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臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上更㈠字第88號 上　訴　人　柯德來 訴訟代理人　陳榮昌律師 被 上 訴人　寰泰企業有限公司 法定代理人　林煥杪 訴訟代理人　饒斯棋律師 複 代 理人　黃惠娟 訴訟代理人　林章展 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月6日 臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，經 最高法院發回更審，本院於民國100年8月23日辯論終結，玆判決 如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分，並該部分假執行之 聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣369萬5,349元，及自民國96年4月 20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審（減縮部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴 人負擔8分之3，餘由上訴人負擔。 本判決第二項，上訴人以新台幣123萬1,000元，預供擔保後，得 假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣36 9萬5,349元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行聲請駁回。 事實及理由 一、上訴人主張：榮電股份有限公司（下稱榮電公司）承攬台灣 電力股份有限公司（以下稱台電公司）苗栗區營業處乙工區 配電外線工程（下稱系爭工程），被上訴人公司再向榮電公 司承攬系爭工程，嗣被上訴人於民國（下同）91、92、93年 與上訴人訂立承攬契約，由上訴人承攬施作系爭工程，工程 款為：91年度新台幣（下同）2335萬8827元，92年度2288萬 7473元，93年度2497萬7427元，惟其中93年度之工程，上訴 人僅施作部分，即轉由訴外人松光企業有限公司（下稱松光 公司，法定代理人謝進和）施作，扣除松光公司施作之1200 萬元部分，兩造協議上訴人取得其中67.5%，即被上訴人應 給付上訴人3431萬9405元。扣除上訴人應負擔勞健保費用11 3萬4436元，兩造協議書附件所示藍色原子筆打勾部分費用 74萬8246元，借款金額2475萬6711元，再加計被上訴人應返 還上訴人保固金56萬2478元後，被上訴人應給付上訴人786 萬1412元本息，兩造已於95年8月3日達成協議等情，爰依民 法第179條（保固金56萬2478元部分）、第490條、第505條 規定及兩造95年8月3日之協議之約定，求為命：被上訴人應 給付上訴人786萬1412元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法 定遲延利息之判決（原請求給付824萬2490元本息，嗣減縮 請求）。 二、被上訴人則以：上訴人至遲於94年1月即可向被上訴人請求 ，惟其於96年3月28日提起本訴，其承攬報酬請求權已罹於 二年時效而消滅。而上訴人請求之承攬報酬，91年為579萬 9810元；92年為340萬3339元；93年為169萬0725元，並非如 上訴人所述之金額，扣除上訴人已領取之借款2475萬6711元 ，再扣除插頭封套3000元、團保費9萬1000元、勞健保費151 萬7126元、水泥腳木50萬元；71年至90年9月止，榮電公司 結餘留存材料金額122萬3535元；補貼材料差價150萬元；苗 配312、208、209、219等工程廢銅線22萬元；車輛租借費用 124萬元、燃料稅、牌照稅、罰金14萬0832元；95年8月3日 同意扣除金額74萬8246元；91至93年榮電公司提供材料差價 342萬5482元，95年7月13日協議，上訴人承認62.5%給付款 項74萬8246元後，上訴人尚積欠被上訴人款項。又被上訴人 受上訴人脅迫而簽訂95年8月3日之調解書草約，該調解書草 約之協議無效等語，資為抗辯。 三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴 及其假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴（經 本院前審判決將原判決部分廢棄，改命被上訴人應給付上訴 人369萬5349元及利息，另將上訴人其餘上訴駁回。