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臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度重上字第128號 上　訴　人　亞太煤業股份有限公司 法定代理人　陳秋美 　　　　　　陳建言 訴訟代理人　鄭晃奇律師 複　代理人　陳志煒 　　　　　　戴君宇 訴訟代理人　洪永叡律師 複　代理人　林沛妤 被　上訴人　新承貿易股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　紀素麗 被　上訴人　紀福建 上三人共同 訴訟代理人　蔡得謙律師 複　代理人　胡雅芳 上三人共同 訴訟代理人　何立斌律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月 6日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第298號第一審判決提起上訴 ，本院於101年4月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 壹、程序部分： 甲、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。 ；又無限公司清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司 ，如未推定時，各有對於第三人代表公司。公司法第24條、 第85條第1項分別定有明文；又股份有限公司之清算，以董 事為清算人；第85條之規定，於股份有限公司之清算準用之 。同法第322條第1項前段、第334條亦有明定。查，上訴人 亞太煤業股份有限公司於民國（下同）99年11月3日經主管 機關經濟部以經授中字第09934154660號函命令解散，並於 100年4月13日經主管機關經濟部以經授中字第10034089150 號函予以廢止公司登記（見本院卷㈠281、283頁），而上訴 人公司之董事有陳秋美、張景清、紀福建三人（見原審卷9 頁），因其中董事紀福建與上訴人公司因本件渉訟，且紀福 建表示其在上訴人公司之股權在98年1月23日讓與陳建言所 經營之詠順科技股份有限公司（下稱詠順公司），已生讓與 之效果云云。惟查，上訴人公司之設立登記表仍登記董事有 陳秋美、張景清、紀福建三人，而董事陳秋美、張景清二人 亦推舉董事陳秋美一人為上訴人公司清算人（見本院卷㈠29 7頁、本院卷㈡3頁），被上訴人對此亦無意見，從而，本件 清算中之上訴人公司以董事陳秋美為清算人，合先敍明。 乙、又按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表 公司，公司法第213條前段定有明文。本件被上訴人紀福建 為上訴人公司之董事，對紀福建之訴訟部分，應由上訴人公 司監察人代表公司，故上訴人於原審追加監察人陳建言為上 訴人公司之法定代理人，依法自無不合。 丙、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第 1項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請 求權基礎事實同一者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。同法第255條第1項第2、3款亦分別定有明文。查，本 件上訴人於原審起訴聲明請求：「㈠、先位聲明：⒈被上訴 人應返還如起訴狀附表（見原審卷7頁）所示品質A之煤炭49 35.03噸、品質B之煤炭7586.31噸。如不能返還，被上訴人 應連帶給付上訴人新台幣（下同）36,298,989元，及自起訴 狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。⒉訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⒊願供擔保請准宣 告假執行。㈡、備位聲明：⒈被上訴人新承貿易股份有限公 司（下稱新承公司）應給付上訴人23,755,725元及自追加暨 準備書㈠狀繕本送達新承公司之翌日即98年11月20日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由新承公司負擔 。⒊願供擔保請准宣告假執行」。嗣於本院上訴聲明為：「 ㈠、先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人 應連帶給付上訴人32,942,198元，及自起訴狀繕本送達被上 訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊ 第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⒋願供擔保，請 准宣告假執行。㈡、備位聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢 棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人新承公司應給付上訴人23,5 38,053元及自追加暨準備書㈠狀繕本送達新承公司之翌日即 98年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第一 、二審訴訟費用由新承公司負擔。⒋願供擔保請准宣告假執 行」（見本院卷㈡85頁）。核其基礎事實同一，且屬減縮應 受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許，併為敍 明。 貳、實體部分： 甲、上訴人即原告主張： 一、被上訴人紀素麗、紀福建與上訴人公司之法定代理人陳秋美 於97年10、11月間協議共同經營煤炭批發、零售事業，約定 由紀素麗、紀福建與陳秋美共同出資【出資比例：紀素麗與 紀福建包括其2人所設立之新承公司共同出資2分之1、陳秋 美包括其與陳建言夫婦所設立之詠順公司、銓曜投資股份有 限公司《下稱銓曜公司》2分之1】，並於97年12月3日設立 上訴人公司，由陳秋美擔任董事長、紀福建擔任董事、訴外 人張景清擔任董事兼總經理（見原審卷8至10頁原證1）。上 訴人於97年11月間欲向國外購買煤炭，惟因尚未完成公司設 立登記，乃約定以新承公司名義向印尼商購買煤炭，購買之 費用，由陳秋美分擔2分之1，另2分之1由紀素麗、紀福建負 擔。陳秋美乃分別於97年11月20日匯款8,450,000元、11,65 5,196元至新承公司臺灣企銀帳戶（見原審卷53頁被證2、同 旨原審卷13至16頁原證3）；97年12月26日匯款41,17,063元 至紀素麗帳戶（見原審卷54頁被證2、同旨原審卷17頁原證3 ），合計24,222,259元，待上訴人完成公司設立登記後，新 承公司於97年12月31日再將上開煤炭以46,706,517元出售予 上訴人（見原審卷原證4），故上開煤炭屬上訴人所有。上 開煤炭自海外進口後（見原審卷19頁原證5），即載運至上 訴人所承租之訴外人大邦交通有限公司（下稱大邦公司）之 儲存場置放（見原審卷19、20頁原證6合約書）。詎紀素麗 、紀福建嗣竟要求陳秋美將渠等投入購買上開煤炭之貨款全 部轉由陳秋美負擔，並要求將其投入購買上開煤炭之款項取 回，但為陳秋美拒絕。紀素麗及紀福建於陳秋美拒絕後，竟 偽造內容不實之買受人為新承公司、出賣人為上訴人，數量 品名為1萬2843公噸煤炭（下稱系爭煤炭）、金額為23,785, 725元（含稅）之98年3月20日買賣統一發票（見原審卷22頁 原證7，下稱系爭發票），並於98年3月19日、4月9日、4月 11日、4月12日分別至大邦公司儲存場將上訴人所有之系爭 煤炭，擅自取走1萬2521.34公噸（品質A煤炭計4935.03公噸 、品質B煤炭計7586.31公噸）後（見原審卷23至33頁原證8 ），將系爭煤炭占為己有，其等所為已嚴重侵害上訴人權益 ，上訴人就紀素麗及紀福建上開行為已向台灣台中地方法院 檢察署提出刑事告訴，原審及本院刑事庭均判決紀素麗偽造 文書，處有期徒刑一年（見本院卷㈠65、66頁上證5台灣台 中地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第188號起訴書、本 院卷㈠142至1 45頁上證12台灣台中地方法院檢察署檢察官 99年度偵續一字第30號起訴書、本院卷㈠328至357頁原審99 年度訴字第2933號、99年度易字第3656號刑事判決、本院卷 ㈡104至117頁上證22本院刑事庭101年度上字第9號刑事判決 ）。紀素麗及紀福建偽造系爭發票侵占上訴人之系爭煤炭， 依公司法第23條及民法第28條，新承公司應與其等負連帶賠 償責任。 二、依兩造成立原告公司之出資經過、原證4統一發票記載新承 公司出賣系爭煤炭之由來，及證人張景清（即介紹上訴人法 定代理人與紀素麗、紀福建共同合資設立上訴人公司之介紹 人）於原審證稱略以：兩造我都認識，兩造對經營這塊領域 有興趣，我得知後介紹雙方認識，在97年10月開會評估組成 的原告公司，出資是雙方各出一半資金，去印尼購買煤炭。 