45。而上 開計價方式既係根據行政院公共工程委員會發布之「機 關委託技術服務廠商評選及計費辦法」規定，其費用計 算亦應屬公允，且被上訴人亦有為該主張（見原審卷二 第326頁），應足採憑。經計算後，為6480元（000000x 7.5%x45%=6480）。故就「花園餐廳」之工程款加計 營業稅5%後，總計為23萬2596元（〈192000+23040+648 0〉x1.05=232596）。 ②就「小英故事館」工程款部分：關於利潤管理費部分 ，依上揭說明，可以12%計算，經計算後，為5萬4522元 （000000x12%=54522）。關於設計費用計價部分，依 上揭說明，以7.5%計算服務費用，設計費占總服務費用 百分之45，經計算後，為1萬5334元（000000x7.5%x45% =15334）。故就「小英故事館」之工程款加計營業稅 5%後，總計為55萬0416元（〈454350+54522+15334〉x1 .05=550416）。 ③至於就「咖啡販賣區」之工程，被上訴人尚未完工乙節 ，兩造均無爭執。雖被上訴人主張係上訴人終止契約云 云，然上訴人則否認其有終止契約，並陳稱係被上訴人 自己停工等語。查被上訴人並未能舉證證明上訴人確有 終止該「咖啡販賣區」工程承攬契約之事實，其所為上 訴人終止契約之主張，自難採憑。而本件被上訴人既未 能證明其就「咖啡販賣區」之工程已完工交付之事實， 對於該未完工之「咖啡販賣區」之工程款，其自不得對 上訴人有所請求。 ⑸從而，就系爭工程，被上訴人所得請求之工程款總計為30 00萬5938元（00000000+0000000+232596+550416=0000000 0）。 ⑹另本件因有瑕疵扣款之問題，對於原審所扣除之128萬356 1元（含維多利亞館屋頂凹陷，其修復費用為68萬0475元 及維多利亞廣場壓花地坪及鳥籠地坪積水等之修復費用41 萬0988元，以上瑕疵項目工程費109萬1463元，再加計以 工程費百分之12計算之利潤管理費130,976元，以工程費 百分之5計算之營業稅6萬1122元，合計共128萬3561元） ；及上訴人所主張之瑕疵修補，於本院兩造同意以75萬52 00元計算〈見本院卷三第165頁反面〉。以上共計203萬87 61元，被上訴人同意系爭工程款中扣除該金額（見本院卷 四第68頁），上訴人主張扣抵，自屬可採。故本件上訴人 應給付予被上訴人之承攬報酬數額，應為2769萬7177元（ 00000000-0000000=00000000）。 ㈣系爭工程有無工期？若有，則被上訴人是否有遲延完工？倘 遲延完工，兩造有無逾期罰款之約定？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。查上訴人抗辯兩造約定 系爭工程之「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地 、壓花地坪、鳥籠工程」等2項工程，完工期限為2個月， 被上訴人遲至96年12月26日始交付初驗，已超過原來的預 計完工日達半年之久云云，既為被上訴人所否認，上訴人 自應先就此有利於己之事實負舉證之責。經查，上訴人雖 舉證人即上訴人公司工務經理簡東儒證稱：約在96年10月 份時，維多利亞館施工僅達百分之70的工程進度，內部也 還在施作油漆及天花板的修繕等語（見原審卷二第261頁 ）。然本院審酌證人簡東儒現任職於上訴人擔任工務經理 ，是其證詞難免偏頗上訴人；又證人即上訴人之行政部總 經理林育民則於本院證稱：整個賣場（按係指維多利亞館 賣場）在9月就進去了，所以9月份就完工了，一般工程稱 進入就算完工，就伊認知，工程大體上已經完工等語（見 本院卷二第67、68至同頁反面），明顯與證人簡東儒證述 情節不同；參酌參加人長春藤公司所提之參證1「連絡事 項單」所載：被上訴人於96年8月27日商場內部工程已有 百分之90完工等語（見原審卷一第213頁），以及卷附上 訴人第8屆第7次董事會議事錄記載：「維多利亞廣場暨賣 場裝修工程，於96年9月17日完工並營運」等語（見原審 卷二第239頁）。