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臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度金上字第3號 上訴人即附 帶被上訴人　　日盛證券股份有限公司台中分公司 法定代理人　　施詠傑 訴訟代理人　　吳光陸律師 　　　　　　　廖瑞鍠律師 被上訴人即 附帶上訴人　　徐麗香 　　　　　　　泰昌鋼鐵工廠股份有限公司 上 列 一人　　　　　　　　設台中市○○區○○街○○號 法定代理人　　李建忠　　　住同上 共　　　同 訴訟代理人　　李明海律師 共　　　同 複 代 理人　　詹志宏律師 　　　　　　　洪敏修　　　住設台中市○區○○路1段103號2 　　　　　　　　　　　　　　樓之1 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月 31日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第94號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分， 由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告 各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項 之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。本件上訴 人日盛證券股份有限公司台中分公司（下稱日盛證券台中分 公司）不服原判決，提出非基於個人關係之抗辯，經本院審 理結果認為無理由，其上訴之效力自不及於原審共同被告胡 文浩。 二、再按附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起，在通常之共同 訴訟，其共同訴訟中之一人或數人提起上訴，其效力不及於 他共同訴訟人，故對於未提起上訴之人，不得提起附帶上訴 （最高法院84年台抗字第179號判決要旨參照）。本件日盛 證券台中分公司提起上訴，其上訴之效力既不及於原審共同 被告胡文浩，依前揭說明，被上訴人泰昌鋼鐵工廠股份有限 公司（下稱泰昌公司）、徐麗香即不得對胡文浩提起附帶上 訴，此部分另以裁定駁回之。 貳、實體部分： 一、泰昌公司、徐麗香主張： ㈠胡文浩原係日盛證券台中分公司之營業員，以接受客戶委託 代為下單買賣有價證券為其職務；徐麗香、泰昌公司（負責 人為李建忠，李建忠係徐麗香之夫）均係日盛證券台中分公 司之客戶，並由胡文浩擔任其等之營業員。徐麗香、泰昌公 司在日盛證券台中分公司開立證券帳戶，委託日盛證券台中 分公司進行有價證券買賣交易外，同時依約定在台中區中小 企業銀行（後改為台中商業銀行，下稱台中商銀）開立活期 儲蓄存款帳戶，作為交割股款之用。 ㈡胡文浩利用在日盛證券台中分公司擔任營業員工作之機會， 明知日盛證券台中分公司並未經營買賣債券之業務，向徐麗 香詐稱泰昌公司可以購買債券以退稅，致徐麗香陷於錯誤， 委託胡文浩為泰昌公司及其個人買賣股票、債券、權證。詎 胡文浩未實際為受託之買賣行為，於如本院95年度上訴字第 988號刑事判決（下稱刑事判決）附表二、三、四所示之時 間，偽造附表二、三、四之文件，並於刑事判決附表七所示 之時間，以刑事判決附表七所示之方法，或自泰昌公司、徐 麗香上開帳戶內，將辦理交割實際應付之款項，轉存至不知 情之訴外人胡漢明帳戶或他人之帳戶內，供己使用，或因帳 戶無款項可用，則偽造存摺之交易明細如受託之內容。復擅 自盜賣泰昌公司、徐麗香如刑事判決附表二、七所示之庫存 股票，再以同一手法，將交割應得之款項存至不知情之訴外 人胡漢明帳戶或他人帳戶內，或盜領泰昌公司上開帳戶之存 款，轉存至其個人或他人之帳戶內，供己使用，或自行購買 股票，以回補盜賣之股票。受託賣出股票、債券、權證時， 則以刑事判決附表二、三、四、七所示之方式，偽造附表二 、三、四之文件，或於交割日將應得之款項轉存至泰昌公司 、徐麗香之帳戶內，或因無錢可存入，則偽造存摺之交易明 細如受託內容，為此而連續多次偽造其業務上製作之買進或 賣出委託書，登載接受客戶泰昌公司、徐麗香委託買賣之不 實內容，而偽造買進、賣出報告書等文件，持交日盛證券台 中分公司，並將偽造之存、取款條持交台中商銀而行使之。 胡文浩為免事跡敗漏，復再連續偽造刑事判決附表二、三、 四所示之股票買進報告書、賣出報告書、債券買進成交單、 賣出成交單、債券交易給付結算憑單、認購權證申請書等文 件，並於上開文件上，偽造如刑事判決附表二、三、四之印 文後，持交徐麗香，使徐麗香誤認胡文浩確有為泰昌公司為 受託之買賣行為。胡文浩另偽造如刑事判決附表五、六之對 帳單、庫存餘額表，並利用代刷泰昌公司上開存摺之機會， 偽造存摺之交易明細如徐麗香所委託之事項，再持交徐麗香 ，使泰昌公司受有損害。另偽造刑事判決附表八所示之對帳 單及刑事判決附件四、五之庫存餘額表、成交紀錄表，以及 對徐麗香謊稱先前以融資購入之國壽股票遭追繳，而偽造如 刑事判決附表九所示之融資現金償還申請書，持交徐麗香而 行使之，並利用代刷徐麗香銀行帳戶存摺之機會，偽造交易 明細如徐麗香所委託之交易內容，再持交徐麗香，使徐麗香 受有損害。 ㈢日盛證券台中分公司雖辯稱徐麗香曾親書確認書予該公司， 並註明：「既已澄清，勿多擾」等語，表示徐麗香已經知悉 並無股票遭盜賣云云。然該確認書係胡文浩拿給徐麗香簽名 ，告知簽了以後，91年9月4日回贖債券之款項，才會匯至泰 昌公司之帳戶，徐麗香為取回款項始簽該確認書。且該確認 書係針對徐麗香之個人股票帳戶而言，無關泰昌公司之股票 。參以該確認書係因徐麗香前往日盛證券台中分公司陳稱其 股票帳戶與其買賣有不符之處，經該公司指派訴外人邱道宜 協理前往徐麗香住處查訪，未獲會晤，嗣後責成胡文浩與徐 麗香洽詢後，才由胡文浩送交公司留存，自難憑該確認書而 認胡文浩並無盜賣股票。刑事判決已查明台中商銀經辦林鈺 馨收到眾順會計事務所寄來的資料，原記載為新台幣（下同 ）12,519,229元，經查知實際金額應為2,589元，就更正並 蓋章寄回眾順會計事務所，於更正前後，沒有與泰昌公司或 眾順會計事務所聯繫；以及楊宗榮會計師及泰昌公司會計鄭 翠研之證詞，足資證明不論泰昌公司負責人李建忠或處理泰 昌公司買賣有價證券事務之徐麗香，確實未獲告知銀行存款 餘額不符乙事，此與泰昌公司嗣後是否持有胡文浩偽造交易 內容之存摺無關，亦不得據此推論泰昌公司明知該偽造之交 易紀錄。胡文浩已供述擔任泰昌公司董事不曾出資，泰昌公 司是因向台灣銀行辦理貸款，需3名董事為連帶保證人，而 其中1名董事洪黎元因無意再為連帶保證人，胡文浩獲悉前 開情事後，為取信於徐麗香、李建忠並避免泰昌公司無法貸 款而要求賣出股票、權證及債券，致東窗事發，乃於90年間 主動表示願意擔任泰昌公司之連帶保證人，是為符合須以董 事為連帶保證人之要求，始將泰昌公司5%之股權移轉在胡文 浩名下，由其擔任董事，並非兩造有特殊關係。 ㈣損害賠償計算（詳見津銘會計師事務所98年8月6日第00-00- 00-0號函檢送之鑑定報告）。 1.泰昌公司部分： ⑴依刑事判決附表二，就農林、六福、元富證、寶來證、富 邦產、華銀、中鋼、華泰、彰銀、富邦保、中企、國壽、 矽品、台紙、東元、國泰金、富邦金等17種股票，或被盜 賣或受託買進未買進，經胡文浩將交割款盜領之損害為12 ,129,843元。 ⑵依刑事判決附表三，就委託買賣債券部分，遭胡文浩盜領 交割款之損害為12,737,728元。 ⑶依刑事判決附表四，就委託買賣權證部分，遭胡文浩盜領 交割款之損害為26,875,114元。 ⑷前三項損害金額合計為26,875,114元。而被上訴人於95年 6月22日提出準備書狀，將原請求金額60,238,048元減縮 聲明為25,827,638元。 2.徐麗香部分（詳見津銘會計師事務所98年8月6日第00-00-00 -0號函檢送之鑑定報告）。 ⑴依刑事判決附表七，就矽品、合泰半、南亞、大同、華銀 、台紙、國壽、麗正、宏碁、統一、華泰、國巨、開發、 中信銀、華信銀、寶成、中鋼、東鋼、東元、聯電、亞旭 、交銀、台林、宏科、大設、北商銀、明電、台積電、匯 橋工、福懋、彰銀、三商電、環科、微星、偉銓等35種股 票，或被盜賣或受託買進未買進，經胡文浩將交割款盜領 之損害為11,935,845元（鑑定報告列計損失為15,228,345 元，惟其中國壽部分所列交割日期89年6月28日、6月30日 、7月3日，盜賣張數15張、20張及40張，應為受詐騙償還 融資款之損失，應予以扣除，即43.9元×75張×1,000股 ＝3,292,500元）。 ⑵依刑事判決附表七，就委託買賣債券部份，遭胡文浩盜領 交割款之損害為4,286,520元。 ⑶依刑事判決附表八，就委託買賣權證部分，遭胡文浩盜領 之損害為3,339,250元。 ⑷依刑事判決附表九，胡文浩非但早已將徐麗香之國壽股票 盜賣一空，徐麗香之帳戶內根本已無該股票，此有日盛證 券公司成交紀錄單足憑；然其為向徐麗香繼續詐財，竟分 別於89年6月28日、同年7月3日向徐麗香詐稱以融資購買 之國壽股票下跌，必須繳清融資之本息，並偽造日盛證券 公司之「融資現金償還申請書」，以取信徐麗香，使其信 以為真，匯款至徐麗香台中商銀之交割帳戶，用以清償融 資本息，不足之部分，則通知胡文浩賣出矽品、三商電股 票補足，此部分共計向徐麗香詐得5,445,462元。 ⑸前四項損害金額合計為25,007,077元（11,935,845元＋4, 286,520元＋3,339,250元＋5,445,462元＝25,007,077元 ）。 3.雖胡文浩對鑑定報告有所爭執，惟查： ⑴泰昌公司部分： 股票部分：有關賣出股票未領出股款部分，鑑定報告均以 盜領金額「0」計算，無重覆計算。債券部分：依刑事判 決附表三第62、63頁所載，成交日期91年4月3日應為泰昌 公司賣出債券，日盛證券應付1,832,064元，鑑定報告誤 植為買進金額。泰昌公司95年6月22日準備書狀附表四列 有91年7月30日賣出返還1,309,044元，胡文浩雖舉其台中 商銀帳戶於同日轉出1,380,680元，惟泰昌公司帳戶當日 無前開款項匯入，胡文浩抗辯自非可採。鑑定報告所列第 1筆88年11月15日債券賣出返還金額2,003,692元，乃胡文 浩於88年11月4日受託買進未買進，以轉帳支出詐領債券 款2百萬元所衍生賣出返還金額，則88年11月4日胡文浩詐 領2百萬元自應列入損失計算。故鑑定報告依刑事判決附 表三所計算債券損失金額應更正為買進金額186,900,000 元（計算式：186,732,064－1,832,064＋200萬=186,900, 000）、賣出金額175,826,400元（計算式：173,994,336 ＋1,832,064 =175,826,400）、損失金額11,073,600元（ 186,900,000－175,826,400=11,073,600）。權證部分： 依刑事判決附表四記載：①90年1月11日，金額2,160,000 元，權證名稱應為「國泰二」，鑑定報告誤植為「國泰一 」。②90年6月6日，申購金額2,450,000元，權證名稱應 為「威盛」，鑑定報告誤載為，金額2,451,683元，權證 名稱「瑞軒」。③90年6月26日，淨購金額2,450,987元， 權證名稱「威盛」，鑑定報告誤載日期為90年6月29日。 ④91年4月29日，淨贖金額2,762,375元，權證名稱「亞光 」，鑑定報告誤載為91年4月30日，金額2,218,177元，權 證名稱「建碁」。⑤91年4月29日，淨贖金額1,616,440元 ，權證名稱「聯詠」，鑑定報告誤載日期為91年4月30日 。故鑑定報告依刑事判決附表四所計算權證損失應更正為 買進金額258,407,200元（計算式：258,408,883－2,451, 683（90.6.6瑞軒）+2,450,000（90.6.6威盛）=258,407, 200元。賣出金額：256,945,538元（計算式：256,401,34 0－2,218,177（91.4.30建碁）+2,762,375（91.4.29亞光 ）=256,945,538。損失金額：1,461,662元（計算式：258 ,407,200－256,945,538=1,461,662）。 承上泰昌公司之損失金額為24,665,105元（股票12,129,8 43元（刑事判決附表二）+債券11,073,600元（依刑事判 決附表三）+權證1,461,662元（依刑事判決附表四）=24, 665,105元。 ⑵徐麗香部分，不論股票、權證與債券，鑑定報告之內容並 無錯誤，雖債券部分刑事判決附表七，第125頁，日期89 年3月15日，金額300萬元以及第126頁，日期89年3月21日 ，金額500萬元，金額均有錯誤，惟鑑定報告已依台中商 銀交易明細之金額予以更正，並在附註一、二說明，胡文 浩所辯不足採信。 ㈤刑事判決已查明胡文浩是利用辦理開戶及其他文件資料時， 須在諸多文件上簽名、蓋章，利用該等機會，乘機以不詳方 式先後在空白之取款條上，盜蓋徐麗香等之印鑑章，而關於 須簽署之諸多文件，亦有日盛證券台中分公司提出之款券轉 撥同意書、同意書（零股）、知會書等可資證明；胡文浩辯 稱「台中區中小企業銀行」於87年改制為「台中商業銀行」 ，不可能在開戶時，即有尚未改名之台中商銀取款條預先蓋 用以為他日使用云云，並不足採。有關「客戶基本資料變更 申請書」上李建忠的簽名是否其本人所為，因事隔已久，李 建忠並無法確定；經原法院刑事庭送交刑事警察局鑑定後， 則以簽名書寫方式不同為由，未予認定；而因泰昌公司並未 為該項變更申請，如李建忠簽名為真，亦應係胡文浩利用辦 理其他文件資料時，除自行於客戶基本資料變更申請書上盜 蓋徐麗香之印鑑章外，並將客戶基本資料變更申請書夾雜於 其他文件內，致使泰昌公司負責人李建忠一時失察，而在其 上簽名，此復由胡文浩偽造相關交易憑證交付徐麗香等，用 以掩飾犯行，即足以證明，自不得以此而推論變更基本資料 為徐麗香、李建忠二人所同意。胡文浩為掩飾其犯行，就不 實之交易，均會交付徐麗香、李建忠偽造之有價證券買賣對 帳單等交易憑證；但因徐麗香為個人，並無須保留該憑證， 與泰昌公司須保留憑證用以作帳之情形不同，故徐麗香僅保 留有刑事卷內偽造之存摺、有價證券買賣對帳單、融資現金 償還申請書、庫存餘額表、成交紀錄表等資料，倘認舉證尚 有不足，則請依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害數額 。另依刑事判決附表七記載，胡文浩係於88年5月25日起至 89年8月22日，盜賣徐麗香之股票，或受託買進未買進，徐 麗香縱因疏忽未注意及股利申報，亦不足以推論徐麗香知悉 被出售之事。 ㈥依證券商之作業，有價證券買賣對帳單除以郵寄方式寄送外 ，亦得由客戶選擇自行到場領取，胡文浩既能偽造各類交易 憑證，自有可能在徐麗香等人遭變更基本資料前，即自行代 徐麗香等領走該對帳單，再交付其偽造之對帳單，此參酌胡 文浩偽造變更徐麗香等人之通訊地址後，即持偽造之有價證 券買賣對帳單交付徐麗香等，亦足以證明，日盛證券台中分 公司辯稱何有可能未收到對帳單，或如未收到對帳單不可能 不異議，亦非正確。日盛證券台中分公司引用胡文浩於刑事 卷內之陳報狀，抗辯胡文浩已付泰昌公司694,185,159元、 付徐麗香41,210,394元云云；泰昌公司等人否認該陳報狀內 容為真正，且鑑定人銘津會計師事務所於鑑定時，已將胡文 浩匯入之款項扣除；另日盛證券台中分公司辯稱計算徐麗香 之損害，應扣除其準備書㈥狀附表4匯入金額7,150,421元、 附表5回補多得4,406,788元、附表6其他得利2,647,042元， 共計13,604,251元云云，亦屬無據，且鑑定報告列計之損害 ，亦已將應扣除部分，予以扣除，日盛證券台中分公司所辯 ，尚非可採。其另辯稱遭盜賣之股票並非交由該公司保管， 而係徐麗香等人私自交胡文浩保管，胡文浩如有盜賣，與該 公司無涉云云，惟胡文浩從未保管徐麗香等人之股票，此綜 合泰昌公司於民、刑事案件之主張或陳述內容，即足以辨明 。