兩造各 自提起第三審上訴，經第三審法院判決將本院前審判決除假 執行部分外廢棄，發回本院更審），兩造於本院各自聲明及 補充陳述如下： 甲、聲明方面： ㈠上訴人部分（減縮請求）：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給 付上訴人786萬1412元，及自96年4月20日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。⒊第二項聲明，上訴人願供擔保 ，請准予宣告假執行。 ㈡被上訴人部分：上訴駁回。 乙、補充陳述方面： ㈠上訴人部分： ⒈兩造於95年8月3日在苗栗縣苗栗市公所調解委員會達成協議 ，並經證人陳淑芬律師到庭結證屬實，被上訴人雖爭執係遭 上訴人脅迫所簽署，但被上訴人並未依民法第92、93條於脅 迫終止後1年內撤銷該協議之意思表示，故該協議仍屬有效 。 ⒉年度工程款已經原審法院向苗栗市公所調解委員會調 閱95年8月14日寰泰公司向榮電公司請領91年、92年、93年 工程款明細表查證無誤，上訴人以榮電公司電力七隊開立之 發票金額計算，主張91年之工程款為2606萬1022元，92年之 工程款為3449萬9445元，93年之工程款為2497萬7427元。而 被上訴人於96年10月11日所提答辯續狀第參、點已明確抗 辯「91年度工程契約請款固為00000000元」；另依被上訴人 提出之92年度帶料主材、罰款金額明細表影本，92年度榮電 公司總工程款：00000000元，惟最後二筆工程款（94/4/13 金額193478元、95/8/2金額85326元）被上訴人遺漏開立發 票請款，則92年總工程款為00000000＋193478＋85326＝344 9萬9445元；再依被上訴人提出之93年度帶料主材、罰款金 額明細表總工程款亦為2497萬7427元，基上足認被上訴人就 工程款金額已為自認。被上訴人自認事實，應受法律 之拘束。 ⒊榮電公司制式單據憑證，每一筆總工程款＋工程稅金（工程 營業稅）＝實付金額，工程營業稅金榮電公司已支付被上訴 人完畢，本院前審判決多扣除工程營業稅金0000000元。另 前審判決亦多扣除車輛稅金94萬1017元。 ㈡被上訴人部分： ⒈本件上訴人所為請求給付91年、92年、93年工程款業已罹於 時效，被上訴人均為時效抗辯： ⑴按依兩造所簽立之「配電工程施工協議書」第21條約定， 關於報酬之給付係採施工積點，且為每月結算付款，故上 訴人於施工之次月即得向被上訴人請求報酬，時效自應於 此為計算之始點，從而，上訴人91年6月工程款於91年7月 即得請求、92年7月工程款於92年8月即得請求，依此類推 ，上訴人關於92年12月工程款於93年1月即得請求，上訴 人向被上訴人主張最後得請求之部分，至遲在93年5月間 即可向被上訴人請求，其餘部分在更早時間即得請求，故 本件上訴人之請求，於95年間即罹於消滅時效（93年度之 部分於95年5月間即罹於消滅時效），上訴人卻遲於96年3 月28日始提出本件起訴，從而，91年、92年、93年工程款 應屬罹於消滅時效。 ⑵次查，上訴人於原審言詞辯論期日到庭自承：本件係要求 91年工程款以23,358,827元計算，這些工程均已施作驗收 完畢，92年驗收完畢撥款，上訴人拿到款項當日即可向被 上訴人公司請款；92年工程款應以22,887,473元作基準， 92年工程在93年結束，上訴人在93年工程款均已全部拿到 ，一拿到款即應結算分給上訴人；93年工程款被上訴人應 該在94年1月給付給上訴人，至保固金562,478元，被上訴 人應於89年、90年返還上訴人，而本案請求之工程款，總 共起訴被上訴人僅本案而已，系爭工程款第1次是在94年3 月11日至何智輝服務處向被上訴人請求，最後1次向被上 訴人請求，係95年8月16日，那次上訴人即未前來等語（ 見原審卷一第270至273頁）。足認上訴人向被上訴人主張 此部分款項，其中最後得請求之部分，至遲在94年1月間 即可向被上訴人請求，其餘部分在更早時間即得請求，故 本件上訴人之請求，於95年間即罹於消滅時效（93年度之 部分於96年1月間即罹於消滅時效），上訴人卻遲於96年3 月28日始提出本件起訴，從而，91年、92年、93年工程款 應屬罹於消滅時效。 ⑶又按依民法第130條規定，併參酌最高法院71年臺上字第 3435號判決，上訴人前述既自承最後一次請求為95年8 月 16日，且本件為唯一對被上訴人之起訴等語，上訴人對此 部分即屬自認，應受其自認之拘束，從而，當事人於審判 上自認，即有拘束法院及當事人之效力。法院不待證明， 亦不問其心證如何，悉應以該事實為判決之基礎。而自認 之當事人亦不得任意撤銷其自認之事實，同時亦不得作矛 盾的陳述，此參我國民事訴訟法第279條之規定即明。