當時原告公司還未成立，開會有說以被告新承公司名義購貨 ，由伊及詠順公司洽談訂貨，之前我們三方都有去印尼考察 。這批貨1萬6100噸，約4600萬元，由詠順公司（即陳秋美 方）及新承公司（即紀素麗、紀福建方）各出資一半，雙方 都已出資等語，可知上訴人公司係由紀素麗、紀福建及上訴 人法定代理人陳秋美共同出資設立，出資比例為紀素麗與紀 福建方（包括其2人所設立之新承公司）共同出資2分之1， 陳秋美方（包括陳秋美及陳建言夫婦所設立之詠順公司、銓 曜公司）出資2分之1。被上訴人自98年3月起陸續至大邦公 司儲存場取走將近上訴人全數所有高達1萬2521.34噸之煤炭 ，上訴人之法定代理人陳秋美均毫不知情，又無任何同意之 簽字或文件，而系爭煤炭交易亦無雙方任何買賣契約書或訂 單及相關之開會討論資料，足證系爭發票所載之買賣並非事 實。 三、觀諸系爭（98年3月20日）統一發票上載售價23,755,725元 ，與紀素麗當初購買煤炭之出資額相當，及依被上訴人單方 製作計算表（見原審卷75頁）最後一方記載「22,753,522元 －22,625,272＝128,250」，所減「22,625,272」即為被上 訴人出資額，益見係被上訴人為強行取回其出資股本，故意 以偽造系爭買賣發票，侵占上訴人所有系爭煤炭，作為取回 出資股本之方式。且系爭煤炭平均每公噸進貨成本為2,899 元，上訴人以每公噸2,100元、1,500元（平均1,800元）計 價出售，嚴重賠本，且未有上訴人之董事會或股東會同意出 售之會議紀錄或相關資料，顯違反一般公司運作常情，以一 般交易經驗法則判斷，上訴人豈會於98年3月20日以系爭發 票所載之系爭煤炭出售予新承公司。故系爭發票係紀素麗、 紀福建未經上訴人董事會或股東會同意而偽造。而張景清於 98年5月間既已自認非上訴人之總經理，不在上訴人公司上 班，自無權代表或代理上訴人事後授權系爭發票之買賣行為 ，且其事後之授權亦未經上訴人董事會或股東會同意，對上 訴人自不生效力。 四、退言之，縱認張景清有權合法代表上訴人同意新承公司與大 邦公司簽訂合約（見原審卷77、78頁），依張景清於原審之 證詞「第三份合約（即新承公司與大邦公司簽的合約）是在 雙方吵吵鬧鬧之後，在不成文的共識之下，有提到雙方說各 盡能力去賣這批貨，有這樣的提出大家的意見，後來被告新 承公司跟我說如果沒有合約，沒有辦法出這個貨，所以他要 求也要打一份這樣的合約，我也知道不合理，但是雙方沒有 共識之下，曾經有提到既然能夠個人賣出各一半，就盡所能 去達成把貨銷售掉，在這前提之下，我帶被告新承貿公司去 大邦公司與大邦公司簽這份合約書」等語。新承公司可以載 送系爭煤炭之前提，係新承公司以合理市價價格出售系爭煤 炭，並將出售價金立即繳回上訴人，非新承公司可將系爭煤 炭據為己有。紀素麗未經上訴人同意偽造系爭發票，偽造新 承公司向上訴人交易之假象，再以新承公司負責人名義持上 述系爭發票，以新承公司名義向大邦公司擅自載走系爭屬於 上訴人之煤炭，侵占上訴人所有之系爭煤炭，事後未經上訴 人同意，紀素麗再片面製作計算表，強行以系爭發票買賣價 格擅自抵充其出資股本，新承公司雖有與大邦公司簽訂之載 送煤炭合約，惟究其載送系爭煤炭之目的係為侵占上訴人所 有之系爭煤炭（否則紀素麗為何偽造系爭發票），被上訴人 對上訴人仍構成侵權行為及不當得利。 五、被上訴人等利用職務之便共同偽造內容不實之系爭統一發票 ，擅自將上訴人所有之系爭煤炭計1萬2521.34噸取走，並占 為己有，已侵害上訴人之煤炭所有權。又98年3月20日系爭 煤炭買賣行為乃紀素麗偽造，依法無效，對上訴人不生效力 ，上訴人爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第28條、 第213條第1項、第215條規定，及第179條不當得利之法律關 係，先位請求被上訴人返還系爭煤炭，若被上訴人無法返還 原物，系爭煤炭每噸以單價2,898.97元計算（計算式：46,7 06,517元÷16111.44噸＝2,898.97元），上訴人即受有損害 計36,298,989元（計算式：2,898.97×12521.34噸＝36,298 ,989元），則被上訴人等應連帶給付上訴人36,298,989元， 及自起訴繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。如認張景清事後授權紀素麗所製作之系爭98年 3月20日之系爭發票內容對上訴人生效，則被上訴人新承公 司應給付上訴人貨款23,755,725元，爰依買賣關係備位請求 被上訴人給付該貨款及法定遲延利息。爰聲明請求「㈠、先 位聲明：⒈被上訴人應返還如起訴狀附表所示品質A之煤炭 4935.03噸、品質B之煤炭7586.31噸。如不能返還，被上訴 人應連帶給付上訴人新台幣（下同）36,298,989元，及自起 訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5% 計 算之利息。⒉訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⒊願供擔保請 准宣告假執行。㈡、備位聲明：⒈被上訴人新承公司應給付 上訴人23,755,725元及自追加暨準備書㈠狀繕本送達新承公 司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用 由新承公司負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行」。 六、原審僅判決新承公司應給付上訴人217,672元及自98年11月 20日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息， 及依職權准該部分假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求 ，自有違誤（新承公司就敗訴部分未聲明不服，已告確定） 。爰提起上訴，上訴聲明減縮請求「㈠、先位聲明：⒈原判 決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人32,9 42,198元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由 被上訴人連帶負擔。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備 位聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分， 被上訴人新承公司應給付上訴人23,538,053元及自追加暨準 備書㈠狀繕本送達新承公司之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由新承公司負擔。 ⒋願供擔保請准宣告假執行」。 乙、被上訴人即被告辯稱： 一、本件煤炭交易事件之始末： ㈠、97年11月間，上訴人公司尚在決議發起階段（見原審卷5 0至52頁被證1），因未完成設立登記，故未具法人資格。 紀素麗則為以煤製品批發、國貿業務為營業之新承公司之 負責人，新承公司於97年11月間向海外印尼煤商購買煤炭 計4千6百多萬元。上訴人公司雖尚未設立，仍以公司名義 向新承公司購買系爭煤炭，並以負責人陳秋美的名義匯交 新承公司：⑴97年11月20日匯交20,105,196元，⑵97年12 月26日（按：上訴人公司於97年12月3日完成設立登記） 匯交4,117,063元（見原審卷53頁被證2）。系爭煤炭於97 年12月30日運抵台中港，上訴人公司董事兼總經理張景清 指示新承公司將系爭煤炭運赴其指定之大邦公司堆放貯存 ，卸貨完畢，新承公司即開立97年12月31日銷貨發票予上 訴人公司（見原審卷55頁被證3），顯示新承公司將系爭 煤炭以46,706,517元（含稅）出售予上訴人公司。而上訴 人公司此前僅付煤炭價金24,222,259元（20,105,196＋4, 117,063＝24,222,259）而已，就煤炭價金部分，上訴人 公司即有22,484,258元未付予新承公司。 ㈡、上訴人公司與新承公司除了上開煤炭價款以外尚有上訴人 公司未付之股東墊款未能解決，上訴人公司於98年2月初 派會計人員與新承公司對帳結果，上訴人公司應付新承公 司22,625,272元（其中包括上訴人公司尚未支付煤炭價金 餘款22,484,258元，見原審卷75頁對帳單）。對帳完畢， 上訴人公司仍拒絕付款。 ㈢、新承公司本欲對上訴人公司提起民事訴訟請求給付煤炭買 賣之剩餘未付價金等，並假扣押該批煤炭，然而上訴人公 司董事兼總經理張景清出面折衷緩頰，謂訴訟曠日費時， 足致煤炭變質、自燃，屆時上訴人公司仍欠款項而新承公 司仍難取回價金，而建議將上訴人公司仍欠款項等值之煤 炭，作價回賣予新承公司，價金以上訴人公司之欠款沖銷 ，新承公司因此得以早日取回與上訴人公司欠款等值之煤 炭，而上訴人公司亦免於支付原欠煤炭價金餘款，互蒙其 利等語。新承公司幾經思考後同意此方案，上訴人公司董 事兼總經理張景清因此授權紀素麗開立上訴人公司將部份 煤炭（12843噸）煤炭回售予新承公司之統一發票，此觀 諸系爭發票影本記載「授權紀小姐開立此發票張景清（簽 名）」即可得證（見原審卷56頁被證4）。