另最高法院92年度台上字第485號判決案例係營業員私下 代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票買賣，與 本件情形不同，自無法比附援引。又最高法院94年度台上字 第212號判決之犯罪事實，係營業員「偽刻」客戶印章，偽 造取款憑條領款，銀行支付該款項，對存款戶並不發生清償 效力；與本件係盜用「印文」，取款憑條上使用之印文為真 正之情形不同，日盛證券台中分公司辯稱徐麗香等人未受損 害，誠屬有誤。 ㈦台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）營業 細則第93條第2項並未規定對帳單應以郵寄方式為之，故證 券商作業實務不論自取或郵寄均可，胡文浩偽造客戶基本資 料變更申請，不論變更前後，徐麗香及泰昌公司之對帳單， 均係由胡文浩所交付，且其所交付者係偽造之對帳單。而胡 文浩於刑事審理時亦承認對帳單係其偽造，且刑事判決亦敘 明胡文浩為免事跡敗露，在不詳時、地，偽造對帳單、庫存 餘額表，再持交徐麗香而行使之。徐麗香及李建忠於91年9 月21日前往胡文浩住處，經胡文浩父母同意取走1部電腦、2 座佛像及數件瓷器（胡文浩告訴徐麗香、李泰昌涉嫌強盜等 刑案，經本院94年度上易字第1364號、95年度上易字第109 號判決無罪確定），除取走之電腦主機及螢幕依胡文浩要求 送交刑事庭外，因胡文浩不同意抵償，徐麗香等當庭將該2 座佛像先返還，其餘瓷器雖未同時返還，惟徐麗香等已表明 願隨時歸還。遑論物品返還債務與損害賠償債務，二者給付 種類非同，自不符抵銷之要件。而泰昌公司原董事洪黎元（ 即徐麗香之妹婿）90年間辭去董事職務，為符合銀行貸款連 帶保證人要求，乃借用胡文浩名義登記原洪黎元名下5%之股 份及董事名義，實則胡文浩並未出資，至胡文浩於91年6月5 日2筆合計450萬元之匯款，原由處分徐麗香名下股票或債券 支付，用以支付洪黎元移轉10%（包括上開5%）股份之價金 ，徐麗香同意該450萬元匯款自請求之損害金額中扣除。 ㈧依臺灣證券交易所函覆原法院之說明書，關於債券附條件買 賣業務雖為日盛證券總公司自營部門所承作，但實際上相關 業務均係經由分公司處理，日盛證券台中分公司以其未經營 債券附條件買賣業務，辯稱非胡文浩執行職務範圍，顯非可 採。再者，證券商之營業員，主要職務雖係受客戶之委託代 為買賣有價證券，但基於服務客戶及爭取業續，代客戶領取 股東會紀念品或補登存摺等買賣有價證券以外之事務，並非 現行法令或證券公司所禁止之行為，自客觀上觀察，應屬營 業員之附隨業務；胡文浩利用代徐麗香等人補登存摺及辦理 其他文件資料時，取得台中商銀存摺、盜蓋印鑑章印文於空 白取款條，均應屬利用職務上機會之行為。胡文浩所為之上 開行為，在客觀上其犯罪之時間、地點、型態及內容等情節 ，均與其擔任證券公司營業員之職務有密切關係，是除胡文 浩應依民法第184條第1項前段侵權行為之規定負損害賠償責 任外，日盛證券台中分公司自應與胡文浩依民法第188條第1 項規定，對徐麗香等人負連帶損害賠償責任。另日盛證券台 中分公司與徐麗香等人訂有委託買賣證券受託契約，胡文浩 為其使用人，處理委任事務有重大過失，日盛證券台中分公 司亦應依民法第544條規定，就徐麗香等人所受損害負賠償 責任。故日盛證券台中分公司及胡文浩應連帶給付徐麗香20 ,507,077元、泰昌公司25,827,638元。 ㈨復按，徐麗香等人對於股票被盜賣或虛構交易之發生，並未 予以助力，亦未曾將印章交付胡文浩保管，為胡文浩所自承 ，徐麗香等人即使因買賣有價證券之方便，而將銀行存摺交 由胡文浩代為補摺，亦未必然發生盜領股款之結果，縱有交 付存摺給胡文浩，亦與損害之發生或擴大無相當因果關係。 至於泰昌公司於日盛證券台中分公司開戶委託買賣股票時， 固曾簽立該公司事先製作之款券轉撥同意書及知會書，惟其 乃日盛證券台中分公司單方預訂用於同種類契約之條款，而 由需要訂約之他方，依照該預定條款而訂立之附合契約，屬 定型化契約，其適用結果不問日盛證券台中分公司或其受僱 人就損害之發生是否出於故意或重大過大，均得免責，對徐 麗香等人顯失公平，依民法第247條之1規定，該約定應屬無 效；遑論徐麗香等人並無將印章、存摺交付胡文浩保管，與 該知會書所載之情形不同。另徐麗香等人未收到股利扣繳憑 單、股東會通知書，而未及時向日盛證券台中分公司及股票 發行公司查詢，或泰昌公司會計師未向日盛證券台中分公司 函查持有之有價證券，均與損害之發生無關，亦無助損害之 發生或擴大。再者，胡文浩私下偽造之臺中商銀存摺內容極 為逼真，於本院刑事庭訊問服務於該銀行儲蓄部襄理蔡漢卿 時，伊多次表示針對此一存摺內容異常之狀況，伊均無法解 釋，顯見一長年於銀行服務之高級從業人員亦無法解釋此一 異常狀況，更遑論並不熟知銀行業務之市井小民，更況此一 情形極為罕見，一般民眾難以想像國內頗具規模證券商之營 業員，竟利用客戶對其之信任，與專業商業知識，偽造客戶 之銀行存摺，此不僅為一般民眾前所未聞難以防範，併連該 銀行之儲蓄部襄理蔡漢卿亦證稱從未遇過類似情況；另徐麗 香亦曾多次告知胡文浩必須將所持存摺儘速歸還，惟其均百 般拖延，且利用徐麗香等人之信任，併輔以多種類之偽造文 件，取得之信賴，絕非徐麗香等人疏於檢查存摺內容，是故 本件徐麗香等人並無與有過失規定之適用，原審課予徐麗香 等人應負擔百分之五十之與有過失責任，顯然有誤。 ㈩退萬步而言，縱認徐麗香等人對於自身股票、權證、債券、 存款等資料，有未善盡保護責任之虞者，惟祈請考量本件胡 文浩犯罪手法之精妙，日盛證券台中分公司商譽卓著致使徐 麗香等人心生信賴等要素，酌將本件徐麗香等人過失比例部 分，予以調降。 二、日盛證券台中分公司則辯稱： ㈠胡文浩雖經刑事判決有罪，但已上訴，尚未判決有罪確定， 另刑事判決本不得拘束民事法院之認定，徐麗香等人仍應就 其主張胡文浩之侵權行為負舉證責任，在未盡舉證責任前， 日盛證券台中分公司自無責任可言。況胡文浩在偵審中亦否 認有上開侵權行為。 ㈡盜賣股票部分： 1.本件係刑事附帶民事訴訟，關於徐麗香等人主張之損失，自 應在刑事判決認定胡文浩犯罪行為所生之損害，超過部分， 因刑事判決未認定，自不可在本件請求。縱可追加，亦已逾 二年時效，日盛證券台中分公司為時效抗辯。 2.按現行股票交易均採款券劃撥作業，即出售股票價款逕行存 入客戶事先指定之銀行帳戶，故出賣股票時必需掌握銀行存 款之印鑑章及存摺，始可領款。泰昌公司之法定代理人李建 忠及徐麗香均自承泰昌公司及負責人之印鑑章或徐麗香之印 鑑章均係其等親自保管。而所謂盜賣股票，一定要另偽造取 款條將賣股票所得款項轉出或領走，始有意義。胡文浩既未 保管徐麗香等人之印鑑章，如何能偽造取款條，將賣股票所 得款項轉出？所謂盜用徐麗香等人之印鑑章偽造取款條，此 乃變態事實，依民事訴訟法第277條規定，應由其負責舉證 責任證明之。本院98年上更㈠字第78號刑事判決並無證據足 以證明胡文浩有盜蓋徐麗香等人之印鑑章予取款條上，而係 以臆測方式謂胡文浩係「有可能以不詳方式」盜蓋印鑑章偽 造取款條，而非「肯定」胡文浩有偽造取款條之事實，益見 刑事判決之理由，殊屬牽強、薄弱。 3.若謂賣股票後之款項轉入胡文浩使用之人頭戶，即進而臆測 股票是胡文浩盜賣，且偽造取款條將款項轉出，其論述亦有 違論理法則、證據法則。賣股票所得款項轉至胡文浩使用之 人頭戶帳戶內，乃胡文浩與泰昌公司或徐麗香間之另一法律 關係，不能僅憑賣股票所得款項，有轉至胡文浩使用之人頭 戶，逕謂胡文浩係盜賣股票或偽造取款條。胡文浩在原審曾 稱賣股票之錢匯到其使用之人頭戶，係作為丙種墊款所用， 而泰昌公司須用錢時，其也會自人頭帳戶匯回給泰昌公司。 另觀胡文浩未出資任何款項，泰昌公司竟轉讓百分之五股權 予胡文浩，讓其擔任泰昌公司之董事，益見胡文浩與李建昌 、徐麗香夫妻間之關係及資金往來密切。若謂售股票所得款 項有流入胡文浩使用之人頭戶，即臆測胡文浩係盜賣股票、 偽造取款條領取，顯有失率斷。 4.