足認證人簡東儒上開證詞，與事實不符 ，要難採憑。 ⒉上訴人另以證人即曾任職於被上訴人公司之國世發證詞， 抗辯系爭工程確實有約定工期云云。然而，據證人國世發 到庭證稱：印象中，系爭工程施作時就維多利亞館內部的 部分，因有商店要營業，所以有要求在一定時間完成，但 其他部分並未約定工期，且維多利亞館內部的部分有如期 完工，完工時雖有一些瑕疵，例如屋頂要施作風拉桿、表 面上有一些油漆剝落、壓花地板不平整及山牆的施作等， 但並不影響營業等語（見原審卷二第255頁至第258頁）可 知，依證人國世發證詞雖可證明，兩造就維多利亞館內部 裝修部分雖有約定完工期限，惟本件被上訴人就該賣場部 分亦已在上訴人要求期限內完成工作，並無逾期完工之情 形。 3.綜上，上訴人既無法舉證證明被上訴人就系爭工程有逾期 完工之情事，則其此部分所辯，亦不足取。 4.另須說明者，本件上訴人抗辯系爭工程尚未驗收完畢，有 如被證6所示之瑕疵，故被上訴人在未修復瑕疵前，自不 得請求給付工程款云云。參加人長春藤公司為輔助參加上 訴人，亦陳稱被上訴人請求承攬報酬與其應負之瑕疵擔保 責任互為對待給付，是上訴人得依民法第264條主張同時 履行抗辯權，在被上訴人負承攬人瑕疵擔保責任前，依法 得拒絕對待給付云云。惟按承攬報酬債權之發生，於承攬 契約訂立時即告發生，僅承攬報酬之給付時期係於工作完 成或交付時為之，此觀民法第490條、第505條規定自明。 又承攬工作是否完成或已經交付，乃一客觀之事實，與其 後定作人之驗收，確認承攬之工作有無瑕疵，誠屬二事， 是倘承攬人與定作人間並未有特約約定，於工程驗收完畢 後方給付承攬報酬，則即應回歸民法第505條原則規定， 於工作完成或交付工作物時，定作人即有給付承攬報酬予 承攬人之義務。經查，證人林育民於本院100年9月23日準 備程序期日證稱：系爭工程因為沒有簽約（按指書面契約 ），所以也就沒有約定驗收標準等語（見本院卷二第66頁 反面），既無特別約定驗收標準，則就被上訴人將系爭工 程之工作物交付上訴人，而上訴人經評估後予以收受且用 作營業使用，當可認係已符合兩造契約約定之品質。而本 件系爭工程已由被上訴人交付予上訴人使用多年乙節，已 為兩造所不爭，且於原審將系爭工程送鑑定時，就工程現 況為施作完成，現正營業使用中乙情，亦有臺灣省建築師 公會鑑定報告足證（見外放鑑定卷第4頁），由此亦可推 知系爭工程，應已具備契約約定之品質，否則如何供上訴 人正常營業使用多年？且本件就系爭工程所生之瑕疵扣款 ，經上訴人提出抗辯後，於本件亦已扣除，此詳述如前。 故本件上訴人抗辯系爭工程尚未驗收完畢，被上訴人在未 修復瑕疵前，自不得請求給付工程款云云，均不可取。 ㈤上訴人係以永久性建物或臨時性建物之性質由被上訴人裝修 維多利亞館？被上訴人就維多利亞館之裝修，其中之屋頂加 蓋是否有結構安全之瑕疵？是否應拆除重建？ 1.首須認定者，係系爭工程中「維多利亞館」之裝修工程，兩 造約定係以永久性建物或臨時性建物之性質為裝修？經查： ⑴證人即上訴人原法定代理人曾慶豐於本院準備程序中證稱 ：莊雅清是執行董事兼總經理，她對外可代表上訴人等語 （見本院卷三第133頁）。證人即上訴人行政部總經理林 育民亦明確證稱：維多利亞館的工程都是莊雅清主導，她 在台北與被上訴人公司的張世新聯繫，決定所有的工程內 容，然後再告知我，系爭工程沒有簽訂契約（按指書面契 約），所有的工程內容都是莊雅清執行董事與被上訴人的 張世新決定的，且當時維多利亞館沒有經過結構技師的簽 證，原來賣場的屋頂加蓋的部分是把屋頂加蓋的支撐結構 放在原來的屋頂上面，支撐結構有其他的因素，我請張世 新請結構技師簽證、計算，我也一再跟莊雅清、張世新說 要向苗栗縣政府聲請變更辦理執照，但是他們都沒有這樣 做，因此加強了我退休的決心等語（見本院卷二第65頁反 面至67頁），則從林育民之證詞，亦可知當時就維多利亞 館工程，確實非約定以永久性建物之性質為施作，而因該 約定與林育民之想法不符，林育民乃決意退休，自上訴人 處離職。