況 上訴人於上訴理由狀繕本㈠中並無提出任何時效中斷之證 據（按被上訴人所提出之調解通知書，並無從證明有時效 中斷之情事），因此若無被上訴人為承認而中斷時效之情 形，即因本件上訴人並未在最後請求之95年8月16日後6月 內起訴，致未因其向被上訴人為上開請求而使時效中斷。 ⑷末查，上訴人94年6月27日向苗栗縣苗栗市公所調解委員 會聲請調解之聲請調解書，記載事件概要：【緣兩造因承 包工程糾紛前於94年3月31日協議，惟協議結果雙方仍有 爭議，為此請求調解。】，及95年5月17日苗栗縣苗栗市 公所調解委員會聲請的聲請調解書，記載事件概要【緣兩 造因承包工程糾紛前於94年3月31日協議，惟協議結果雙 方仍有爭議，為此請求調解。】，上開兩次調解仍續就94 年3月31日在苗栗市○○路○○號立法委員何智輝服務處協 調，成立的協議書內容部分續行調解工程承攬報酬計算方 式，並沒有廢棄94年3月31日的協議，此亦足以證明95年8 月3日陳淑芬律師係協議93年度工程款事項，所以上訴人 請求工程費91年度、92年，均已罹於時效消滅，被上訴人 自得拒絕給付。關於93年度工程款之部分，上訴人亦不得 為請求，因依兩造先前91年配電工程施工協議書第6條約 定：「有關施工之清算領退料手續等一切均由甲方負責或 提供，車輛機具；安全工具由乙方自備現場拆除電桿材料 需載回工寮或指定地點放置始算完工。」，惟迄至95年7 月13日兩造在苗栗市公所調解委員會調解時，上訴人尚未 清點予被上訴人，自無從向被上訴人請求。 ⒉本件並無因被上訴人承認而中斷時效之情形： ⑴查兩造均雖曾於94年3月31日在立法委員何智輝服務處達 成協議，惟觀其內容，上訴人得向被上訴人請領多少工程 費，尚待材料清點完成後，兩造再行協調，並未確切約定 被上訴人應對上訴人為任何給付，或依結算結果何方應對 他方給付若干款項，致未承認上訴人有何請求權存在，應 非屬被上訴人為中斷時效之承認，況迄今上訴人既未清點 材料完成，如何提出請求給付工程款，故上訴人所為之主 張實無理由。又94年3月31日於立委何智輝服務處所為之 協議係僅針對93年度工程柯德來應返還之材料，被上訴人 並未承認上訴人得向被上訴人請求款項，並非上訴人得據 以主張請求之基礎。 ⑵次查，兩造於95年8月3日在苗栗縣苗栗市公所調解委員之 簽立該計算式係遭脅迫所為，而當時亦有約定嗣後再開調 解庭期另為計算，故本案就該協議書非為最後之結論，被 上訴人並沒有表明承認上訴人請求之罹於時效之工程承攬 報酬，此參協議書內容沒有表明是那一年度工程承攬契約 報酬即知。上訴人係就93年4月至94年4月承攬工程契約與 被上訴人調解，觀諸該協議之內容，僅係就計算之基準、 應加項目、應減項目等達成協議，並未就各項目之實際金 額之確切數字為若干，以及最後加、減結算金額達成協議 ，對此亦經證人陳淑芬結證屬實，經核與其助理到庭結證 稱：跟被上訴人說，請就上訴人提出的單據也計算一下， 被上訴人有跟伊說，上訴人反而有欠被上訴人款項的情形 ，就依據被上訴人所說的製作明細表，列入扣款金額項目 中等語（見原審卷一第99頁），被上訴人本人更於原審言 詞辯論時自承：95年8月3日，被上訴人並無答應確定要給 付上訴人多少錢等語（見原審卷一第274頁），以上證據 互核相符，足證被上訴人並未於95年8月3日承認對上訴人 應為任何給付，亦未對兩造最終結算結果承認應給付上訴 人若干金額，致未承認上訴人有何請求權存在，顯非屬被 上訴人為中斷時效之承認。 ⑶兩造於94年3月31日在立法委員何智輝服務處達成之協議 ，以及於95年8月3日在苗栗縣苗栗市公所調解委員達成之 協議，均未就結算結果達成應由何方給付他方若干金額之 協議，僅兩造表達欲對於舊有法律關係進行結算之意願而 已，則上訴人不因上開2次協議，而需為被上訴人完成舊 有法律關係外之新增工作，被上訴人亦不因上開2次協議 ，而需新增負擔任何上訴人承攬新工作之報酬，故上開2 次協議本身，並非新成立承攬契約。復因兩造之上開2次 協議，均未就結算結果達成應由何方給付他方若干金額之 共識，故兩造均未因上開2次協議而取得任何具體之請求 權，或取得任何得向他方請求之權利，故上開2次協議亦 非和解契約，上訴人以該2次協議為訴訟標的提出本件請 求，同屬無據。 ⑷況上訴人因系爭工程款爭議竟夥同討債公司之人對被上訴 人為涉犯強制罪行，而遭台灣苗栗地方法院檢察署96年偵 字第179號起訴，嗣後於台灣苗栗地方法院96年度易字第4 14號於96年10月2日審理時同意就95年8月3日所為之協議 再進行調解，從而，兩造既就95年8月3日所為之協議同意 再進行調解，則95年8月3日所為之協議即屬不存在，在兩 造未重新進行新的協議之前，上訴人自不得再依95年8月3 日所為之協議進行計算，進而依該計算後之金額向被上訴 人請求給付。 ⒊綜觀95年8月3日所協議之計算式僅記載：「總工程款（榮電 公司）-稅金（工程）-材料費（工程）-罰款（工程）＝所 得餘款，由柯德來拿67.5﹪、由寰泰公司拿32.55﹪……」 ，惟總工程款（榮電公司）係指上訴人實際已施作得請求之 總工程款，非單僅以榮電公司之收據來計算總工程款，因為 之前依兩造所簽立之「配電工程施工協議書」第21條約定， 關於報酬之給付係採施工積點，且為每月結算付款，上訴人 並於施工之次月即得向被上訴人請求報酬即明，況被上訴人 於每一個年物之標案均需固定支出500萬元之履約保證金、 提供符合勞工安全衛生法之人員配置、符合台電公司、榮電 公司安全規定之車輛及工具、印花稅等龐大之支出（參照被 上證⒑⒘配電外線工程契約書第14條、第24條之約定即明 ），所以應係以上訴人實際施工可得之總工程款來計算，決 不會單以榮電公司之收據來當作總工程款之計算標準。又計 算式之總工程款（榮電公司）並未明文記載係何年度，上訴 人主張應不包括91、92年度，因該2個年度之工程款已罹於 時效，故至多僅能就93年度之工程款來認定。 ⒋上訴人請求保固金之部分： ⑴關於上訴人請求之此部分保固金，究係為何工程之保固金 ？所保固之工程何時完工？所保固之工程有無瑕疵而應以 該保固金扣抵？為何為上訴人所述之562,478元且被上訴 人應於89、90年間返還？均未見上訴人舉證以實其說。況 上訴人承攬被上訴人之工程，依兩造所簽立之「配電工程 施工協議書」並無任何條文約定要求上訴人提供保固金， 上訴人既無需提供保固金，何來保固金之存在？尤有甚者 ，被上訴人於原審歷次所提之答辯狀自始均否認有任何保 固金之存在，何來有自承保固金存在之情事？而當初被上 訴人會請證人葉玉蘭製作工程款計算明細表，亦係在依原 契約採積點制計算工程款之基礎下為之，而當初被上訴人 亦認為上訴人向被上訴人所借貸之金額早已超出其得請求 之工程款，若未參酌該明細表製作之緣由即逕行認定，應 屬無據。 ⑵保固金返還請求權與承攬報酬之返還請求權，同係基於承 攬契約關係而生，故保固金之返還請求權，應得類推適用 民法第127條第7款短期消滅時效之規定，最高法院96年度 臺上字第2392號判決亦同此見解，故上訴人此部分請求， 應罹於短期消滅時效，保固金非屬適用15年之時效。 ⑶另就上訴人之不當得利請求權而言，倘依上訴人之主張， 被上訴人既係基於承攬之法律關係而取得該保固金，則被 上訴人保有該保固金，即非無法律上之原因，並以承攬契 約關係，為其取得並保有之法律上原因及權源，是上訴人 依不當得利之法律關係請求被上訴人返還該保固金，同無 理由。 ⑷綜上所述，上訴人請求保固金之部分，既經被上訴人提出 時效抗辯，依民法第127條第7款短期消滅時效之規定，均 屬罹於消滅時效，且被上訴人對於保固金之部分並非不當 得利，又本件上訴人並未在最後請求後6月內起訴，故並 未因其向被上訴人請求而中斷時效，是本件上訴人此等部 分之請求，為無理由。 ⒌上訴人主張被上訴人應給付積欠之承攬報酬，上訴人自應舉 證證明其已施作多少工作物、其全部得以請求之報酬為何？ ⑴按依兩造所簽立之「配電工程施工協議書」第21條約定： 「每月施工積點，照設計積點每月底核計，次月五日前將 上月施工積點及件數合計及施工數及薪資扣繳合計送達甲 方以便核發工程款」，查本案並非單純以被上訴人得向榮 電公司依被上訴人與榮電公司間契約所得請求之工程款做 為給付，上訴人其得向被上訴人請求之依據係依上開「配 電工程施工協議書」第21條約定，兩造既約定採積點制， 而同業之工程慣例亦係採此積點制之方式為之，從而，兩 造既有上開約定，上訴人並非逕得依榮電公司應給付予被 上訴人之款項來請求。 ⑵次查，被上訴人取得榮電公司之工程係採資格標，被上訴 人於標得工程時除需開立一定金額之銀行本票做為押標金 ，尚必須支付所有之財會成本，亦即需龐大之資金，工程 進行時所需要之吊車、昇空車、特殊工具、挖土機外，施 工人員更必須具有相關證照，況且於工程進行中最重要領 、退料人員之薪資及雜支、及領退料時所需使用之車輛、 機具等等基本成本，財會成本、機器設備之折舊等，均應 列入工程分攤之費用中。豈能均由被上訴人一人負擔？若 為如此認定，實與「配電工程施工協議書」所約定之內容 相違背，足見上訴人所指稱應以榮電公司之工程款做為對 被上訴人請求之依據，顯無理由。 ⑶上訴人所自行製作計算明細表或有故意漏列、或有將金額 誤植，其所得出之計算結果自不正確。 ⒍上訴人就91年度而言，其並非施工全部，不應純依榮電公司 91年度之全部收據來當做上訴人91年度其已施作可請領工程 款之計算標準： ⑴查被上訴人與上訴人於91年6月11日簽訂「配電工程施工 協議書」前，業已經開始自行施作所標得之交辦工程，被 上訴人係於91年6月11日才交由上訴人施作，但部分之工 程亦係交由訴外人余榮和同時施作（被上證41，此為被上 訴人交辦工作予上訴人及訴外人余榮和施作時，會請他們 簽收之記錄），從而，上訴人就91年度而言，其並非施工 全部，若純依榮電公司91年度之全部收據來當做其已施作 得請領工程款之計算標準，顯與事實有違，況余榮和已曾 於91年3月至91年7月施工，其所施工之金額3,982,127元 應扣除。 ⑵另，被上訴人於96年10月11日所提答辯續狀第參、一、點 已明確抗辯：「91年度工程契約請款00000000元，應扣除 91年6月25日之150000元、93年8月18日231527元，因為該 二筆金額是工安款項，因為被告承攬工程依契約規定必須 要有工安人員在現場監督安全事宜所以另請人員負責，上 開款項不能列入工程款中，……」，此參91年6月25日「 工安可量化款」150000元、93年8月18日「無可量化款」 之收據二紙可稽（上證一，參照原審卷二第20頁以下）， 被上訴人所主張應扣除非上訴人施做支出之「工安款項」 亦應考量計算在內。 ⑶又，被上訴人於96年10月11日所提答辯續狀第參、一、點 已明確抗辯：「另95年8月2日85326元是補貼物價指數， 上開款項不能列入工程款中，……」，此參95年8月2日「 92 乙外物價指數調整費」之收據一紙可稽（上證二，參 照原審卷二第20頁以下），被上訴人既主張應扣除非上訴 人施做支出之「92乙外物價指數調整費」，此部分即應扣 除不得算入。 ⑷93年度被上訴人取得榮電公司之發包工程後，係於93年3 月19日開工，而上訴人亦僅實際施工至93年4月30日為止 ，其後即拒絕再依約履行施作，被上訴人在迫於無奈之下 ，而後於93年5月1日與謝進和簽訂「配電外線工程合約書 」，將剩餘之工程全部交給謝進和施作，從而，上訴人93 年度所得請求之工程款亦僅能至93年4月30日為止，工程 款計算，亦應回歸「配電工程施工協議書」所約定之施工 積點計算標準，實無上訴人所述，得逕以榮電公司之制式 收據來證明上訴人業已施工之部分，故被上訴人主張應扣 除非上訴人施做支出之謝進和所施做之金額。 ⒎「車輛之租金」應由上訴人自行負擔，故應一併扣除： ⑴查依兩造之前所簽訂之「配電工程施工協議書」第6條明 文約定：「有關施工之清算領退料手續等一切均由甲方（ 即被上訴人）負責或提供，車輛、機具、安全工具由乙方 （即上訴人）自備……」（更被上證十），況95年8月3日 所為之協議僅係對計算式之暫時協議內容，此參證人陳淑 芬律師於原審作證時證稱：「（法官問：你當時意思是先 把計算式先確定，至於具體金額雙方再另外找時間確認？ ）證人答：是的，我那時的想法是先把計算公式先確定下 來，其他工程的具體項目，其他要扣的金額，大家會比較 好談。、「（法官問：當天大家簽完協議書後，大家是否 還有約協調的時間，而你是否有參加？）證人答：有，事 後市公所有約95年8月24日10時，但是我沒去，……」即 明（原審卷一第72頁第6行以下）。 ⑵另被上訴人在原審於98年4月20日提出之民事答辯㈣狀業 已提出應扣減項目及金額之相關收據，於第一審時亦於歷 次所提答辯狀已提出相同之抗辯（參照第一審卷一第195 頁、232頁至234頁、279至280頁）更提出如被上證二十八 至三十九之相關單據，此部分亦應扣除。 四、本院之判斷： ㈠上訴人主張：榮電公司承攬台電公司系爭工程，被上訴人公 司再向榮電公司承攬系爭工程，嗣被上訴人於91、92、93年 與上訴人訂立承攬契約，由上訴人承攬施作系爭工程，嗣兩 造於94年3月31日在立法委員何智輝服務處、於95 年8月3日 在苗栗縣苗栗市公所進行多次調解等事實，為被上訴人所不 爭執，且有施工協議書在卷可憑（見原審卷㈠151至153頁、 199至201頁），自堪信為真實。 ㈡被上訴人抗辯時效業已完成，認上訴人不得請求系爭工程款 云云。查，兩造於94年3月31日在立法委員何智輝服務處達 成協議，內容為「一、甲方（上訴人）於民國九十三年承包 乙方（被上訴人）大湖、卓蘭、泰安榮電乙工區外線工程， 材料尚未清點完成，材料須於拾天內完成清點。二、清點完 成後，如有短缺材料，由雙方協調折算現金由甲方賠償。三 、甲方於八十九年至九十三年間，甲方向乙方承攬之施工工 程費用由雙方於材料清點完成後，一併協調結算工程費」（ 見原審卷㈠134、135頁）。又，兩造於95年8月3日在苗栗縣 苗栗市公所調解委員會達成協議，其內容：「總工程款（榮 電公司）－稅金（工程）－材料費（工程）－罰款（工程） ＝所得餘款，由柯德來拿67.5%，由寰泰公司拿32.5%（備註 以榮電公司制式單據為準）」（見原審卷㈠14頁），為兩造 所不爭執，並經證人即陳淑芬律師結證稱：其受被上訴人法 定代理人林煥杪之委任參加調解，該協議為其所書寫，係就 兩造洽談之內容紀錄，並由兩造簽名，當時調解委員陳仁杰 在場，並請陳仁杰以見證人在協議書簽名等語（見原審卷㈠ 70、71頁）。證人即調解委員陳仁杰證稱：兩造就該次共識 紀錄，並由兩造簽名，同意依該內容作為計算工程款之方式 等語（見原審卷㈠101至103頁）。