再觀徐麗香在台中商銀0000000帳戶交易明細，於85年9月20 日曾售出「東元」股票，於85年9月20日當日隨即匯款69萬3 715元至000000000000帳戶（即胡文浩弟弟之帳戶，也是胡 文浩使用之人頭戶），於86年5月30日售出「台鳳」股票得 款109萬6246元，當日隨即將之匯至00000000000000（劉玟 宜帳戶，胡文浩之人頭戶），另86年7月23日有買賣「六福 」股票，同日亦匯出88萬1789元至00000000000000（胡文浩 弟弟帳戶），於86年9月19日售出「元富證券」股票得款20 萬1605元，隔日9月20日匯出20萬元至00000000000000帳戶 （胡文浩弟弟帳戶），87年5月16日售出「矽品」、「致伸 」等股票，同日也匯出195萬元至000000000000000帳戶（陳 國基帳戶，也是胡文浩使用之人頭帳戶），於87年7月17日 售出「矽品」股票，得款24萬8894元，同日匯出16萬元至00 000000000000帳戶（胡文浩自己帳戶），另87年7月28日售 「中纖」、「矽品」股票，於同日分別轉出4萬3千元、5萬 元至0000000000000帳戶（胡文浩自己帳戶），於87年7月31 日轉出1萬5千元至胡文浩帳戶，另於87年11月25日轉出106 萬2700元至0000000000000帳戶（胡文浩自己之帳戶），上 述情形如同徐麗香等人所指胡文浩有盜賣股票之方法一樣， 為何上述款項匯至胡文浩自己之帳戶或其使用之人頭帳戶， 徐麗香未指係盜賣股票、偽造取款條，理由何在？顯見不能 徒以售出股票之款項有匯至胡文浩使用之人頭戶，即謂胡文 浩係盜賣股票、偽造取款條。 5.泰昌公司向國稅局申報之87年、88年、89年、90年度證券財 簽進銷存明細，均有詳細記載泰昌公司買賣股票之情形，則 泰昌公司對其手中擁有多少股票及股票進出情形，均很了解 ，胡文浩豈有可能自86年間起即盜賣股票，實有違事理。 6.交付對帳單之方式僅有寄送及客戶憑原留印鑑到分公司領取 兩種，故營業員無權代客戶領取對帳單，且按情理，每一營 業員負責之客戶甚多，不可能一一親自到客戶處交付。又對 帳單是由總公司每月轉檔至分公司後，由分公司行政人員於 每月五日前製作完成，並於每月十日前統一寄送客戶。故若 客戶未另外填寫申請表格親自領取對帳單，日盛證券台中分 公司一律統一採取寄送，不接受客戶親自領取，自不可能交 付營業員，由營業員親自送交客戶。另查日盛證券台中分公 司電腦記錄，徐麗香、泰昌公司皆係採寄送對帳單之方式， 故不可能如徐麗香等人所稱是胡文浩親自送交。在徐麗香等 人變更基本資料前，其二人均應收到對帳單，並非如其二人 所稱未收到，是在徐麗香等人主張盜賣股票前，既經郵寄收 到對帳單，豈有可能事後未收到時，竟未向日盛證券台中分 公司查詢，足見其與胡文浩關係非比尋常，自非盜賣股票。 雖其等主張胡文浩係交付偽造之對帳單，但此既為胡文浩所 否認自不可信，況由此足見徐麗香等人主張之胡文浩盜賣股 票與其主張胡文浩變更基本資料無涉，否則既然由胡文浩親 自送交對帳單，胡文浩何以需要甘冒偽造文書風險而變更？ 故應如胡文浩所辯，係因徐麗香等二人要求變更而為辦理， 此始可說明為何客戶變更資料聲請書之印鑑章係真正。 7.又盜賣股票損失應以實際回補股票數量與盜賣數量比較，以 計算損失。蓋起訴前已回補即已回復原狀，即無損失。又如 回補者非股票而係以金錢存入，應以該存入金錢計算回補當 日股票張數以扣抵，但會計師於計算盜賣股票之價值後，又 加計應回補金額與存款金額之差額為損害，即為重複計算， 則徐麗香等人股票損失如下： ⑴泰昌公司部分： 農林：盜賣20張、已回補20張，應無損失。六福：87年3 月21及25日各回補1張，88年5月7日回補20張，縱未存入 金額亦不影響，蓋胡文浩既購入於對帳單顯示有買入，胡 文浩即自行付款，會計師以應回補金額減存款金額認定為 損失有錯誤，損失金額應為－3,093,707元｛計算式：【 （000－000.775）×1,000×8.4】－（10,260,937－7,12 3,340）＝－3,093,707｝。元富證：87年8月25日、88年3 月1日、88年5月7日對帳單均有回補，註一之11張股票， 依會計師註一說明「胡文浩盜賣，自行買進，回補盜賣之 股票」，即為回補，應計算回補數量，不應列應為盜賣， 故盜賣股票252.744張，回補214張，盜賣金額10,799,747 元，損失應為－4,545,536.8元｛計算式：【（252.744－ 214）×1,000×10.55】－（10,799,747－5,845,461）＝ －4,545,536.8｝。寶來證：87年3月24日回補1張即回補 ，不應以回補金額與存款金額差額認定為損失，損失為－ 47,377元｛計算式：【（12－6）×1,000×15.5】－（46 8,917－328,540）＝－47,377｝。富邦產：註二依刑事判 決第34頁既為「胡文浩盜賣，自行買進，以回補盜賣之股 票」，應為回補562,999元，列入回補15張，非盜賣，故 盜賣為30張、回補36張，盜賣金額1,385,878元，損失為 －1,499,753元｛計算式：【（30－36）×1,000×33】－ （1,948,877－647,124）＝－1,499,753｝。華銀：註二 為胡文浩買進回補應列入回補非盜賣，而87年3月21日、 90年4月4日均有回補，損失為－1,865,891.5元｛計算式 ：【（1,180.715－775）×1,000×7.5】－（59,061,158 －57,884,187）＝－1,865,891.5｝。中鋼：87年7月4日 回補50張之1,055,310元，既有存款，何以存款金額為0元 ，損失為－9,822,646元｛計算式：【（1,090－1,050） ×1,000×25.7】－（24,112,038－13,261,392）＝－9,8 22,646｝。華泰：損失為－1,344,520元｛計算式：【（ 120－99）×1,000×5.95】－（4,693,044－3,223,574） ＝－1,344,520｝。彰銀：註二部分與刑事判決認定5張不 同，逾刑事認定之損害不可請求，遑論該請求已逾時效， 日盛證券台中分公司自得為時效抗辯，如扣除逾45張部分 之損失為－811,669元，如不扣除損失為－100,669元。富 邦保：既無盜賣即無損失，損失應為0元。中企：盜賣10 張，既已回補10張，應無損失。國壽：註二說明即為回補 ，88年3月1日亦有回補，損失應為－923,579元｛計算式 ：【（83.68－69）×1,000×43.9】－（7,485,893－5,9 17,862）＝－923,579｝。矽品：盜賣30張既已回補30張 應無損失，盜賣金額1,582,965元未盜領，故損失應為－1 ,582,965元。台紙：雖對帳單無回補20張，但存摺入帳2 68,805元即已回補，註1之20張係回補而買進，不應列為 盜賣，97年6月17日回補30張未存入金額，不應列為回補 ，損失為279,000元｛計算式：【（100－40）×1,000×4 .65】－（1,493,513－1,493,513）＝279,000｝。東元： 89年8月25日之盜賣40張，依會計師說明為受託買進而未 買，不應列為損失，而盜領金額1,285,635元不應由日盛 證券台中分公司負責，故損失為0元。國泰金：無盜賣， 無回補，即無損失，會計師認定有誤。富邦金：無盜賣何 需回補，會計師認定有誤，應無損失。承上合計損失，如 彰銀以50張計，為－24,547,684.3元；如彰銀以5張計， 損失為－25,258,684.3元。 ⑵徐麗香股票損失部分： 矽品：89年4月28日盜賣之10張，對帳單並無記載，會計 師以判決書記載「受託買進未買，反盜領」，認列盜賣損 失應有錯誤。且盜領存款非胡文浩職務行為與日盛證券台 中分公司無涉，不列入日盛證券台中分公司應負責之損失 ，故損失為－794,600元，計算式：（81－110）×1,000 ×27.4=－794,600。華銀：87年4月7日盜賣之60張，對帳 單無此記載，會計師依判決書記載「受託買進未買，反盜 領」，認列盜賣損失應有錯誤，損失為1,155,000元，計 算式：50×1,000×23.1=1,155,000。台紙：89年3月6日 及89年8月2日之盜賣對帳單均無記載，會計師認定有誤， 損失為372,000元，計算式：（125－45）×1,000×4.65 =372,000。