另就系爭工程中「維多利亞館」之性質係臨時性 或永久性，證人莊雅清則明確證稱：一定是臨時性的，因 為本來既有的結構存在，只是做內部裝修，且西湖渡假村 有另外有完整的規劃，是規劃成一個抗老、回春的養生園 區，也有找建築師陳光雄來規劃，在董事會裡面也有記載 ，且維多利亞館的結構本來就不是一個永久的結構，維多 利亞館找被上訴人來做裝修，本來就是屬於一個臨時性設 施工程等語（見本院卷三第129至130頁）。而證人即被上 訴人執行董事張世新亦明確證稱：上訴人方面有很多人（ 含莊雅清）有跟伊說維多利亞館屋頂裝修是暫時性的，以 後要拆掉改建成飯店，且若係永久性建物結構，就要請結 構技師來簽證，並要重新申請建築執照，兩者費用差距至 少5到10倍等語（見本院卷二第40頁反面、206頁反面）。 足認就系爭工程中維多利亞館裝修之性質，於兩造之主事 者（即莊雅清與張世新）間，已有表明係臨時性建物而非 永久性建物。 ⑵依證人張世新、林育民及莊雅清之證述內容可知，本件就 「維多利亞館」裝修部分，係利用原建築結構為內部裝修 ，僅就該館之屋頂有加蓋支撐結構而已（張世新證詞見本 院卷二第40頁、林育民證詞見本院卷二第66頁至67頁、莊 雅清證詞見本院卷三第129頁）。此觀諸卷附被上訴人所 提之西湖渡假村工程驗收單「裝修工程」（按即「維多利 亞館」部分）所載，與「結構工程」部分有關者僅有商場 屋頂而已，其餘裝修工程均屬內部裝修工程（見原審卷一 第48至54頁），亦可知之。則就該「維多利亞館」裝修工 程，於結構部分既無重新設計施作，而僅係就屋頂加蓋部 分為支撐補強而已，客觀上該「維多利亞館」之裝修實難 認為永久性建物之設計，應認為僅係臨時性建物，供上訴 人於原址改建大樓前充當商場對外營業使用而已。 ⑶證人莊雅清證稱：西湖渡假村有為完整規劃，依規劃就「 維多利亞館」要拆掉改建成多功能館，伊當時建議不要花 那麼多錢，先用很少的錢把現在的房子先做整理，內部裝 潢，因為蓋大樓要花6、7億元，伊建議花錢先把整體外在 形象及內部裝修弄好，等3、4年後，有賺錢再把「維多利 亞館」拆掉，所以才會請陳光雄建築師做園區整體規劃， 來董事會作整體簡報等語（見本院卷三第129頁反面至130 頁、131頁反面）。證人曾慶豐亦證稱陳光雄建築師曾至 董事會做過報告等語（見本院卷132頁反面）。而就規劃 內容，亦有「西湖渡假村整體規劃建議」（提案：林育民 96.6）附卷可稽（見本院卷三第73至78頁）。足證於96年 間，上訴人確有重新規劃園區硬體建設之構想，是證人莊 雅清所證係其建議要將「維多利亞館」先為內部裝修，日 後再拆掉重建等語，確屬有據。此亦可證明莊雅清前開所 述系爭工程中之「維多利亞館」裝修係臨時性而非永久性 乙節，係屬真實。 2.就「維多利亞館」之裝修係臨時性建物之性質乙節，已如前 述。茲另有爭執者，係被上訴人就維多利亞館之裝修，其中 之屋頂加蓋是否有結構安全之瑕疵，而應拆除重建？經查， 就該屋頂加蓋之結構安全部分，經本院送請臺灣省建築師公 會鑑定結果，其認為若係「臨時性裝修」，該「屋頂加蓋」 對原建築而言，尚未構成結構安全之顧慮等語（見該公會10 1年3月27日鑑定報告書第7至8頁）。再者，該維多利亞館之 裝修既係臨時性建物，其目的係短期營運用途之用，於3、4 年後即會拆除重建（參本院卷三第131頁反面所載證人莊雅 清之證詞），而就該「維多利亞館」自96年9月交付起，已 使用逾6年之時間，客觀上亦可認定該「維多利亞館」之裝 修工程，已符合上訴人之工程目的，且亦未產生結構安全之 問題。故本件上訴人主張被上訴人就「維多利亞館」所施作 之屋頂加蓋工程，有結構安全之瑕疵，應拆除重建云云，尚 屬無據。 3.另上訴人雖提出苗栗縣政府102年7月2日府商使字第0000000 000號函（見本院卷四第28頁），主張該「維多利亞館」係 違章建築，屋頂已嚴重破損，應拆除恢復原狀云云。