兩造就系爭工程之工程款 於95年8月3日已達成協議，亦即系爭工程款應依照「總工程 款（榮電公司）－稅金（工程）－材料費（工程）－罰款（ 工程）＝所得餘款」，由上訴人取得67.5%，由被上訴人取 得32.5%計算。兩造於95年8月3日協議時，就系爭工程款之 計算達成合意，由上訴人取得67.5%，由被上訴人取得32.5% 之工程款，乃就被上訴人承攬榮電公司之系爭工程款協議分 配方式，而該協議係以系爭工程承攬契約為前提，則承攬契 約之權利義務關係，即經兩造於簽立協議書時確認其存在， 並持以計算系爭工程款取得之比例，足見被上訴人對於上訴 人依承攬契約所定系爭工程款之請求權，已藉95年8月3日簽 立之行為，表示認識承攬契約所定工程款請求權存在，且此 等表示於外之觀念通知，與單純之沈默迥不相同，應生承認 而使消滅時效中斷重行起算之效力。則上訴人於96年3月28 日提起本件訴訟，顯未罹消滅時效期間。至被上訴人爭執係 遭上訴人脅迫所簽署，為上訴人所否認，據證人陳淑芬律師 、陳仁杰證述被上訴人法定代理人並無被脅迫簽立協議等語 （見原審卷㈠73、102頁），被上訴人又未就被脅迫之事實 ，舉證證明，自難採信。況被上訴人並未於其所稱遭脅迫終 止後之一年內，撤銷該協議之意思表示，該協議仍屬有效。 是兩造就上訴人得請求工程款部分，除細部如何扣除外，業 已於95年8月3日達成協議，工程款計算之大原則確定後，細 部亦可資兩造另提收據計算確定，應無疑義，被上訴人稱時 效業已完成云云，即無可採。 ㈢本件最高法院發回要旨認被上訴人對上訴人所提之工程款項 文書形式及實質均有爭執，則91年至93年之工程款各為若干 ？查本件依兩造於95年8月3日在苗栗縣苗栗市公所調解委員 會達成協議，其內容：「總工程款（榮電公司）－稅金（工 程）－材料費（工程）－罰款（工程）＝所得餘款，由柯德 來拿67.5 %，由寰泰公司拿32.5%（備註以榮電公司制式單 據為準）」，上訴人以榮電公司電力七隊開立之發票金額計 算，為當時兩造協議時所同意，此觀證人陳淑芬律師於原審 到庭證稱：「（問：你當時意思是先把計算式先確定，至於 具體金額雙方再另外找時間確認？）是的，我那時的想法是 先把計算公式先確定下來，其他的工程款的具體項目，其他 要扣的金額，大家會比較好談。」「（問：協議書上比較小 的字體像以『榮電公司制式單據』為準，是否也是你的字體 ？）是的，因為我怕會兩造加字，所以原本只有一份在我手 上。」（見原審卷㈠72頁）。兩造既經協議以榮電公司制式 單據為準，有原本影印一份在卷可查（見原審卷㈠41頁、本 審卷㈡129頁），且有被上訴人所不爭之台電外線工程施工 金額明細表在卷可按（見原審卷㈠43至49頁），復經前述證 人陳淑芬律師證述屬實。倘兩造仍須依配電工程施工協議書 第21條所約定之採「積點制」計算工程款，當無94年3月31 日何智輝處、94年6月27日、95年5月17日、6月15日、7月7 日、7月13日苗栗市公所處、95年8月3日經陳淑芬律師，先 後多次之調解，而最後於95年8月3日在陳淑芬律師調解後， 工程款計算大原則已底定（細部扣除項目尚待研商，由本院 判斷），兩造並已同意，確認上訴人得依被上訴人與榮電公 司間契約所得請求之工款做為請求之給付基礎，此又與證人 葉玉蘭於原審證述：「當天談的結果是以榮電的單據扣掉稅 金、材料費用、罰款，在按照利潤原告62.5被告37.5來算… 」等語吻合（見原審卷㈠98頁），復有兩造及見證人陳仁杰 在場簽名之協議字據附卷可稽（見原審卷㈠14至15頁）。雖 被上訴人抗辯以松光公司93年施作11個月，上訴人施作1 個 月，工程款不可能如其主張之多云云。惟查榮電公司電力七 隊為開立發金額所計算工程款，91、92、93年分別為2606萬 1022元、3449萬9445元、2497萬7427元（見原審卷㈠43至49 頁、本院前審建上字第45號卷㈣25至29頁）並扣除92年預付 款150萬元，93年由松光公司施作之1200萬元，經核計後總 工程款為7203萬7894元，此為被上訴人所主張之事實，然此 金額與被上訴人抗辯91至93年工程款總額僅1089萬3874元（ 見本審卷㈡1頁背面、2頁背面），兩者兩差6114萬4555元， 則此多領金額係何人承作？被上訴人未能舉證證明另有他人 施作，是被上訴人稱上訴人僅施作1個月，顯非事實，不能 採信。故上訴人主張91年之工程款為2606萬1022元，92年工 程款為3449萬9445元，93年之工程款為2497萬7427元，應可 認定。至配電工程施工被上訴人應支付所有之財會成本，亦 即需花龐大之資金，為被上訴人所明知，此乃被上訴人取得 榮電公司工程係採資格標所使然，除須開立銀行本票做為押 標金外，被上訴人尚自行負擔該支出成本，而非由次承攬人 之上訴人所應負擔支出。 ㈣上訴人自承須扣除稅金、材料款、罰款部分（見本院卷㈡14 1頁），而91、92、93年分別為2606萬1022元、3449萬9445 元、2497萬7427元，應扣除92年預付款150萬元，93年由松 光公司施作之1200萬元，經核計後總工程款為7203萬7894元 （見原審卷㈠180頁），惟應扣除材料費2062萬9630元（91 、92、93年之材料費各為253萬2095元、990萬9372元、818 萬8163元）；稅金317萬3815元（91、92、93年之稅金各為1 17萬6450元、115萬7902元、83萬9463元）；罰款56萬4700 元（91、92、93年之罰款各為17萬0100元、20萬2600元、19 萬2000元）（以上金額，見原審卷㈠43至49頁），上訴人亦 認各該款項，應予扣除（見原審卷㈠180至181頁）。被上訴 人於原審曾抗辯91、92、93年之工程款分別為2567萬9495元 、3402萬0641元、550萬5887元，91、92、93年材料費分別 為253萬2095元、990萬9372元、86萬4621元等語，並列表載 明（見原審卷㈠146頁）。嗣雖變更其陳述為，上訴人之工 程款91年為579萬9810元；92年為340萬3339元；93年為169 萬0725元等語，前後所述不一，已難採信。而上訴人提出之 施工金額明細表（見原審卷㈠43至49頁），其計算係以榮電 公司電力七隊開立之發票金額計算其金額（見原審卷㈡9至 123頁、上證五，證物外放），被上訴人係向榮電公司轉包 工程，請求工程款，自應以該榮電公司電力七隊所開立之發 票據以計算其金額，始為正確，則被上訴人抗辯之金額，並 無證據證明，應不可取。本件總工程款7203 萬7894元，扣 除材料費2062萬9630元、稅金317萬3815元、罰款56萬4700 元後，其榮電公司所得餘款為4766萬9749元，依上開協議， 上訴人取得其中67.5%，即為3217萬7080元。另就其中93年 工程款，上訴人主張93年之工程款為2497萬7427元，扣除93 年之材料費818萬8163元及松光公司之工程款1200萬元，僅 478萬9264元，與被上訴人抗辯之93年工程款550萬5887元， 扣除材料費86萬4621元後之464萬1266元大致相當（見原審 卷㈠169、231頁），被上訴人抗辯93年工程均由松光公司施 作，上訴人僅施作一個月，即取得93年工程款1297萬7427元 （見原審卷㈠190頁），並無依據，應不足取。 ㈤又依兩造於95年8月3日在苗栗縣苗栗市公所調解委員會達成 協議，上訴人應給付勞健保費、團體保險、如該協議書附件 所示藍色原子筆打勾部分費用，被上訴人購買車輛之稅金（ 含牌照稅、燃料稅）等（見原審卷14、15、41、42頁），協 議書附件所示藍色原子筆打勾部分費用74萬8246元，此為兩 造所不爭執（見原審卷㈠150、181頁），而上訴人主張應給 付勞健保費113萬4436元、被上訴人抗辯為151萬7126元，依 上開協議書附件之95年7月13日下午2時在苗栗市公所調解委 員會調解，記載勞健保費132萬4700元（見原審卷㈠42頁） ，及上訴人提出之被上訴人所製作之工程計算明細表載明勞 健保費132萬4700元（見原審卷㈠50頁），自應認上訴人應 給付勞健保費132萬4700元，兩造所主張之金額有所出入， 自不足取。該勞健保費金額已甚明確，上訴人請求向中央健 康保險局查詢被上訴人之員工投保薪資、眷屬投保、加退保 資料、人員名冊及當月計費應收明細表，核無必要。被上訴 人抗辯團體保險費為9萬1000元、車輛租借費用124萬元、車 輛燃料稅、牌照稅、罰金等14萬0832元云云（見原審卷㈠19 5頁），依上開協議附件之95年7月13日下午2時在苗栗市公 所調解委員會調解，記載團體保險費為5萬元（見原審卷㈠ 42頁），被上訴人抗辯團體保險費於5萬元內為可採，逾該 金額，即不予採取。查兩造係協議上訴人應負擔以被上訴人 公司名義購買車輛應付之一切稅金（包括罰金）及使用被上 訴人公司車輛所生罰金與應納之一切稅金，此有兩造協議之 字據在卷可按（見原審卷㈠41頁），自包括使用公司名義未 購買而用租借之車輛所生費用在內，應由使用之上訴人負擔 ，此乃當然之解釋。依上訴人提出之被上訴人所製作之工程 計算明細表載明因使用車輛發生之稅金92萬9515元（見原審 卷㈠50頁），及依上開協議附件之95年7月13日下午2時在苗 栗市公所調解委員會調解，記載車輛燃料稅1萬1502元（見 原審卷㈠42頁），應認被上訴人抗辯應扣除之車輛之稅金（ 含牌照稅、燃料稅）等計為94萬1017元為可採，逾此金額之 抗辯，為不可取。以上合計為306萬3963元，均為協議書約 定可扣除之金額。又被上訴人抗辯應扣除71年至90年9月止 ，榮電公司結餘留存材料金122萬3535元等語。