國壽：89年1月17日之盜賣對帳單無記載，會 計師認定有誤，損失為2,414,500元，計算式：（75－20 ）×1,000×43.9=2,414,500。而盜領存款非胡文浩職務 行為與日盛證券台中分公司無涉，不列入日盛證券台中分 公司應負責之損失。中信銀：89年1月20日盜賣之10張對 帳單無記載，不應列為盜賣，又已回補10張，即無損失。 寶成、中鋼、東鋼、東元、聯電、太設：對帳單均無出售 資料，不應列為損失，盜領部分非胡文浩職務行為與日盛 證券台中分公司無涉，不列入日盛證券台中分公司應負責 之損失，故損失均為0。亞旭、台林、交銀、宏科、明電 、台積電、匯僑工、三商電、環科：對帳單無賣出資料， 即無盜賣，則回補部分應為徐麗香得利，則損失分別為－ 492,119元、－856,194元、－900,838元、－2,703,930元 、－957,217元、－839,119元、－406,676元、－3,517,5 00元、－788,181元。北商銀、福懋、偉詮：對帳單無出 售資料，應無盜賣，惟事後回補張數，如認有盜賣亦已填 無，而無損失，則損失分別為－80,909元或0元、－516,6 54元或0元、－968,179元或0元。微星：對帳單無89年8月 25日出售5張紀錄，該5張不應列損失，損失為0。以上合 計損失為－7,649,303元或－8,246,866元。 ㈢債券及權證買賣部分： 1.依台灣證券交易所98年11月9日函覆所檢附之日盛證券總公 司說明書所示，有關債券附條件買賣業務為總公司新金融商 品處業務，由總公司自營部門承作，非日盛證券台中分公司 之業務，胡文浩行為自無利用職務機會。又委託他人買賣， 須有委託契約，於金融機關須開戶訂立委託契約，徐麗香及 泰昌公司既未與日盛證券台中分公司完成訂立委託契約（即 開戶），為兩造所不爭執，則自外觀觀之日盛證券台中分公 司既無權證及債券買賣業務，徐麗香等人復未與日盛證券台 中分公司就此完成開戶委託手續，該權證及債券買賣部分即 為胡文浩個人行為，日盛證券台中分公司自不負僱用人責任 。 2.又泰昌公司法定代理人李建忠於刑案陳稱88年3月客戶基本 資料變更申請書上的簽名確實是伊簽的，及胡文浩有時會請 伊蓋3、4張空白取款條，如泰昌公司開戶時胡文浩即意在利 用86年5月15日開戶時乘機矇混用印，何以拖延至88年3月29 日始填具申請書辦理變更，實不合經驗法則。刑事判決認定 胡文浩自86年6月21日開始盜賣，或泰昌公司主張自86年7月 23 日開始盜賣，自該時起至88年3月29日泰昌公司不可能未 收到日盛證券台中分公司對帳單，如有收到，焉會不知股票 買賣，胡文浩何能盜賣？如未收到，泰昌公司焉會對長期未 收到對帳單不向日盛證券台中分公司查詢或異議。如認胡文 浩有盜賣股票，承前已陳明徐麗香、泰昌公司並無損失。遑 論泰昌公司會計師事務所查核該公司時，曾向泰昌公司股票 劃撥之台中商銀函查90年12月31日存款餘額是否為存摺上12 ,519,229元？該銀行更正2,589元寄回會計師，泰昌公司應 可知悉股票存摺存款餘額與銀行實際餘額不同，竟未採取任 何措施，該會計師為泰昌公司使用人，依民法第244條規定 ，縱胡文浩確有盜賣股票，泰昌公司失查亦與有過失，依民 法第217條第1項應免除或減輕賠償責任。而徐麗香收購訴外 人蘇金水夫婦持有泰昌公司股份450萬元，亦應予扣抵。 ㈣徐麗香等人之銀行存摺內容與台中商銀之交易明細不符，為 何有此情形胡文浩及銀行人員均不知為何有此情形，不能率 言係胡文浩偽造或變造銀行存摺內容，尤其徐麗香在刑案一 審證稱其於89年8月份，將其本人及泰昌公司之銀行存摺交 給胡文浩拿去補摺，嗣後胡文浩即未將存摺交還給伊云云， 姑不論徐麗香上述證詞是否實在，但至少可得知，在89 年8 月以前，銀行存摺係在徐麗香等人長期持有中，胡文浩豈有 可能對89年8月以前之存摺內容予以偽造或變造。 ㈤再按民法第188條定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執 行職務不法侵害他人之權利，始有適用。參照最高法院92年 度台上字第485號判決意旨，營業員個人之犯罪行為應非執 行職務。本件胡文浩縱盜賣股票，亦係其個人犯罪行為，日 盛證券台中分公司自不負連帶賠償責任。另揆諸最高法院94 年度台上字第212號判決意旨，胡文浩盜賣股票之價金既已 存入台中商銀，徐麗香等人應無損害，至胡文浩另向該銀行 盜領，與日盛證券台中分公司無關，即自無責任。 ㈥若謂日盛證券台中分公司應對泰昌公司、徐麗香負擔損害賠 償責任，但徐麗香等人收到對帳單未向日盛證券台中分公司 查詢，且自行交付存摺由胡文浩刷簿，已逾一般營業員服務 範圍，況徐麗香等人曾出具知會書，知悉不可以將存摺及印 章交營業員保管，以免不測，是徐麗香等人就本件損害應有 過失，依民法第227條第1項之規定，日盛證券台中分公司應 免除或減輕責任。原審認為泰昌公司及徐麗香就其所受損害 應負擔百分之五十責任，顯然過低，其等仍不滿足，提出附 帶上訴，應無理由。 三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決胡文浩、日盛證 券台中分公司應連帶給付徐麗香9,177,058元、泰昌公司12, 332,553元，及均自92年10月21日起至清償日止按法定利率 計付遲延利息，並駁回徐麗香等2人其餘之訴；就徐麗香等2 人勝訴部分，依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額分別宣告 假執行及免為假執行，另駁回其餘假執行之聲請。日盛銀行 台中分行對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，徐麗香等 2人於本院審理中提起附帶上訴，兩造於本院各自聲明如下 ：㈠上訴人方面：上訴聲明：1.原判決判令上訴人給付被上 訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 其假執行聲請均駁回。答辯聲明：1.附帶上訴駁回。2. 如 受不利判決，附帶被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被上訴人方面：答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：1. 原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。2.上開廢棄部分，附 帶被上訴人應連帶給付附帶上訴人徐麗香9,177,057元、泰 昌公司12,332,552元，及均自92年10月21日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。 四、本件兩造不爭執事項（參原法院95年度重訴字第94號卷四第 147頁）： ㈠胡文浩於86年至91年間係日盛證券台中分公司之營業員。執 行日盛證券台中分公司受託為客戶下單買賣股票事務。 ㈡徐麗香、泰昌公司均係日盛證券台中分公司客戶。胡文浩係 渠等買賣股票之營業員。 ㈢徐麗香、泰昌公司於日盛證券台中分公司開立之證券帳戶帳 號分別為208816、290345。委託日盛證券台中分公司在集中 交易市場進行交易，同時依約定在「台中區中小企業銀行」 （後改為台中商業銀行），開立活期儲蓄存款帳戶帳號分別 為000000000000、000000000000，作為交割股款之用。 ㈣訴外人胡漢明係胡文浩之父、胡文鑫係胡文浩之弟。 ㈤陳國基在台中商銀帳戶帳號000000000000之存摺及印章係由 胡文浩保管。 ㈥日盛證券台中分公司基本客戶申請變更資料上徐麗香等2人 的印鑑章及台中商銀取款條上的印章均係真正。 五、徐麗香、泰昌公司主張其等在日盛證券台中分公司開立證券 帳戶（帳號分別為：20881-6、29034-5），委託日盛證券台 中分公司進行有價證券買賣交易外，同時依約定在「台中區 中小企業銀行」（後改為台中商業銀行），開立活期儲蓄存 款帳戶（帳號分別為：000000000000、000000000000），作 為買賣有價證券及買賣款項往來之用，胡文浩係日盛證券台 中分公司營業員，負責受客戶委託代為下單買賣股票，為徐 麗香等人買賣股票之營業員，有臺灣中小企業銀行客戶資料 卡在卷可憑（附於原法院92年度重訴字第2051號刑事卷第23 5頁至第239頁），復為日盛證券台中分公司、胡文浩所不爭 執，徐麗香等2人此部分主張，堪信為真實。