由此可見，上 訴人公司確實將其已受領之部份煤炭回售予新承公司，而 張景清係上訴人公司董事兼總經理，為上訴人公司之負責 人，自有權為上開煤炭回售新承公司之合意與授權開立上 訴人公司統一發票。 ㈣、新承公司依據前開煤炭回售契約，於98年4月9日、4月11 日、4月12日派車至大邦公司取走1萬2千餘公噸之煤炭， 因取回之煤炭重量與原審被證3（原審卷55頁）回售煤炭 發票所載重量略有出入，經與張景清會同結算後，被上訴 人新承公司尚匯款128,250元予上訴人公司（見原審卷57 頁被證5）而完成結算。稽前所述，新承公司依據前開煤 炭回售契約，將新承公司買回之煤炭取回，係行使、履行 受領買賣標的物之權利、義務，根本無侵權行為或不當得 利之可言。而原審被證4回售煤炭之系爭統一發票（見原 審卷56頁）係上訴人公司董事兼總經理張景清授權紀素麗 代為開立，回售煤炭契約係由張景清以公司負責人身分代 表上訴人公司與新承公司達成合意，本件更無上訴人公司 所指偽造發票、偽造系爭煤炭買賣行為之可言。 二、上訴人公司實收之資本總額為1,500萬元，股份總數為150萬 股，其中銓曜公司持有之股份為67萬5千股，紀福建持有之 股份為67萬5千股，張景清持有之股份為15萬股，有上訴人 原審所提原證1之經濟部公司設立登記表可證，從而，上訴 人公司之股東僅有銓曜公司、紀福建及張景清三人應可認定 。準此，上訴人於其原審98年11月19日之追加暨準備書㈠狀 中主張上訴人公司係由被上訴人紀素麗、紀福建與上訴人法 定代理人陳秋美共同出資設立，出資比例為紀素麗與紀福建 （包括其2人所設立之新承公司）共同出資2分之1，陳秋美 （包括陳秋美及陳建言夫婦所設立之詠順公司、銓曜公司） 出資2分之1云云（見原審卷120頁），顯與事實不符，不足 採信。上訴人公司雖於97年12月3日始完成設立登記，但在 籌備期間，即有購買系爭煤炭之計劃，惟擔心商機稍縱即逝 ，出於刻不容緩之需要，乃由負責人陳秋美代表上訴人公司 與新承公司商議，由新承公司以買受人之地位向印尼煤商購 買系爭煤炭，並於系爭煤炭進口台灣後，再轉賣給上訴人公 司。因新承公司認為此項投資有風險，乃堅持上訴人公司須 先給付一半之價款，否則，寧願放棄此次購煤之投資。上訴 人公司不得不由負責人陳秋美如上述分別於97年11月20日及 同年月26日匯入共24,222,489元至新承貿易公司，作為向新 承公司購入系爭煤炭之定金，俾取信新承公司，而新承公司 在收到上訴人公司之定金後，乃於97年12月5日向台灣銀行 請求撥款2,200萬元作為購買系爭煤炭之資金（見原審卷183 頁被證7台灣銀行台中港分行撥款通知），並向印尼煤商購 得系爭煤炭。準此以觀，被上訴人支付印尼煤商之價金，除 24,222,489元係上訴人公司為購買系爭煤炭所支付之定金外 ，其餘款項均為新承公司自有之資金，從而，上訴人公司主 張「系爭煤炭乃紀素麗、紀福建方與陳秋美、陳建言方為共 同經營成立亞太煤業公司所共同出資購買，雙方言明煤炭價 款各出資一半」云云，顯屬無據，應無足採。 三、上訴人公司董事兼總經理張景清確有授權紀素麗開立系爭煤 炭回售新承公司之統一發票，且新承公司前往大邦公司載走 煤炭，亦係出於上訴人公司董事兼總經理張景清之同意，其 同意新承公司載走煤炭，適足以證明上訴人公司將系爭煤炭 回售新承公司： ㈠、依據張景清原審98年8月11日具結證述，顯示上訴人公司 於97年12月間向新承公司購買煤炭（見原審卷55頁被證3 統一發票），上訴人公司取得煤炭之所有權後，尚有2千 多萬元煤炭貨款未據給付，新承公司本欲對上訴人公司提 起民事訴訟請求給付煤炭買賣之剩餘未付價金等，並假扣 押該批煤炭，然而上訴人公司董事兼總經理張景清出面折 衷緩頰，謂訴訟曠日費時，足致煤炭變質、自燃，而以授 權簽發系爭統一發票之方式，將系爭煤炭作價出售予新承 公司，以資解決上訴人公司欠款而無力出售煤炭之窘境。 ㈡、證人林聰海於原審證稱「我是台中港碼頭公會常務理事， 有一天我去紀素麗大承公司那裡，看到紀小姐與他先生還 有張景清三個人，我看紀小姐臉色不好看，她就說當初我 就說要假扣押煤炭，張景清你就說不要，現在人家扣押我 這麼多財產，紀小姐就拿出這張發票說是你張景清叫我開 的，現在要怎麼辦，張景清說那我叫你做的我負責，就寫 這張發票並簽上他的名字」等語（見原審卷100頁反面） ，足證上訴人公司與新承公司間，確有成立煤炭回售契約 乙節，應可認定。 ㈢、再依證人即大邦公司經理李志雄於原審證述略以：「因為 原告公司之煤炭暫放在大邦公司之儲置場，所以大邦公司 與原告公司簽訂合約書，時間是97年12月23日（原審卷20 、21頁原證6），合約書是伊與原告公司總經理張景清所 簽訂，張景清代表原告公司，伊代表大邦公司。大邦公司 與詠順公司於98年1、2月間也簽訂了相同的合約（見原審 卷104、105頁），是原告公司張景清帶來簽約的，簽了合 約，就代表原告公司同意，因為是原告公司總經理張景清 帶來與大邦公司簽約的。新承公司即是依據與大邦公司所 簽之合約來載煤炭等語（見原審卷97至99頁）。而證人張 景清於98年11月19日在原審證述亦稱「其代表上訴人公司 去大邦公司與大邦公司簽訂合約書，伊有帶被上訴人新承 公司至大邦公司與大邦公司簽訂合約書載走煤炭」等語（ 見原審卷11 5頁反面、116頁正面）。查，新承公司前往 大邦公司載走煤炭，亦係出於上訴人公司董事兼總經理張 景清之同意，其同意新承公司載走煤炭，恰為上訴人公司 將系爭煤炭回售被上訴人新承公司之鐵證，新承公司依據 與上訴人公司之出售系爭煤炭契約（統一發票經上訴人公 司董事兼總經理張景清授權開立），以及與大邦公司之合 約書（經上訴人公司董事兼總經理張景清同意），載走系 爭煤炭，洵屬適法有據，要無上訴人所指侵權行為、不當 得利之情形。 四、上訴人公司於97年12月間向被上訴人新承公司購買煤炭（原 審被證3統一發票），係上訴人取得煤炭之所有權，上訴人 公司訴訟代理人於原審98年7月21日亦陳稱：「系爭煤炭是 亞太公司所有，新承公司97年12月31日賣給上訴人」（見原 審卷46頁反面），是以系爭煤炭係上訴人公司自新承公司所 購入者，上訴人公司自得任由詠順公司與大邦公司簽訂合約 書並自大邦公司載出煤炭。是由詠順公司未經紀素麗同意， 即得自大邦公司載出煤炭之事實觀之，系爭煤炭絕非紀素麗 與上訴人之負責人陳秋美所合夥購買者，否則，紀素麗焉有 任由詠順公司自大邦公司載出煤炭之理？是上訴人公司一再 主張系爭煤炭係由紀素麗與陳秋美所合夥購買云云，並非事 實，自無可採。 五、紀福建雖為上訴人公司董事，但並非本件系爭煤炭買賣之決 策者與執行者，亦無持有系爭煤炭之情事，從而，上訴人公 司指稱紀福建就本件煤炭交易涉有侵占、偽造發票等侵權行 為云云，至屬無稽。 六、上訴人與新承公司間就系爭煤炭成立買賣契約（即系爭98. 03.20統一發票），已如前述，則新承公司即有依買賣契約 給付買賣價金之義務。查新承公司於97年12月31日將數量1 萬6111.44公噸之煤炭，以46,706,517元（含稅，見原審卷 18頁）出售予上訴人，上訴人僅支付24,222,259元，尚有22 ,484,258元尚未給付予新承公司。而原審被證4（見原審卷 56頁）系爭98年3月20日之統一發票所記載之買賣金額雖為 23,755,725元（含稅，見原審56頁），惟新承公司僅取得品 質A煤炭計4935.03公噸，品質B煤炭計7586.31公噸，為兩造 所不爭執，是新承公司應給付上訴人之買賣價金為22,830,1 80元【計算式：（2,100元×4,935.03公噸）＋（1,500元× 7,586.31公噸）＋1,087,152元（營業稅，未滿一元以一元 計）＝22,830,180元】。如上所述，上訴人原積欠新承公司 22,484,258元，經扣除後，新承公司尚應給付上訴人345,92 2元【計算式：22,830,180元－22,484,258元＝345,922元】 。又被上訴人於98年4月8日已匯款予上訴人128,250元，為 上訴人所不爭執，並有無摺存入憑條存款附卷可憑（見原審 卷57頁），則新承公司除原審判決所示尚應給付上訴人217, 672元【計算式：345,922元－128,250元＝217,672元】以外 ，已無應給付予上訴人公司之買賣價款。上訴人公司備位聲 請求為判決令上訴人公司給付23,755,725元，誠無理由。答 辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請求准予免為假執行之宣告。⑶訴訟費用由上 訴人負擔。」。 七、原審判決新承公司應給付上訴人217,672元及自98年11月20 日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，及 依職權准該部分假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求， 自有違誤（新承公司就敗訴部分未聲明不服，已告確定）， 並無不合。上訴人之上訴為無理由。答辯聲明：「⑴上訴駁 回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，願 供擔保請求免為假執行之宣告」。 