然就本 件兩造所約定「維多利亞館」之裝修係屬臨時性建物之性質 乙節，已如前述，故乃未向建管機關申請合法建照，其屬違 章建築乙節，當已為上訴人所明知，且該「維多利亞館」亦 經交付由上訴人營運使用逾6年以上，已符合兩造間約定之 目的，則該「維多利亞館」因屬違章建築而必須依法拆除之 事由，當係不可歸責於被上訴人，而應由上訴人自行承受該 不利益，故上開苗栗縣政府公函，亦難執為對上訴人有利之 認定。 ㈥上訴人是否有指示被上訴人拆除小木屋？ 本件上訴人主張被上訴人擅自拆除上訴人所有之小木屋3棟 ，每棟殘值30萬元，共有90萬元之損失，且上訴人曾代墊拆 除工程款315萬元，共計405萬元，上訴人得主張抵銷云云。 （見本院卷三第165頁反面）。被上訴人則抗辯稱：小木屋 的拆除被上訴人是應上訴人的要求而拆除，上訴人不得主張 抵銷，若認為上訴人得主張抵銷，有關殘值部分，同意上訴 人主張每棟以30萬元計算，至於拆除的工程款，否認上訴人 主張的代墊款315萬元為真等語（見本院卷三第166頁）。查 就小木屋拆除之問題，證人莊雅清於本院證稱：小木屋有白 螞蟻，所以拆了3、4間，因張世新的價格比較低，要他先拆 3、4間，然後預蓋一些樣品，是伊請被上訴人去拆的等語（ 見本院卷二第205頁反面、本院卷四第87頁）。足證就小木 屋之拆除，被上訴人係因應上訴人執行董事莊雅清之請求而 為拆除行為，並非被上訴人所擅自為之，而小木屋原本既係 要拆除，上訴人即無受損害可言，自不得就小木屋之殘值部 分主張抵銷。至於上訴人所代墊之315萬元，依卷附上福營 造工程有限公司（下稱上福營造公司）102年12月25日福字 第0000000號函所載，可知上開上訴人所墊付之315萬元工程 款，係因被上訴人之設計師林子賢於96年9月接洽發包承攬 興建小木屋，因林子賢跳票，上福營造公司於停工後另與上 訴人商談協議，由上訴人與上福營造公司依原有合約相同內 容延用重新簽約，並支付上福營造公司第一期工程款52萬50 00元，第二期工程款262萬5000元（見本院卷三第177至207 頁）。故就該315萬元款項，上訴人係基於其與上福營造公 司間之契約（即小木屋興建契約）所給付之工程款，就該部 分，上訴人尚無受有損害可言，自亦不得主張抵銷。 八、綜上，本件被上訴人依系爭工程承攬契約之法律關係，得請 求被上訴人給付之工程報酬，於扣除瑕疵修補之費用後，總 計為2769萬7177元，及自97年7月20日起算之法定遲延利息 。被上訴人請求上訴人給付之金額，在上開範圍內，為有理 由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不能准許。原 審判決准許被上訴人請求，在上開金額範圍內，經核並無違 誤，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予駁回。至於原審 判決命上訴人給付超過2769萬7177元本息部分，即有未洽， 此部分上訴人之上訴為有理由，爰由本院將此部分之原判決 予以廢棄，改判如主文第2項所示。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，與判 決結果並無影響，爰不一一依論述，附予敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449第1項、第450條、第79條、第86條第1項之規定， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 8 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 宋富美 法 官 李悌愷 以上正本係照原本作成。 兩造得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡嘉萍 中 華 民 國 103 年 7 月 16 日