至於泰昌公司 主張胡文浩未經其同意，自86年5月間起至91年7月間止，徐 麗香主張胡文浩未經其同意，自88年5月間起至89年8月間止 ，盜賣泰昌公司如原判決附表二、三、四所示之股票、債券 、權證；徐麗香如原判決附表七、九所示之股票、債券，並 於賣得股款匯入徐麗香所有上開台中商銀帳戶後，由胡文浩 持偽蓋之取款條，向銀行行員行使，而將股款提領之事實， 造成被上訴人受有損害，應負賠償責任，日盛證券台中分公 司應負僱用人之損害賠償責任、債務不履行責任等語，則為 胡文浩、日盛證券台中分公司所否認，並以前詞置辯。是本 件爭點厥為：胡文浩是否未經徐麗香等人之同意，賣出泰昌 公司如原判決附表二、三、四所示之股票、債券、權證；徐 麗香如原判決附表七、九所示之股票、債券？如未經徐麗香 等人同意，其損害金額應為多少？日盛證券台中分公司公司 應否與胡文浩負連帶賠償責任？徐麗香等人是否與有過失？ 茲析述如后： ㈠卷附泰昌公司、徐麗香之銀行及股票帳戶之交易明細、買賣 對帳單（見原法院92年重訴字第2051號刑事卷三第74、78至 146頁、本院98年度上更㈠字第78號刑事卷二第172至175頁 ），係台中商銀、日盛證券公司所提供，乃該等帳戶之歷史 交易紀錄，胡文浩亦稱銀行的資料當然是正確的（見上開本 院刑事上更㈠卷二第50頁），此為該等帳戶之真正交易內容 。本院刑事庭臚列泰昌公司、徐麗香之銀行及股票帳戶之交 易明細、買賣對帳單、胡文浩補摺之存摺、胡文浩交付之交 易憑證，製作如本院98年度上更㈠字第78號刑事判決附表二 、三、四（以上為泰昌公司部分）、七、九（以上徐麗香部 分）所示，逐筆對照結果，後者之存摺紀錄竟與胡文浩交付 之交易憑證內容一致，惟與前者真正交易內容之帳戶歷史交 易紀錄不符。由此可知，胡文浩補摺之存摺內容及胡文浩交 付之交易憑證均屬偽造，堪予認定。 ㈡日盛證券台中分公司辯稱胡文浩係受徐麗香、泰昌公司等委 託始賣出渠等之股票，並未盜賣，其等對於伊處理股票、認 購權證或債券之情形，均有所瞭解，應屬默許、同意云云， 然此非惟徐麗香等人所否認，且胡文浩擅自自徐麗香等銀行 帳戶提領款項（含實際有購買但遭盜賣及已扣款但實際未購 買之金額），存入其本人申設或他人所申設而供其運用之帳 戶，嗣並提領後流向不明，間或存入泰昌公司帳戶以彌補資 金缺口，若徐麗香等有委託胡文浩賣出股票，豈容胡文浩將 其等帳戶款項挪為私用；且證人胡漢明、陳國基等人於刑事 庭中亦證述不知彼等帳戶遭胡文浩使用。又本件取款憑條上 之印文係真正，徐麗香等人之印鑑章平時並未交胡文浩保管 ，此為兩造所不爭執之事實。惟胡文浩對於為何可以領款， 於原審審理時先辯稱係被上訴人同意作丙種墊款，每一張取 款憑條均係徐麗香親自用印；嗣辯稱伊是金主，徐麗香將款 項領出後，伊再將款項轉給伊之人頭戶，再將利息給徐麗香 等語（見原法院95年度重訴字第94號卷四第254頁反面至第 256頁）。是胡文浩所述前後不一致，所辯已難置信。且胡 文浩對於其究竟借款予何人，竟稱資料遭徐麗香取走，致其 已無借款人名單。但查胡文浩借款予何人，若無書面契約， 亦應有借款人名單，縱如胡文浩所辯資料遭徐麗香取走（此 為徐麗香所否認），胡文浩亦不可能對借款人完全毫無印象 ，否則日後伊將如何向借款人請求返還借款及利息？況本件 未見胡文浩有收入利息之事實，是本院認日盛證券台中分公 司爰引胡文浩上開所辯顯不足採。 ㈢再者，胡文浩代徐麗香等人補摺之存摺紀錄與實際交易明細 不符、其交付與徐麗香等人之對帳單與真正之對帳單亦不合 ，參諸胡文浩於偵查中承認有偽造泰昌公司、徐麗香等人之 庫存餘額表（見臺灣台中地方法院檢察署92年度偵緝字第80 2號卷一第23頁），於刑案一審92年10月13日準備程序及93 年2月9日審理中亦供承：「我交給泰昌公司的對帳單、交割 憑單等文書都是我偽造的」（見刑事一審卷一第210頁）、 「是每月月底，我在我公司用我個人印表機列印」等語（見 刑事一審卷一第379頁）明確在卷。胡文浩對為何偽造庫存 餘額表於偵查中略稱以：係因泰昌公司怕其投資比例超過公 司法的規定並配合會計師的作帳；徐麗香是怕作股票的虧空 怕家人知道等語（見上開偵查卷同頁），為徐麗香等所否認 。經查泰昌公司投資比例是否超過公司法之規定，理應將投 資之正確金額告知會計師，不可能提出假的資料給會計師， 而其交付偽造庫存餘額表予徐麗香之理由，亦與常情不符。 由此益見胡文浩確有未經徐麗香等人同意出售股票及領款之 事實，否則其何需偽造庫存餘額表？胡文浩苟非為掩飾盜賣 股票或佯為購買債券、權證之事實，何必交付此內容不實之 存摺簿及交易憑證，使其等誤認交易實情及尚有如表上所載 之股票、權證、債券等？又徐麗香未與日盛證券公司簽訂債 券附條件買賣總契約，且無任何交易資料乙節，有日盛證券 公司92年2月10日（91）日證管字第0137號函可稽（見臺灣 台中地方法院檢察署92年偵237號卷第39頁）。日盛證券公 司於99年8月13日以日證字第09930071820號函覆本院刑事庭 ，泰昌公司未於日盛證券台中分公司開立投信及債券帳戶（ 見本院刑事上更㈠卷二第174頁），足見胡文浩向徐麗香（ 含泰昌公司）所稱購買債券云云，純屬訛詞，其所交付之交 易憑證亦皆不實。 ㈣另查本院98年度上更㈠字第78號刑事判決附件一所示之函文 （即證券暨期貨市場發展基金會91年11月30日（90）證基字 第1688號函）經送財政部證券暨期貨管理委會會函詢結果， 係屬偽造，有該會93年3月3日台財證四第0000000000號函在 卷可參（見刑事一審卷二第42頁）。同本院上開刑事判決附 件一、二之文件，如非胡文浩交予徐麗香，胡文浩何須於泰 昌公司上開銀行帳戶之存摺交易紀錄內，偽載於91年6月17 日台紙交割存入304,646元，復於同年8月7日自行匯入該筆 所謂補貼泰昌公司投資台紙所虧損之部分之金額12萬元，且 成交日期：91年6月13日、交割日期：91.06.14之台紙賣出 報告書上，有特別註明「依（91）基證字第0038號文（即上 開附件二），補退稅償價差，當日收盤為6.20」等字樣（見 刑事一審卷二第34頁），又依該報告書，該次台紙交易之單 價為10.2元，核與徐麗香於刑案中所為：胡文浩表示每股補 貼4 元之陳述相符。甚且，徐麗香委託胡文浩出售當日，泰 昌公司早已無台紙之股票可賣（詳如本院98年上更㈠字第78 號刑事判決附表二）。胡文浩偽造上開附件一、二之文件及 自行匯入該筆所謂補貼虧損金額12萬元，益足證係在掩飾其 犯行。 ㈤如原審附表一所示「客戶基本資料變更申請書」，胡文浩辯 稱係經徐麗香等同意等語，泰昌公司、徐麗香則否認有申請 基本資料變更。查泰昌公司（88年3月29日）、徐麗香（85 年3月15日）通訊地址均變更為台中郵政20之37號信箱，有 客戶基本資料變更聲請書附於刑事卷可憑（見原法院92年度 重訴字第2051號刑事卷第228頁、229頁），而上開信箱是以 胡文浩名義申請，業經胡文浩於偵查中陳述明確（見臺灣台 中地方法院檢察署92年度偵緝字第802號卷一第107頁）。姑 不論徐麗香、李建忠是否有同意將通訊地址變更，然卻足以 證明徐麗香等人於變更通訊地址後，若有收到對帳單等資料 ，係由胡文浩交付。至於胡文浩辯稱泰昌公司變更通訊地址 之時間在88年3月29日，則在此之前之對帳單等資料，泰昌 公司應會收到，故泰昌公司對所持有之股票應知之甚詳，如 果有遭胡文浩盜賣，豈有不知之理。惟查，依附表二所示之 股票，胡文浩為怕泰昌公司發現盜賣，亦有回補股票之情形 ，是泰昌公司縱有收到對帳單等資料，因相信胡文浩而未詳 細核對，致未發現，亦屬常情。況以胡文浩於90年2月間起 曾擔任泰昌公司之董事，顯見胡文浩與李建忠、徐麗香夫妻 關係匪淺，則李建忠、徐麗香基於信任胡文浩致未發現異常 ，亦屬合理。 ㈥徐麗香、泰昌公司及負責人李建忠之印鑑章雖未交胡文浩保 管，惟於開戶及辦理其他文件資料時，本人須親自攜帶身分 證及印鑑章辦理，並須將身分證及印鑑章交予承辦人員一段 時間，況且開戶及辦理其他文件資料時，亦須在諸多文件上 簽名、蓋章，則胡文浩利用該機會，乘機以不詳方式先後在 空白之取款條上，盜蓋徐麗香、泰昌公司及負責人李建忠之 印鑑章，並由李建忠於空白之認購權證申請書上簽名，並非 不可能，否則若徐麗香、李建忠係每次同意於銀行上之取款 條上蓋章，豈有僅在取款條上蓋章，不自行填載金額，而取 款條上金額任由胡文浩自行填載之理（胡文浩供承取款條均 係其自行填載金額）。日盛證券台中分公司所辯：其每次於 銀行取款，均得徐麗香、李建忠同意云云，顯悖常情，亦無 足採信。是日盛證券公司台中分公司於本院聲請調取泰昌公 司之取款條，以查明各該次取款條之筆跡是否胡文浩所為等 情，核無必要。又徐麗香曾委託胡文浩辦理其個人及泰昌公 司上開銀行帳戶提款事宜，胡文浩因而知悉其等之提款密碼 ，衡情並無不合。而在原存銀行作轉帳交易，可以不填載密 碼，有台中商銀中正分行94年10月6日中中正字第094020004 13號函在卷可稽（見刑事一審卷三第74頁），胡文浩自徐麗 香等之銀行帳戶辦理轉帳，有在原存銀行辦理者，依上開說 明，則根本無須填載密碼。依此，尚難單以胡文浩未曾保管 徐麗香、泰昌公司及負責人李建忠之印鑑章，及胡文浩能順 利自徐麗香等之帳戶辦理轉帳，而為有利胡文浩之認定。 ㈦泰昌公司於88年8月間，固曾以華南銀行股票辦理股票質押 借款，且辦理質押借款時，須持原留印鑑及股票存摺，此有 聯邦票券金融公司新竹分公司93年9月7日（93）聯票竹字第 002號函及復華綜合證券股份有限公司93年9月23日復券字第 934967號函及函附之證券集中保管帳簿劃撥業務處理手冊節 本影本附於刑事卷可憑。徐麗香及李建忠就泰昌公司曾辦理 股票質押借款之事實，並不爭執，雖其等稱不知有股票存摺 一節，不符常情，然如前所述，徐麗香係委由擔任營業員之 胡文浩處理泰昌公司之買賣股票事宜，其等因基於對胡文浩 之信賴，致未詳查股票交易情形，故不能憑此為胡文浩有利 之認定。 ㈧徐麗香固於91年8月23日簽立確認書，並特別註明：「既已 澄清，勿多擾」，且該確認書係針對徐麗香之個人股票帳戶 ，此觀確認書至明（見原法院92年度重訴字第2051號刑事卷 一第87頁），惟泰昌公司之相關投資事宜，均由徐麗香代為 處理，且由徐麗香與胡文浩接洽，而徐麗香係泰昌公司負責 人李建忠之妻，其關係密切，又該確認書係因徐麗香前往日 盛證券台中分公司陳稱其股票帳戶與其買賣有不符之處，經 該公司指派訴外人邱道宜協理前往徐麗香住處查訪，未獲會 晤，嗣後責成胡文浩與徐麗香洽詢後，才由胡文浩送交公司 留存等情，有日盛證券公司之陳報狀附於刑事卷可按（見原 法院92年度重訴字第2051號刑事卷二第190頁），徐麗香亦 陳稱：是胡文浩拿給伊簽等語，是徐麗香所為：胡文浩說簽 了以後，91年9月4日回贖債券之款項，才會匯至泰昌公司之 帳戶，伊為取回款項才簽之陳述，應可採信。是自不得以此 認定徐麗香有同意，而為胡文浩有利之認定。 ㈨綜合上述，徐麗香等人主張胡文浩確有侵權行為，且其侵權 行為與徐麗香等人之受損害間具有因果關係等語，足堪採信 ，日盛證券台中分公司於本院另聲請向台灣銀行復興分行函 查泰昌公司86年至91年之財務報表以證明泰昌公司對自己之 存款或投資股票狀況應很了解，胡文浩不可能有盜賣股票或 盜領款項或轉出云云，本院認無必要；至其另聲請向台灣省 中區國稅局函查泰昌公司、徐麗香86年至91年之營利事業所 得稅申報資料、個人綜合所得稅申報資料云云，業經原審函 調附卷（見原審卷㈡第105-109、122-126、127-173頁，原 審卷㈢117-131、132- 140頁），亦無再調閱之必要。胡文 浩所涉連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，經本院 刑事庭以98年度上更㈠字第78號判決處有期徒刑5年，亦業 經本院依職權調閱上開卷證查明無訛，且有刑事判決書一件 附卷可稽。 ㈩按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應 以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補 所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有 狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價 格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害 人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價 為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準 。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得 較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未 被侵害，即可獲得該項利益也（最高法院64年度第6次民庭 庭推總會議決議參照）。本件經原法院囑託津銘會計師事務 所鑑定，認胡文浩非法買賣股票之主要四大手法：1.盜賣股 票，並盜領存摺款項。2.盜賣股票，卻未盜領存摺款項。3. 回補股票，並存入存摺款項。4.回補股票，卻未存入存摺款 項。損失金額計算公式：損失金額＝淨盜賣股數×92年10月 1日收盤價－淨盜賣金額＋淨回補金額。淨盜賣股數＝盜賣 股數－回補股數。1張股票＝1,000股。淨盜賣金額＝盜賣金 額－盜領金額。淨回補金額＝應回補金額－存款金額。並參 酌上開本院95年度上訴字第988號刑事判決內容及該判決之 附表二至十二之內容，併同徐麗香、泰昌公司之台中商銀帳 戶存提款明細表，徐麗香、泰昌公司之證券公司有價證券對 帳單，及徐麗香等於原審所提供之資料、意見，綜合審核及 計算徐麗香、泰昌公司之各別損失金額；針對泰昌公司債券 及權證損失部分，係依據法院附件及核對台中商銀交易明細 兩種方式計算之，總損失金額亦分為兩種，茲因胡文浩利用 偽造存摺支出、存入款項，本院認依台中商銀交易明細計算 而得債券及權證損失部分金額，容有疑義，此由鑑定報告依 此計算而得之泰昌公司債券損失金額為92,885,679元、權證 損失金額為13,717,825元，均遠高過依刑事判決附表計算之 金額即可明，是本院認此部分應依據法院附表計算之結果為 可採。本件鑑定結果為：徐麗香股票損失金額為：15,228,3 45元，權證損失金額為：3,339,250元，債券損失金額為：4 ,286,520元，合計22,854,115元。泰昌公司股票損失金額為 ：12,129,843元，債券損失金額：根據刑事判決附表三計算 為12,737,728元（為本院所採）；權證損失金額：根據刑事 判決附表四計算為2,007,54元（為本院所採），合計26,875 ,114元。有津銘會計師事務所第一次鑑定報告及98年8月6日 補充鑑定報告書附卷可憑，該鑑定報告就鑑定基礎及損害計 算之方法已為相當之論斷，而鑑定人許心瑜會計師係受台灣 省會計師公會推薦擔任兩造間上開侵權行為損害賠償事件之 鑑定人（見原法院96年移調字第34號卷第151、152頁），並 非徐麗香等所敦聘，其立場公正，應無置疑，該鑑定報告並 無不合理之處，應足採信。日盛證券公司台中分公司辯稱胡 文浩有回補，回補之金額超過盜賣之金額云云，委無足採。 又徐麗香同意胡文浩450萬元之匯款自損害金額扣除（見原 法院95年度重訴字第94號卷四第142頁），泰昌公司就債券 部分同意損害金額為11,073,600元、權證損失金額為1,461, 662元（見原法院95年度重訴字第94號卷四第206、207頁） ，是徐麗香之損害金額為1,835,4115元，泰昌公司之損害金 額為24,665,105元。 