丙、不爭執事項： 一、依上訴人公司設立登記事項表記載資本額為15,000,000元， 登記股東為銓曜銓曜公司、張景清及紀福建的名義（見原審 卷8至10頁原證1）。 二、新承公司開立97年12月31日之發票予上訴人公司，內容記載 買受人：上訴人公司，品名：煤炭，數量：16,111.44噸， 單價2,760.92元，總價44,482,397元，含稅後為46,706,517 元（見原審卷18頁原證4）。上開煤炭係以紀素麗任負責人 之新承公司名義開立信用狀向印尼商購買（見原審卷19頁原 證5，同旨本院卷㈡43頁上證20進口報單）。 三、上訴人公司之法定代理人陳秋美有以其名義於97年11月20日 匯款20,105,196元（11,655,196＋8,450,000）至新承公司 帳戶（見原審卷53頁被證2，同旨原審卷13至16頁原證3）， 及於97年12月26日匯款4,117,063元至紀素麗之帳戶（見原 審卷54頁被證2，同旨原審卷17頁原證3），合計24,222,259 元。 四、98年3月20日之統一發票，由張景清在發票影本上記載「授 權紀小姐（即紀素麗）開立此發票張景清（簽名）」之文句 （見原審卷56頁被證4）。 五、張景清係上訴人公司之董事（見原審卷9頁）。 六、新承公司有於98年3月19日、98年4月9日、98年4月11日、98 年4月12日分別至大邦公司將上訴人公司所有如起訴狀附表 所示之系爭煤炭載走1萬2521.34公噸（品質Ａ煤炭計4935.0 3公噸，品質Ｂ煤炭計7586.31公噸，見原審卷23至33頁原證 8）。 七、新承公司在98年4月28日在號台灣銀行台中港分行匯款128,2 50元予上訴人（見原審卷57頁被證5）。 八、上訴人公司、新承公司及詠順公司均與大邦公司簽訂合約書 ，並依合約書各自載走部分煤炭（見原審卷20、21、77、78 、104、105頁）。 九、上訴人公司97年11月4日開戶、97年12月23日啟用之台灣銀 行活期存款印鑑卡及97年12月23日開戶之台灣銀行支票存款 印鑑卡所留之印鑑為上訴人公司之印鑑、陳秋美之印鑑及紀 福建之印鑑共三枚（見本院卷㈠186、187頁】。 十、上訴人公司98年3月31日申請開戶並啟用之第一商業銀行活 期存款印鑑卡之印鑑為上訴人公司之印鑑及陳秋美之印鑑共 二枚（見本院卷㈠198頁）。 丁、爭執事項： 一、先位之訴部分：上訴人公司登記之股東紀福建為真實之出資 股東（被上訴人主張）？或為紀素麗投資上訴人公司之登記 名義人，紀素麗為實際出資之股東（上訴人主張）？新承公 司是否為上訴人公司之股東？系爭煤炭係由新承公司全部出 資自印尼進口後再轉賣與上訴人公司（被上訴人主張）？或 係由上訴人公司實際股東即紀素麗（新承公司）出資一半， 陳秋美、陳建言（詠順公司、銓曜公司）出資一半購買，而 以新承公司名義進口（上訴人主張）？系爭98年3月20日開 立之統一發票，係張景清代理上訴人公司出售予新承公司， 為真實且有效之買賣（被上訴人主張）？或根本無買賣關係 存在而屬紀素麗、紀福建所偽造（上訴人主張）？上訴人公 司有關煤炭出售之業務，是否為張景清權責範圍？張景清是 否有代理上訴人公司出售系爭煤炭予新承公司？如有代理， 張景清有無經上訴人公司負責人同意或股東會特別決議？張 景清是否有權代理上訴人公司出售系爭煤炭予新承公司？並 開立系爭買賣煤炭統一發票？張景清是否有授權紀素麗開立 系爭98年3月20日買賣煤炭統一發票？張景清有無指示陳月 美向稅捐稽徵機關申報系爭98年3月20日之統一發票？新承 公司自大邦公司載走上訴人公司之煤炭，係本於買賣契約之 履行（被上訴人主張）？或屬侵權行為（上訴人主張）？若 被上訴人等三人構成侵權行為或不當得利而應連帶負損害賠 償返還責任，其計算損害賠償額的煤炭單價應依97年12月27 日進口報單之煤炭單價計算（上訴人主張）？或應依系爭98 年3月20日發票所示之單價計算（被上訴人主張）？或其他 依據之價格計算？金額為何？ 二、備位之訴部分： 上訴人公司登記之股東紀福建為真實之出資股東（被上訴人 主張）？或為紀素麗投資上訴人公司之登記名義人，紀素麗 為實際出資之股東（上訴人主張）？新承公司是否為上訴人 公司之股東？系爭煤炭係由新承公司全部出資自印尼進口後 再轉賣與上訴人公司，上訴人公司僅支付24,222,259元，尚 積欠新承公司煤炭價金（被上訴人主張）？或係由上訴人公 司實際股東即紀素麗（新承公司）出資一半，陳秋美、陳建 言（詠順公司、銓曜公司）出資一半成立上訴人公司所購買 ，而以新承公司名義進口再轉給上訴人公司，並由新承公司 開立97年12月31日之發票予上訴人公司，以符合稅法規定， 上訴人公司未積欠新承公司任何煤炭價金（上訴人主張）？ 上訴人公司有無積欠新承公司貨款？若新承公司與上訴人公 司間如就系爭煤炭成立如98年3月20日統一發票所載之買賣契 約，新承公司得主張以上訴人公司積欠新承公司前述之價金 ，與本件新承公司應給付上訴人公司之煤炭買賣價金互相抵 銷（扣抵）（被上訴人主張）？或因上訴人公司未積欠新承 公司任何價金，被上訴人新承公司應再給付23,538,053元之 買賣價款（上訴人主張）？ 戊、本院判斷： 一、先位之訴部分： 上訴人主張：97年11月間新承公司向海外印尼煤商購買煤炭 ，新承公司再於97年12月31日以46,706,517元（含稅）將上 開煤炭出售予上訴人。上訴人並以法定代理人陳秋美之名義 於97年11月20日匯款8,450,000元、11,655,196元至新承公 司帳戶，97年12月26日匯款4,117,063元至紀素麗帳戶，合 計24,222,259元等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項二 、三），復有第一商業銀行活期存款存摺明細、臺灣企銀活 期儲蓄存款存摺明細、匯款單、統一發票、進口報單（見原 審卷13頁至19頁原證3至原證5）在卷可憑，堪信上訴人上開 主張為真實。上訴人主張上訴人公司登記之股東紀福建為紀 素麗投資上訴人公司之登記名義人，紀素麗為實際出資之股 東，新承公司為上訴人公司之股東；系爭煤炭係由上訴人公 司實際股東即紀素麗（新承公司）出資一半，陳秋美、陳建 言（詠順公司、銓曜公司）出資一半購買，而以新承公司名 義進口；系爭98年3月20日開立之統一發票，新承公司與上 訴人公司根本無買賣關係存在，系爭98年3月20日開立之統 一發票屬紀素麗、紀福建所偽造；上訴人公司有關煤炭出售 之業務，並非張景清權責範圍，張景清無權代理上訴人公司 出售系爭煤炭予新承公司，且張景清未經上訴人公司負責人 同意或股東會特別決議，張景清無權代理上訴人公司出售系 爭煤炭予新承公司及開立系爭買賣煤炭統一發票，張景清未 授權紀素麗開立系爭98年3月20日買賣煤炭統一發票；新承 公司自大邦公司載走上訴人公司之煤炭，係屬侵權行為，被 上訴人等三人構成侵權行為或不當得利而應連帶負損害賠償 返還責任，其計算損害賠償額的煤炭單價應依97年12月27日 進口報單之煤炭單價計算等語。惟為被上訴人堅詞否認，辯 稱：上訴人公司登記之股東紀福建為真實之出資股東；新承 公司並非上訴人公司之股東；系爭煤炭係由新承公司全部出 資自印尼進口後再轉賣與上訴人公司，並非由上訴人公司實 際股東即紀素麗（新承公司）出資一半，陳秋美、陳建言（ 詠順公司、銓曜公司）出資一半購買，而以新承公司名義進 口；系爭98年3月20日開立之統一發票，係張景清代理上訴 人公司出售予新承公司，為真實且有效之買賣，並非紀素麗 、紀福建所偽造；上訴人公司有關煤炭出售之業務，為張景 清權責範圍，張景清有代理上訴人公司出售系爭煤炭予新承 公司，張景清無經上訴人公司負責人同意或股東會特別決議 之必要，張景清有授權紀素麗開立系爭98年3月20日買賣煤 炭統一發票，而由紀素麗開立系爭98年3月20日買賣煤炭統 一發票，故新承公司自大邦公司載走上訴人公司之煤炭，係 本於買賣契約之履行，非屬侵權行為或不當得利等語。茲分 述如下： ㈠、上訴人公司登記之股東紀福建，是否為真實出資之股東？ 即上訴人公司登記之股東紀福建是否為紀素麗投資上訴人 公司之登記名義人，紀素麗為實際出資之股東？又新承公 司是否為上訴人公司之股東？ ⒈按「股份有限公司：指二人以上股東或政府、法人股東一 人所組織，全部資本分為股份：股東就其所認股份，對公 司負其責任之公司」，「公司申請設立，變更登記之資本 額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定 之」，「發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款 事項，並簽名或蓋章：一、公司名稱。二、所營事業。三 、股份總數及每股金額。四、本公司所在地。五、董事及 監察人之人數及任期。六、訂立章程之年、月、日」，「 發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並 選任董事及監察人」，「股東對於公司之責任，以繳清其 股份之金額為限」，公司法第2條第1項第4款、第7條、第 129條、第131條第1項、第154條分別定有明文。 ⒉經查，上訴人台灣銀行帳戶，於97年11月5日，有以張景 清名義匯入2筆75萬元、紀福建名義匯入675萬元、銓曜公 司名義匯入675萬元，合計為1500萬元，資為上訴人公司 設立登記資本額，有卷附上訴人台灣銀行存摺影本可稽（ 見本院卷㈠51頁上證4）。