查，兩造於 95年7月13日下午2時在苗栗市公所調解委員會調解，其中記 載71至91年留存帶料（即原係被上訴人在榮電公司留存之材 料金，由上訴人領取使用）122萬3535元（見原審卷㈠166 頁），上訴人提出之工程款計算明細表亦記載該項金額（見 原審卷㈠50頁），並有附材料單在卷可稽（見本院前審卷㈢ 105頁），該122萬3535元既為被上訴人所留存之材料金，而 由上訴人使用，被上訴人抗辯應扣除該122萬3535元，應可 採取。此與前述證人陳淑芬律師於原審證述上訴人係嗣後反 悔稱不得扣除致招伊生氣等語相符（見原審卷㈠末3列）， 是上訴人主張不得扣除云云，應不足採。以上合計，被上訴 人抗辯得扣除之金額為428萬7498元。另外，被上訴人以水 泥腳木50萬元、苗配312、208、209、219等工程廢銅線22萬 元，91至93年榮電公司提供材料差價342萬5482元，95年7月 13日協議，上訴人承認62.5%給付款項74萬8246元等應予扣 除，及其餘超過上開應扣除金額之抗辯，並無證據證明，不 足採信。 ㈥如上所述，榮電公司所得餘款為4766萬9749元，上訴人取得 其中67.5%，即為3217萬7080元。扣除上述應扣除之428萬74 98元後，計為2788萬9582元。又上訴人向被上訴人之借款24 75萬6711元，應抵銷上訴人本件向被上訴人請求之兩造承攬 契約工程款，為兩造所不爭（見原審卷㈠120、182 頁、原 審卷㈡157頁）。經抵銷後，上訴人可請求之工程款為313萬 2871元。 ㈦上訴人另主張被上訴人應返還保固金56萬2478元等語，惟為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。查，被上訴人自承收受上 訴人交付之保固金56萬2478元（見原審卷㈡250頁），且據 證人葉玉蘭證稱原審卷㈠50頁原證三之工程款計算明細表， 係被上訴人提供由其製作等語（見原審卷㈠99頁），該工程 款計算明細表載明「先前保固款562,478」，足認被上訴人 確收受上訴人所交付之保固金56萬2478元。系爭工程已於93 年5月3日竣工，有工程竣工報告單在卷可稽（見原審卷㈠21 9頁），兩造就系爭工程款並已達成上開協議，則該保固金 56萬2478元即應返還上訴人，上訴人依不當得利之法律關係 ，請求被上訴人給付該56萬2478元本息，即應准許。上訴人 於96年3月28日提起本訴，應未罹於15年時效，被上訴人抗 辯該保固金56萬2478元已罹於時效消滅云云，並不可取。被 上訴人應給付上訴人56萬2478元保固金，加計上開被上訴人 應給付之工程款313萬2871元，計為369萬5349元。從而，上 訴人請求被上訴人給付369萬5349元，及自起訴狀繕本送達 翌日即96年4月20日起至清償日止（見原審卷㈠26頁），按 年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部 分，尚屬無據，應予駁回。 ㈧綜上所述，上訴人依民法第179條（保固金56萬2478元部分 ）、第490條、第505條規定及兩造95年8月3日之協議之約定 ，請求被上訴人給付369萬5349元，及自起訴狀繕本送達翌 日即96年4月20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利 息，即有理由，應予准許，逾此部分，尚屬無據，應予駁回 。上訴人陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告，於上訴人勝 訴部分，核無不合，爰酌定如主文所示擔保金准許之。被上 訴人雖未聲請預供擔保免為假執行之宣告，本院為衡平兩造 之權益，並依職權為免假執行之宣告。上開准許上訴人請求 部分，原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨，指 摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原 判決該部分廢棄，改判如主文第2項所示。就上開駁回上訴 人請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不同，惟結 果相同，自應予維持。上訴意旨，指摘原判決該部分不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。 六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 13 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 古金男 法 官 王重吉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 鄧智惠 中 華 民 國 100 年 9 月 13 日