按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之 權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體 ，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而 言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關， 而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括 在內（最高法院42年台上字第1224號判例、96年度台上字第 2615號裁判可參）。是以僱用人藉使用受僱人而擴張其活動 範圍，並享受利益，且受僱人執行職務之範圍，或適法與否 ，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民 法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利 ，應依客觀事實決定（客觀說），亦即受僱人之行為在客觀 上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，不問僱用 人或受僱人之意思如何，均應認係執行職務所為之行為。故 依客觀說作為判斷是否執行職務之標準下，不僅指受僱人因 執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要 之行為屬執行職務之行為，即便濫用職務或利用職務上之機 會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在外形之 客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者， 縱令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。本件 胡文浩受僱於日盛證券台中分公司擔任營業員工作，負責下 單交易買賣股票事宜，是胡文浩屬證券商負責人與業務人員 管理規則（下稱管理規則）第3條第2款之業務員。依管理規 則第2條第2項、第3條規定：「本規則所稱業務人員，指為 證券商從事下列業務之人員：一、有價證券投資分析、內部 稽核或主辦會計。二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。 三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。四、有價證 券買賣之開戶、授信、招攬、推介、受託、申報、結算、交 割或為款券收付、保管。五、有價證券買賣之融資融券」、 「業務員：從事前條第2項各款有價證券承銷、自行買賣、 受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者」，胡文浩係從事 管理規則第2條第2項各款有價證券承銷、自行買賣或受託買 賣等職務，殆無疑義。胡文浩利用擔任營業員職務之便，於 營業時間內，在日盛證券台中分公司之營業場所，掛單賣出 泰昌公司等人所有之股票，於客觀上自與其職務相關。至於 債券部分，日盛證券台中分公司辯稱該公司並無此項業務， 不應負責云云，經查日盛證券公司雖函覆原法院該公司台中 分公司依規定不得辦理債券附條件買賣業務，有98年11月9 日臺證稽字第0980026907號函附卷可憑（見原法院95年度重 訴字第95號卷三第230頁至第233頁）。惟查胡文浩係日盛證 券台中分公司之營業員，胡文浩稱該公司有作債券之買賣， 從外觀上應認為利用職務上之機會，且與其執行職務之時間 或處所有密切關係，自應認為係胡文浩因執行職務，實施不 法侵害徐麗香等權利之行為。日盛證券台中分公司以此部分 係胡文浩個人犯罪行為，非屬執行職務行為，委無可取。又 胡文浩盜賣徐麗香等之股票至盜領股款之前後連貫行為，實 乃利用其擔任日盛證券台中分公司營業員之身分，與徐麗香 等有股票買賣之接洽、交割及結算等職務上予以之機會，且 上揭盜賣股票及盜領股款等不法行為與胡文浩執行職務之時 間或處所有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關， 自屬其執行職務之範圍。日盛證券公司台中分公司認領取股 款之行為係胡文浩個人行為，非執行職務行為，亦無可取。 按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人選 任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相 當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為 民法第188條第1項但書所明定。惟此乃僱用人之免責要件， 僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年 上字第3025號判例意旨參照）。日盛證券台中分公司雖提出 知會書（見原法院95年度重訴字第94號卷一第94頁）證明徐 麗香等不得將印鑑、存摺交付營業員保管，然本件其等並未 將印鑑章交付胡文浩保管，日盛證券台中分公司不得援為免 責之依據。日盛證券台中分公司對於究已盡何選任監督責任 之利己事實，迄未舉證以實其說，難認其選任受僱人及監督 其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍 不免發生損害。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者 ，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有 明文。經查徐麗香等雖自行保管其印鑑、存款存摺，但徐麗 香等人自認確有收受胡文浩所偽造之庫存餘額表，惟未詳查 自身股票、權證、債券、存款等之變動；徐麗香等人任由胡 文浩代為刷摺，以致在胡文浩盜賣股票等長達數年期間內， 未能及時察覺其集保帳戶內股票減少、存款減少，是徐麗香 等人就系爭損害之發生或擴大，自屬與有過失，本院認原審 減少兩造賠償責任百分之50，尚屬適當。則依上開規定，酌 減賠償金額徐麗香為9,177,058元，泰昌公司為12,332,553 元（元以下四捨五入）。 末查，本件徐麗香於91年10月1日向法務部調查局中部地區 機動工作組提出檢舉，並於92年10月1日提起附帶民事訴訟 ，有調查筆錄附於偵查卷、及原法院之收文章可憑。並未罹 於民法第197條第1項前段所規定之2年消滅時效；至徐麗香 等人起訴後，就損害股數及金額之計算，雖有變更，惟均在 請求金額範圍內，應認其等於起訴時已為請求，自均未罹於 消滅時效。是日盛證券台中分公司執此抗辯部分請求權已罹 消滅時效云云，亦不足取。 六、綜上所述，徐麗香、泰昌公司本於侵權行為法律關係，請求 日盛證券台中分公司、胡文浩應連帶給付徐麗香9,177,058 元、泰昌公司12,332,553元，及均自92年10月21日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分 判命日盛證券台中分公司、胡文浩應連帶給付前述金額，而 駁回徐麗香、泰昌公司其餘之訴之請求，並依兩造之聲請， 准供擔保為條件之准免假執行宣告，經核並無違誤。兩造各 就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，均應駁回其等上訴。 七、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一 一論列，附此說明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 9 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 古金男 法 官 王重吉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 鄧智惠 中 華 民 國 100 年 8 月 10 日 Ａ