另依上訴人公司設立登記表（ 見原審卷8至10頁原證1）、上訴人公司發起人會議議事錄 （見原審卷50至52頁被證1）、上訴人公司章程所載（原 審卷137至140頁），上訴人公司之股東僅有銓曜公司、紀 福建及張景清三人，設立資本額亦為1500萬元，亦為兩造 所不爭執（見不爭執事項一），則被上訴人主張紀福建確 有出資投資設立上訴人公司之事實，為真實出資之股東， 並非無據。 ⒊又按公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之 事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記 者，不得以其事項對抗第三人。」，是為公司登記事項之 對抗效力。依據上訴人公司設立登記表（原審原證1）所 載，上訴人公司之股東僅有銓曜公司、紀福建及張景清三 人。上訴人自不得反於上揭公司股東登記內容，而主張稱 新承公司及紀素麗為上訴人公司之股東。從而，被上訴人 主張新承公司及紀素麗並非上訴人公司之股東，亦屬有據 。 ⒋至於上訴人引用本院刑事庭101年上字第9號刑事判決（見 本院卷㈡104至117頁）所認定紀福建為紀素麗之股東登記 名義人云云，惟核與上述公司法相關規定認定紀福建確有 出資投資設立上訴人公司，為真實出資之股東之事實不符 ，且依最高法院41年台上字第1307號判例意旨「刑事判決 所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘 束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證 為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，自無從資為 有利上訴人之依據。從而，被上訴人主張上訴人公司登記 之股東紀福建，為真實出資之股東，紀福建並非紀素麗投 資上訴人公司之登記名義人之事實，自屬可採。 ⒌新承公司是否為上訴人公司之股東？ ⑴按「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥 人；如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，除 以投資為專業或公司章程另有規定或經依左列各款規定 ，取得股東同意或股東會決議者外，不得超過本公司實 收股本百分之四十：三、股份有限公司經代表已發行股 份總數三分之二以上股東出席，以出席股東表決權過半 數同意之股東會決議。」，公司法第13條第1項第3款訂 有明文。是為公司轉投資之限制。 ⑵經查：新承公司之資本額（股本）僅為100萬元（見本 院卷㈡130頁附件一），而新承公司並無任何股東會決 議投資設立上訴人公司，至於紀福建出資之675萬元， 已超逾新承公司之資本額達6倍以上，從而，新承公司 並非上訴人公司之股東之事實，堪以認定。上訴人主張 新承公司為上訴人公司之股東，自無可採。 ㈡、系爭煤炭係由新承公司全部出資自印尼進口後再轉賣與上 訴人公司？或係由上訴人公司實際股東即紀素麗（新承公 司）出資一半，陳秋美、陳建言（詠順公司、銓曜公司） 出資一半購買，而以新承公司名義進口？ ⒈查，97年11月間，上訴人公司尚在決議發起階段（見原審 卷50至52頁被證1），因未完成設立登記，故未具法人資 格（按上訴人公司於97年12月3日完成設立登記《見原審 卷8頁原證1》）。紀素麗則為以煤製品批發、國貿業務為 營業之新承公司之負責人，新承公司於97年11月間向海外 印尼煤商購買煤炭計4千6百多萬元，為兩造不爭之事實（ 見不爭執事項二，並見原審卷19頁原證5之進口報單）。 上訴人公司雖尚未設立，仍以公司名義向新承公司購買系 爭煤炭，並以負責人陳秋美的名義匯交新承公司：⑴97年 11月20日匯交20,105,196元，⑵97年12月26日匯交4,117, 063元（見原審卷53頁被證2），合計匯交24,222,259元， 亦為兩造所不爭執（見不爭執事項三）。系爭煤炭於97年 12月30日運抵台中港，上訴人公司董事兼總經理張景清指 示新承公司將系爭煤炭運赴其指定之大邦公司堆放貯存， 卸貨完畢，新承公司即開立97年12月31日銷貨發票予上訴 人公司（見原審卷18頁原證4），該97年12月31日之發票 內容記載買受人：上訴人公司，品名：煤炭，數量：16,1 11.44噸，單價2,760.92元，總價44,482,397元，含稅後 為46,706,517元（見原審卷18頁原證4），亦為兩造不爭 之事實（不爭執事項二）。被上訴人主張上訴人公司雖於 97年12月3日始完成設立登記，但在籌備期間，即有購買 系爭煤炭之計劃，惟擔心商機稍縱即逝，出於刻不容緩之 需要，乃由負責人陳秋美代表上訴人公司與新承公司商議 ，由新承公司以買受人之地位向印尼煤商購買系爭煤炭， 並於系爭煤炭進口台灣後，再轉賣給上訴人公司。因新承 公司認為此項投資有風險，乃堅持上訴人公司須先給付一 半之價款，否則，寧願放棄此次購煤之投資。上訴人公司 不得不由負責人陳秋美如上述分別於97年11月20日及同年 月26日匯入共24,222,489元至新承貿易公司，作為向新承 公司購入系爭煤炭之定金，俾取信新承公司，而新承公司 在收到上訴人公司之定金後，乃於97年12月5日向台灣銀 行請求撥款2,200萬元作為購買系爭煤炭之資金（見原審 卷183頁被證7台灣銀行台中港分行撥款通知），並向印尼 煤商購得系爭煤炭。準此以觀，被上訴人支付印尼煤商之 價金，除24,222,489元係上訴人公司為購買系爭煤炭所支 付之定金外，其餘款項均為新承公司自有之資金，從而， 上訴人公司主張「系爭煤炭乃紀素麗、紀福建方與陳秋美 、陳建言方為共同經營成立亞太煤業公司所共同出資購買 ，雙方言明煤炭價款各出資一半」云云，顯屬無據，應無 足採。 ⒉依公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之事 項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者 ，不得以其事項對抗第三人。」，為公司登記事項之對抗 效力。依據上訴人公司設立登記表（原審原證1）所載， 上訴人公司之股東僅有銓曜公司、紀福建及張景清三人， 已如上述。從而，上訴人公司即不得反於上揭公司股東登 記內容，而主張新承公司及紀素麗為上訴人公司之股東。 紀素麗既非上訴人公司之股東，即無出資為上訴人公司購 買煤炭之義務。 ⒊上訴人公司所購進之煤炭，業據新承公司開立97年12月31 日銷貨發票予上訴人公司（見原審卷18頁原證4），已如 上述。依本院向財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所（下 稱沙鹿稽徵所）所調閱之申報資料所示，上訴人公司有向 新承公司購入煤炭44,412,463元（未含稅金與船運費用） 之事實，有上訴人97年12月31日資產負債表記載「存貨44 ,412,463」、「商品44,412,463」可證，而同一資產負債 表亦記載「股東往來32,528,686」、「股本15,000,000」 （見本院卷㈠119頁），則以上訴人公司之資本額（股本 ）僅為1500萬元，顯不足購入系爭44,412,463元煤炭，而 需另向股東借支，是以上訴人公司購入系爭44,412,463元 煤炭之價金係由上訴人向股東借款支付之事實，應可認定 。上訴人公司購入系爭44,412,463元煤炭之資金來源既係 來自股東之借款，因此向新承公司購入系爭煤炭後，系爭 煤炭為上訴人公司所有。上訴人陳稱紀素麗為上訴人公司 之股東，購買煤炭之價金由陳秋美與紀素麗各出資一半云 云，惟倘事實若此（按：被上訴人均否認之），系爭煤炭 即屬陳秋美與紀素麗「合夥」購入，而屬合夥之公同共有 財產，並非上訴人公司所有，此不惟與上訴人亦主張系爭 煤炭為上訴人公司所有之間，自相矛盾，亦與上述97年12 月31日銷貨發票、上訴人公司稅捐申報資料不符。 是以上訴人之上揭主張，洵無可採。 ⒋上訴人公司於97年12月間向新承公司購買煤炭（見原審卷 原證4統一發票），係上訴人取得煤炭所有權之依據，且 上訴人公司訴訟代理人於原審98年7月21日言詞辯論期日 亦陳稱：「系爭煤炭是亞太公司所有，新承公司97年12月 31日賣給亞太公司，所以從那時開始系爭煤炭所有權人是 亞太公司」等語（見原審卷47頁反面），故系爭煤炭係上 訴人公司自新承公司所購入，上訴人公司自得任由詠順公 司與大邦公司簽訂合約書，並自大邦交通公司載出煤炭（ 見原審卷104、105頁詠順公司與大邦公司簽訂合約書）。 是由詠順公司未經紀素麗同意，即得自大邦公司載出煤炭 之事實觀之，系爭煤炭並非紀素麗與上訴人之負責人陳秋 美所合夥購買之合夥財產者，否則，紀素麗焉有任由詠順 公司自大邦公司載出煤炭之理？從而，上訴人公司一再主 張系爭煤炭係由紀素麗與陳秋美所合夥購買云云，並非事 實，自無可採。 ⒌上訴人雖引用本院刑事庭101年上字第9號刑事判決（見本 院卷㈡104至117頁）所認定系爭煤炭確係上訴人所出資購 買（由陳秋美及紀素麗各負擔一半，同時作為成立上訴人 公司出資款），而因上訴人公司設立登記尚未完備，故約 定以新承公司名義購買進口云云，惟核與本院上述認定之 事實不符，且依最高法院41年台上字第1307號判例意旨「 刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本 不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依 自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，自 無從資為有利上訴人之依據。又上訴人引用紀素麗指示其 會計陳月美於97年11月20日傳真文件一份與陳秋美（上證 19：本院卷㈠224頁），主張系爭煤炭係上訴人之股東集 資自印尼購買，而以新承公司名義進口，非新承公司自印 尼購買後再轉賣上訴人，新承公司雖於97年12月31日開立 發票與上訴人，該紙發票僅係為使新承公司將系爭煤炭讓 與真實之買受人即上訴人，而能合於稅法上之規定，避免 受罰而製作，並無真正之買賣關係存在云云，核與本院上 述認定之事實不符，亦無可採。 ⒍綜上，被上訴人主張系爭煤炭係由新承公司全部出資自印 尼進口後再轉賣予上訴人公司，並非由上訴人公司實際股 東即紀素麗（新承公司）出資一半，陳秋美、陳建言（詠 順公司、銓曜公司）出資一半購買，而以新承公司名義進 口之事實，核屬信而有徵，應屬可採。 ㈢、系爭98年3月20日開立之統一發票，是否係張景清代理上 訴人公司出售予新承公司，為真實且有效之買賣？是否紀 素麗、紀福建所偽造？ ⒈證人即上訴人公司董事兼總經理張景清於原審98年8月11 日證稱：「（原審被證四98.03.20統一發票）答：我有簽 名，當然有授權」、「（問；原審被證四統一發票的金額 是如何計算出來的？）答：這張發票我針對事後看單價沒 有問題，所以我有跟紀素麗講說如果雙方可以的話，就用 這個單價賣掉」、「附表一計算表我有看過，我也有用傳 真的給原告法定代理人與監察人看過，日期我不記得，應 該是在98年3月20日之後，被上訴人紀素麗給我後就轉傳 給詠順公司。」、「附表二計算表上面有我的字跡，除了 第二（-34，2084）、六、七、八、九行（2084×2600＝ 0000000，2105×3000＝0000000，00000000，000000000 00000000＝00000000）不是我的字跡外，其餘都是我的字 」、「（問：這些數字代表什麼意義？）答：這些數字是 因為在98年3月20日的口頭上開會時大家共同用各自的資 源去銷售這批煤炭，然後紀素麗有問我，假使說如果現在 的行情價（附表二第二行），這樣管銷成本加上去可不可 以去賣？我有說以我看法是可以，因為煤炭在跌價，煤炭 不能放久，因為會自燃，會降低品質」、「（問：紀素麗 有沒有跟你講如果上訴人公司不付貨款要去假扣押這批煤 炭？）有。」、「（問：紀素麗要去假扣押，你有沒有告 訴他不要假扣押，煤炭會自燃？）答：有。（你建議紀素 麗怎麼處理？）答：價格比市場行情便宜幾百元，能賣短 時間盡量賣掉。」、「我在簽授權字樣的時候，知道原告 公司有將系爭煤炭用發票所載的價格、數項賣給新承公司 。」、「98年3月20日開會的時候我是原告公司董事身份 ，想盡辦法把這批貨賣掉。」等語（見原審卷60至65頁） ；證人張景清並於本院101年1月4日準備程序明確證稱： 「（被上訴人訴代問：台中地方法院一審刑事案件判決認 定你是亞太公司總經理，你是嗎？）答：是。（被上訴人 訴代問：你有無將亞太公司放在大邦公司的煤炭，賣給新 承公司？）答：有。（被上訴人訴代問：你在什麼時間、 地點將上開煤炭賣給新承公司？）答：時間在統一發票那 一年即98年3月底，地點在新承公司內，跟新承公司紀素 麗小姐談好之後接著帶著他們到大邦打合約。（被上訴人 訴代問：你若是總經理，又把亞太公司煤炭賣給新承公司 ，亞太公司是否要開發票給新承公司？）答：當然。（被 上訴人訴代問：既然亞太公司要開發票給新承公司，你有 無授權給新承公司的紀素麗開立卷內98 年3月20日統一發 票？）答：我知道有這張發票，賣出去當然要請紀素麗開 發票，因為發票都在紀素麗那裡。（被上訴人訴代問：你 後來是否有在上開統一發票上記載授權紀小姐開立此發票 ？）答：上面是我簽的，我寫的。」、「…我站在亞太的 立場，那批貨不能放太久，多放1個月，熱值會少100卡， 且煤炭一直在自燃，再隔3個月那批煤炭都沒有用了，又 有倉庫成本的壓力，…當時我有跟詠順公司總經理陳建言 、詹經理提到詠順公司不是也有用煤炭，能否全部買下來 自己用，他們回答這批貨的煤炭很不好燒，不是很願意把 這批煤炭全部買下來。基於這樣，我站在亞太的立場，趕 快賣給新承公司由新承公司他們自己去處理。我認為上訴 人公司與新承公司間之買賣很單純，…要以這次的證詞為 準」等語（見本院卷㈡3、4、5頁），均顯示張景清為上 訴人公司董事兼總經理，執行上訴人有關煤炭出售之業務 ，為其權責範圍，其自有權代理上訴人出售系爭煤炭予新 承公司，並有權代理上訴人開立系爭買賣煤炭統一發票， 而授權紀素麗開立系爭買賣煤炭統一發票。故而上訴人主 張系爭98年3月20日統一發票係紀素麗、紀福建所偽造者 云云，委無足採。又依張景清之前揭證述及系爭98年3月 20日統一發票可知，上訴人確有出售系爭煤炭予新承公司 ，上訴人與被上訴人新承公司間就系爭煤炭成立買賣契約 。 ⒉上訴人主張：新承公司係以每公噸2,100元購買品質A之煤 炭5,600公噸，以每公噸1,500元購買品質B之煤炭7,243公 噸（見原審卷56頁被證4），較上訴人購買系爭煤炭之進 貨成本平均每公噸為2,899元為低，此價格之懸殊，可見 系爭統一發票係紀素麗、紀福建所偽造云云。惟查，系爭 統一發票每公噸2,100元及1,500元之價格，係紀素麗與上 訴人總經理張景清討論後之價格，有被上訴人於原審98年 8月11日言詞辯論時所提出之計算表兩紙可證（見原審卷 74、75頁）。上訴人之總經理張景清於同日之言詞辯論時 並證稱「…然後被告紀素麗有問我，假使說如果現在的行 情價（附表二第二行），這樣管銷成本加上去可不可以去 賣？我有說以我看法是可以，因為煤炭在跌價，煤炭不能 放久，因為會自燃，會降低品質。…」等語（見原審卷62 頁）。準此，發票之內容尚非憑空杜撰者，是上訴人指稱 系爭統一發票為紀素麗、紀福建所偽造，尚乏依據。 ⒊再由上訴人所申報之98年4月之營業人銷售額與稅額申報 書（401）銷售額載有「22,624,500」、稅額載有「1,131 ,225」（見本院卷㈠78、79頁）及98年度營利事業所得稅 結算網路申報總表營業收入淨額欄載有「30,253,775」（ 見本院卷㈠85頁）之事實，暨證人陳月美於本院證稱「上 訴人所申報之98年4月之營業人銷售額與稅額申報書，亞 太公司的張景清總經理要我申報的」（見本院卷㈠174頁 ），及證人張景清於本院證稱「第二次陳月美又打電話來 說我若沒申報要罰三百多萬，我就說要趕快去申報，否則 要罰三百多萬。基於我站在亞太的立場有賣這批煤炭，當 然要去申報」（見本院卷㈡4頁）等情以觀，上訴人皆曾 將上開統一發票之交易內容作為銷售額及營業收入淨額之 內容，並據以向稅捐稽徵機關申報。足見上訴人亦承認與 新承公司間確有如系爭統一發票所載之交易事實。從而， 上訴人指稱系爭統一發票係紀素麗、紀福建所偽造云云， 尤難採信。 ⒋上訴人雖提出台灣台中地方法院99年度訴字第2933號刑事 判決（見本院卷㈠328至357頁）、本院101年度上訴字第 9號刑事判決（見本院卷㈡104至117頁），該判決認紀素 麗偽造系爭98年3月20日統一發票，偽以表示上訴人已將 系爭煤炭出賣予新承公司，足生損害於上訴人，紀素麗因 之被判處偽造文書罪，處有期徒刑一年等情，資為系爭98 年3月20日統一發票係出於紀素麗所偽造之論據。惟按刑 事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受 其拘束。經查上開刑事判決之主要論據為：⑴紀素麗以不 知情之紀福建名義，與陳建言、陳秋美、張景清等合資設 立上訴人公司，約定共同經營煤炭銷售事業，由陳秋美、 陳建言與紀素麗共同出資，張景清技術出資，購買煤炭之 價金由陳秋美與紀素麗各出資一半；⑵紀素麗未經上訴人 公司負責人或總經理授權，其對於系爭98年3月20日統一 發票並無製作權，且上開發票所記載之交易情形無實際發 生，內容屬虛構等情。惟查： ⑴公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之事 項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記 者，不得以其事項對抗第三人。」，為公司登記事項之 對抗效力。依上訴人公司設立登記表（見原審卷原證1 ）所載，上訴人公司之股東僅有銓曜公司、紀福建及張 景清三人。是上訴人公司不得反於上揭公司股東登記內 容，而主張稱新承公司及紀素麗為上訴人公司之股東， 已如上述。紀素麗既非上訴人公司之股東，即無出資為 上訴人公司購買煤炭之義務。再者，上訴人公司所購進 之煤炭，業據新承公司開立97年12月31日銷貨發票予上 訴人公司（見原審卷18頁原證4），參酌本院向沙鹿稽 徵所調閱之申報資料所示，上訴人公司有向新承公司購 入煤炭44,412,463元（未含稅金與船運費用）之事實， 有上訴人97年12月31日資產負債表記載「存貨44,412,4 63」、「商品44,412,463」可證，而同一資產負債表亦 記載「股東往來32,528,686」、「股本15,000,000」（ 見本院卷㈠119頁），則上訴人公司購入系爭44,412,46 3元煤炭之價金係由上訴人向股東借款支付之事實，應 可認定。上訴人購入系爭44,412,463元煤炭之資金來源 既係來自股東之借款，上開刑事判決所認紀素麗為上訴 人之股東，購買煤炭之價金由陳秋美與紀素麗各出資一 半云云，自無可採。 ⑵刑事判決指稱被上訴人紀素麗為上訴人公司之股東，購 買煤炭之價金由陳秋美與紀素麗各出資一半云云，惟倘 事實若此（按：被上訴人均否認之），系爭煤炭即屬陳 秋美與紀素麗「合夥」購入，而屬合夥之公同共有財產 ，並非上訴人公司所有，此不惟與上訴人亦主張系爭煤 炭為上訴人公司所有之間，論理自相矛盾，況苟系爭煤 炭為陳秋美與紀素麗等人合夥之公同共有財產，縱認紀 素麗等開立系爭98年3月20日統一發票、至大邦公司載 運系爭煤炭構成侵權行為（按：被上訴人均否認之）， 則系爭煤炭權利受損者係合夥財產全體公同共有合夥人 ，而非上訴人公司，則上訴人公司亦無權請求被上訴人 等返還系爭煤炭。 ⑶公司法第8條規定，董事為股份有限公司之負責人，而 公司經理人於執行職務範圍，亦為公司負責人。張景清 係上訴人公司董事兼總經理，執行上訴人有關煤炭出售 之業務，為其權責範圍，而屬上訴人公司負責人，其自 有權代理上訴人出售系爭煤炭。而開立系爭買賣統一發 票亦係煤炭出售業務之範疇，張景清為上訴人公司負責 人，亦有權為上訴人公司開立系爭發票。張景清於本院 已明確證述在系爭統一發票作成時即98年3月底，上訴 人有出售系爭煤炭予新承公司，跟新承公司紀素麗小姐 談好之後接著帶著他們到大邦打合約，賣出去當然要請 紀素麗開發票，因為發票都在紀素麗那裡等語。可證上 訴人於98年3月20日將系爭煤炭出售予新承公司，及上 訴人總經理張景清授權被上訴人紀素麗開立系爭98年3 月20日統一發票之事實。 ⑷綜上，上開刑事判決認紀素麗未經上訴人公司負責人或 總經理授權，其對於系爭98年3月20日統一發票並無製 作權，且系爭發票所記載之交易情形為虛構云云，核與 公司法第8條、第12條規定暨卷證據資料不符，自不得 據以拘束本院之事實認定。而紀素麗業已針對刑事二審 判決表示不服提起上訴，有刑事第三審上訴理由狀可稽 （見本院卷㈡133至139頁附件三）。 ⒌綜上，系爭98年3月20日開立之統一發票，係張景清代理 上訴人公司出售予新承公司，為真實且有效之買賣，並非 紀素麗、紀福建所偽造之事實，亦堪信為真實，被上訴人 之主張自屬可採。 ㈣、關於上訴人亞太公司張景清之權責： ⒈上訴人公司有關於煤炭出售之業務，是否係張景清權責範 圍？張景清有無代理上訴人公司出售系爭煤炭予新承公司 ？ ⑴依公司法第8條規定，董事為股份有限公司之負責人， 而公司經理人於執行職務範圍，亦為公司負責人。張景 清係上訴人公司董事兼總經理，執行上訴人有關煤炭出 售之業務，為其權責範圍，而屬上訴人公司負責人，其 自有權代理上訴人公司出售系爭煤炭。 ⑵張景清有代理上訴人公司出售系爭煤炭予新承公司，已 如上述，茲不贅述。 ⒉關於張景清是否有經上訴人公司負責人同意或股東會特別 決議乙節： ⑴張景清係上訴人公司董事兼總經理，執行上訴人有關煤 炭出售之業務，為其權責範圍，而屬上訴人公司負責人 。張景清有代理上訴人公司出售系爭煤炭予被上訴人新 承公司，自屬經上訴人公司負責人（董事兼總經理張景 清）同意。 ⑵又按公司法第185條第1項第2款規定，股份有限公司讓 與全部或主要部分之營業或財產，須經股東會特別決議 ，考其立法目的，乃因其全部或主要部分營業或財產之 轉讓，影響其原訂所營事業「不能成就」，為保障股東 投資權益而設。查，上訴人公司係以燃煤批發、零售為 其所營業項目，且依本院所調取上訴人公司98年度資產 負債表（附件三），上訴人公司於98年度尚有銀行存款 6,763,752元、其他固定資產75047元（扣減累計折舊20 ,332元）（見本院卷㈠86頁），可知系爭煤炭並非上訴 人公司之全部財產。再則，上訴人公司將系爭剩餘煤炭 12,000餘公噸出售，本即屬上訴人公司所營燃煤批發、 零售之業務，且出售系爭剩餘煤炭12,000餘公噸亦可減 少負債，上訴人公司並無不能繼續營業之情事，是以上 訴人公司98年3月20日出售系爭剩餘煤炭12,000餘公噸 ，並不致造成其原訂所營事業「不能成就」之問題，系 爭剩餘煤炭12,000餘公噸，原即為上訴人應銷售之物品 ，一次售出或分次售出，均與主要財產讓與之規定無關 ，是上訴人公司98年3月20日出售系爭剩餘煤炭予新承 公司，並無公司法第185條第1項第2款須經股東會特別 決議之適用。上訴人陳稱張景清代理上訴人公司於98年 3月20日出售系爭剩餘煤炭予新承公司，並未經股東會 特別決議，買賣契約不生效力云云，自屬無據。 ⒊張景清是否有權代理上訴人公司出售系爭煤炭予被上訴人 新承公司，並開立系爭買賣煤炭統一發票？ 查，張景清係上訴人公司董事兼總經理，執行上訴人有關 煤炭出售之業務，為其權責範圍，而屬上訴人公司負責人 。張景清有代理上訴人公司出售系爭煤炭予新承公司之權 。而開立買賣統一發票亦係煤炭出售業務之範疇，張景清 為上訴人公司負責人，自亦有權為上訴人公司開立系爭發 票。 ⒋張景清有無授權紀素麗開立系爭98年3月20日買賣煤炭統 一發票？ 查，張景清於本院已明確證述在系爭統一發票作成時即98 年3月底，上訴人有出售系爭煤炭予新承公司，跟新承公 司紀素麗小姐談好之後接著帶著他們到大邦打合約，賣出 去當然要請紀素麗開發票，因為發票都在紀素麗那裡等語 。足證上訴人公司於98年3月20日將系爭煤炭出售予被上 訴人新承公司，以及上訴人總經理張景清授權被上訴人紀 素麗開立系爭98年3月20日統一發票之事實。 ⒌張景清有無指示陳月美向稅捐稽徵機關申報系爭98年3月 20日統一發票？ 查，陳月美於本院99年12月15日準備程序期日之證詞明白 表述系爭98年3月20日統一發票係上訴人公司張景清總經 理要伊申報的等語（見本院卷㈠174頁）。另證人張景清 於本院101年1月4日準備程序亦證稱：「（被上訴人訴代 問：之前問過陳月美，她有說她有將上開統一發票拿去做 申報營業人表，說是你叫她去申報的，有何意見？）答： 我不是管財務的有一次陳月美來問我，說上開統一發票這 一筆要去申報，我沒有回答，第二次陳月美又打電話來說 我若沒申報要罰三百多萬，我就說要趕快去申報，否則要 罰三百多萬。基於我站在亞太的立場有賣這批煤炭，當然 要去申報。」等語（見本院卷㈡4頁），足證張景清確有 指示陳月美向稅捐稽徵機關申報系爭98年3月20日統一發 票。 ㈤、新承公司自大邦公司載走上訴人公司之煤炭，係本於買賣 契約之履行？或侵權行為、不當得利？ ⒈證人即大邦公司經理李志雄於原審證述略以：因為原告公 司之煤炭暫放在大邦公司之儲置場，所以大邦公司與原告 公司簽訂合約書，時間是97年12月23日（原審卷20、21頁 ），合約書是伊與原告公司總經理張景清所簽訂，張景清 代表原告公司，伊代表大邦公司。大邦公司與詠順公司於 98年1、2月間也簽訂了相同的合約（原審卷77、78、104 、105頁），是原告公司張景清帶來簽約的，簽了合約， 就代表原告公司同意，因為是原告公司總經理張景清帶來 與大邦公司簽約的。被告新承公司即是依據與大邦公司所 簽之合約來載煤炭等語（見原審卷97至99頁）。 ⒉證人張景清於原審亦證稱，其代表上訴人公司去大邦公司 與大邦公司簽訂合約書，伊有帶新承公司至大邦公司與大 邦公司簽訂合約書載走煤炭等語（見原審卷115、116頁） 。而上訴人公司、新承公司及詠順公司均與大邦公司簽訂 合約書，並依合約書各自載走部分煤炭（見原審卷20、21 、77、78、104、105頁）之事實，為兩造所不爭（見不爭 執事項八）。準此，新承公司前往大邦公司載走煤炭，亦 係出於上訴人公司董事兼總經理張景清之同意。苟張景清 未授權紀素麗開立系爭統一發票，將系爭煤炭出售於新承 公司，張景清又何須帶同紀素麗至大邦公司，要求大邦公 司與新承公司簽立與亞太公司相同的合約書，使新承公司 可以自大邦公司運走煤炭並出售煤炭？足見係因上訴人出 售系爭煤炭予新承公司，為使新承公司本於買賣契約取得 系爭煤炭所有權，張景清始帶同紀素麗至大邦公司，使新 承公司與大邦公司訂立合約書，俾新承公司載運煤炭。從 而，新承公司依據與上訴人公司之出售系爭煤炭契約，及 與大邦公司之合約書（經上訴人公司董事兼總經理張景清 同意），載走系爭煤炭，自屬合法正當權利之行使，要無 上訴人所指侵權行為、不當得利之情形。 ㈥、綜上，上訴人公司登記之股東紀福建為真實之出資股東， 並非為紀素麗投資上訴人公司之登記名義人，紀素麗亦非 上訴人公司之股東，新承公司亦非上訴人公司之股東；系 爭煤炭係由新承公司全部出資自印尼進口後再轉賣與上訴 人公司，並非由上訴人公司實際股東即紀素麗（新承公司 ）出資一半，陳秋美、陳建言（詠順公司、銓曜公司）出 資一半購買，而以新承公司名義進口；系爭98年3月20日 開立之統一發票，係張景清代理上訴人公司出售予新承公 司，為真實且有效之買賣，並非紀素麗、紀福建所偽造， 上訴人公司有關煤炭出售之業務，為張景清權責範圍，張 景清有代理上訴人公司出售系爭煤炭予新承公司，並開立 系爭買賣煤炭統一發票，且張景清有授權紀素麗開立系爭 98年3月20日買賣煤炭統一發票，新承公司自大邦公司載 走上訴人公司之煤炭，係本於買賣契約之履行，為正當權 利之行使，並非侵權行為、不當得利等情，已如上述。而 紀素麗係新承公司之負責人，新承公司與上訴人間既有買 賣契約存在，新承公司自大邦公司載走上訴人公司之煤炭 ，係本於買賣契約之履行，為正當權利之行使，並非侵權 行為、不當得利，從而，紀素麗尤無侵權行為、不當得利 可言。又紀福建雖為上訴人公司董事，但並非本件系爭煤 炭買賣之決策者與執行者，亦無持有系爭煤炭之情事，從 而，上訴人公司指稱紀福建就本件煤炭交易涉有侵占、偽 造發票等侵權行為云云，亦屬無稽。從而，上訴人依民法 第184條第1項、第185條第1項、第28條、及第179條不當 得利之法律關係，先位上訴聲明減縮請求被上訴人應連帶 給付上訴人32,942,198元，及自起訴狀繕本送達被上訴人 之翌日即98年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。為無理由，不應准許。 二、備位之訴部分： 上訴人備位聲明主張略以：紀素麗、紀福建與上訴人公司之 法定代理人陳秋美於97年10、11月間協議共同出資設立上訴 人公司，出資比例為紀素麗、紀福建（包括其2人所設立之 被上訴人新承公司）共同出資2分之1，陳秋美（包括陳秋美 及陳建言夫婦所設立之詠順公司、銓曜公司）出資2分之1。 嗣上訴人於97年12月3日成立，乃以46,706,517元向新承公 司取得新承公司向印尼商所購買之煤炭共16,111.44公噸。 購買煤炭之價金，其中24,222,489元已由陳秋美於97年11月 20日匯款8,450,000元、11,655,196元至新承公司，並於97 年12月26日匯款4,117,063元至紀素麗之帳戶，另有22,484, 058元之價金則由被上訴人負擔。是上訴人向新承公司取得 上開16,111.44公噸之煤炭，並無積欠被上訴人新承公司價 金22,484,058元之情事。而新承公司既然曾分別於98年3月 19日、98年4月9日，98年4月11日、98年4月12日至大邦公司 儲存場載走1萬2521.34公噸之煤炭，即應依卷內上訴人98年 3月20日統一發票所載之金額給付上訴人23,755,725元，扣 除原審已判決新承公司應給付上訴人公司之217,672元，新 承公司應再給付上訴人公司23,538,053元云云；惟為新承公 司所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠、上訴人公司登記之股東紀福建，為真實出資之股東。新承 公司並不是上訴人公司之股東之事實，已如上述。又系爭 煤炭係由新承公司全部出資自印尼進口後再轉賣予上訴人 公司，上訴人公司僅支付24,222,259元，尚積欠新承公司 煤炭價金，亦如上述。 ㈡、按公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之事 項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者 ，不得以其事項對抗第三人。」，是為公司登記事項之對 抗效力。依上訴人公司設立登記表（見原審卷原證1）所 載，上訴人公司之股東僅有銓曜公司、紀福建及張景清三 人。上訴人自不得反於上揭公司股東登記內容，而主張新 承公司及紀素麗為上訴人公司之股東。亦如上述。新承公 司及紀素麗並非上訴人公司之股東，新承公司及紀素麗即 無出資為上訴人購買上開16,111.44公噸煤炭之義務。又 縱認紀素麗、紀福建有與上訴人公司法定代理人陳秋美約 定出資一半購買系爭煤炭，惟此要僅係其等個人行為，亦 與新承公司無關。從而，上訴人主張新承公司及紀素麗、 紀福建亦應負擔22,484,058元之購煤款云云，自無理由。 ㈢、綜上，新承公司於97年12月31日將數量1萬6111.44公噸之 煤炭，以46,706,517元（含稅，見原審卷18頁）出售予上 訴人，上訴人僅支付24,222,259元，尚有22,484,258元之 買賣價金尚未給付予新承公司之事實，亦堪認定。 ㈣、新承公司與上訴人公司間就系爭煤炭成立如98年3月20日 統一發票所載之買賣契約，新承公司得否主張以上訴人公 司積欠新承公司前述之22,484,258元之買賣價金，與本件 新承公司應給付上訴人公司之煤炭價金互相抵銷（扣抵） ？ ⒈查，上訴人與新承公司間就系爭煤炭成立買賣契約，已如 上述，則新承公司即有依買賣契約給付上訴人公司買賣價 金之義務。 ⒉惟查：新承公司於97年12月31日將數量1萬6111.44公噸之 煤炭，以46,706,517元（含稅，見原審卷18頁）出售予上 訴人，上訴人僅支付24,222,259元，尚有22,484,258元之 買賣價金尚未給付予新承公司。而系爭98年3月20日統一 發票所記載之買賣金額雖為23,755,725元（含稅，見原審 卷56頁），惟新承公司僅取得品質A煤炭計4935.03公噸， 品質B煤炭計7,586.31公噸，為兩造所不爭執（見不爭執 事項六），是新承公司給付上訴人之買賣價金為22,830,1 80元【計算式；（2,100元××4935.03公噸）＋（1,500 元×7,586.31公噸）+1,087,152元（營業稅，未滿一元以 一元計）＝22,830,180元】。如上所述，上訴人原積欠新 承公司22,484,258元，而新承公司依98年3月20日系爭煤 炭買賣契約應給付上訴人之買賣價金為22,830,180元，符 合民法第334條第1項所規定抵銷適狀，經被上訴人新承公 司依法主張抵銷（扣抵）後，新承公司尚應給付上訴人34 5,922元【計算式：22,830,180元－22,484,258元＝345,9 22元】。又新承公司於98年4月8日已匯款128,250元予上 訴人，為兩造所不爭（見不爭執事項七），並有無摺存入 憑條存款附卷可憑（見原審卷57頁被證5），則新承公司 尚應給付上訴人217,672元【計算式：345,922元－128,25 0元＝217,672元】。質言之，經新承公司主張抵銷之結果 ，新承公司尚應給付上訴人217,672元，上訴人逾此範圍 之請求，核屬無據，應予駁回。原審就上訴人備位聲明部 分，判決新承公司尚應給付上訴人217,672元，並無違誤 。上訴人備位上訴聲明請求新承公司再給付上訴人23,538 ,053元及自98年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為無理由。 三、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第184條第1項、第185條 第1項、第28條、及第179條侵權行為、不當得利之法律關係 聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人32,942,198元，及自起 訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。為無理由，不應准許。其假執行之聲請，因 敗訴而失所附麗，不應准許，併予駁回。上訴人備位聲明依 買賣之法律關係請求新承公司應給付上訴人217,672元，及 自民事追加暨準備書㈠狀送達新承公司之翌日即98年11月20 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由 ，應予准許（此部分新承公司未聲明不服，已告確定）。逾 此範圍之請求，為無理由，不應准許。本件上訴人陳明願供 擔保，請准宣告假執行，惟就上訴應予准許部分，係所命給 付金額未逾500,000元之判決，應依民事訴訟法第389條第1 項第5款之規定，依職權宣告假執行，又新承公司陳明願供 擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定擔保金 額，併准許之。至不應准許部分，其假執行之聲請，因失所 附麗，不應准許，併予駁回。原審就先位之訴部分，判決駁 回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨仍執前 詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由。又原 判決就上訴人備位之訴部分，就應予准許部分，判決新承公 司應給付上訴人217,672元本息，並依職權准予宣告假執行 ，及依新承公司陳明願供擔保而酌定擔保金額准予免為假執 行之宣告，就不應准許部分，駁回其訴及假執行之聲請，核 無不合。上訴意旨就不應准許部分，請求新承公司應再給付 上訴人23,538,053元本息及假執行之宣告，亦為無理由，應 一併駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不 影響本件判決之結果，毋庸審酌之，附此敍明。 己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 2 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海 中 華 民 國 101 年 5 月 3 日