臺灣雲林地方法院斗六簡易庭刑事判決　 107年度六簡字第32號 聲　請　人　臺灣雲林地方檢察署檢察官 被　　　告　曾森洲 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官聲請 以簡易判決處刑（107 年度偵字第4624號、第4625號），本院判 決如下： 主 文 甲○○販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫罪，處有期徒刑 貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「別做出 這麼過份的事」、「淫姊小正太」漫畫書貳本沒收。未扣案之犯 罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。 事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1 行「散布」更正 為「販賣」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記 載（如附件）。 二、按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性 器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通 一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化 者為限。又刑法第235 條第1 項規定散布、播送、販賣、公 然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為 ，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性 或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足 以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍 受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而 傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院大法官會議釋字第 407 、617 號解釋意旨參照）。查本案被告利用電腦網路設 備以「order-buZ000000000」帳號登錄露天拍賣網站，販賣 內容載有含有裸露性器官、性交而無藝術性、教育性、醫學 性等價值之猥褻畫面及兒童、少年性交、猥褻行為之漫畫書 予不特定人，並有裸露性器官、性交或幼童裸露身體之圖畫 等情，有網路畫面擷取及內容之照片卷可稽（見彰警分偵字 第0000000000號警卷第9 頁至第14頁、中市警烏分偵字第10 60024759號第4 頁至第9 頁），參以被告係將漫畫書公然陳 列於網路拍賣網站之賣場頁面，欲販售予不特定多數人以牟 利，並未與其他商品做特別的區隔，有被告以「order-buZ0 000000000 」帳號登入露天拍賣網站賣場網頁列印資料存卷 足考，可見被告未採取適當之安全隔絕措施，使一般人均得 以見聞該猥褻物品。 三、按集合犯屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行 為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊 法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應 即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適 用之問題（最高法院100 年度臺上字第5119號判決意旨參照 ）。查被告行為後，兒童及少年性交易防制條例業經修正， 並經總統於104 年2 月4 日，以華總一義字第00000000000 號令修正公布名稱「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55 條，並由行政院於105 年11月17日，以院臺衛字第10501836 67號令發布定自106 年1 月1 日施行，原條例第28條第1 項 規定：「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、 影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法 供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0 萬元以下罰金。」，經移列至新條例第38條第1 項，修正 全文為：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為 之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，揆諸上開判決 意旨，本件被告自民國104 年8 月20日起至106 年6 月3 日 經警查獲之日止，行為終了日為106 年6 月3 日，無新舊法 比較適用之問題。 四、核被告所為，係犯刑法第235 條第1 項販賣猥褻圖畫罪與兒 童及少年性剝削防制條例第38條第1 項販賣兒童少年為性交 猥褻行為之圖畫罪。被告意圖販賣而持有及公然陳列前揭物 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。聲請 簡易判決處刑意旨認被告刑法第235 條第1 項散布猥褻圖畫 罪與兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項散布兒童少年 為性交猥褻行為之圖畫罪，容有誤會，惟該二罪均為同條項 所規範，毋庸變更起訴法條，附此敘明。又立法者針對特定 刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行 之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬 制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要 件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意 ，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被 告自民國104 年8 月20日起至106 年6 月3 日經警查獲之日 止，為上開犯行，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續 之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之 重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。被告以1 行為觸 犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 從一重之販賣兒童少年為性交猥褻行為之圖畫罪。 五、爰審酌被告當知保護兒童免於性剝削，已屬國際共識，竟任 意向不特定多數人販賣載有對兒童進行異常性行為等圖畫之 書籍，顯然缺乏保護兒童正常成長權益之意識，非但對於兒 童及少年性剝削防制條例藉由禁止兒童及少年從事任何非法 之性活動，保障兒童及少年身心健康與健全成長之立法目的 有所妨害，並助長偏差觀念之散布，危害社會善良風俗，所 為應予非難，惟念及被告犯後態度，家庭經濟狀況小康，暨 其大學畢業之智識程度、犯罪動機、情節、手段、犯罪所生 損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以資懲儆。 六、按兒童及少年性交易防制條例於104 年2 月4 日經總統公布 更名為兒童及少年性剝削防制條例，並於106 年1 月1 日施 行，其中第38條第3 項規定：「查獲之前二項物品，不問屬 於行為人與否，沒收之」。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 亦分別定有明文。經查，扣案之「別做出這麼過份的事」、 「淫姊小正太」漫畫書2 本，爰依上開規定宣告沒收之。再 被告於警訊供稱：我一本書約獲利新台幣34元，至今約獲利 實收新台幣1 萬元等語（見彰警分偵字第1060027651號警卷 第4 頁），依前揭規定，該犯罪所得，雖未扣案，仍應予沒 收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 七、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第 454 條第1 項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項、 第3 項，刑法第11條、第235 條第1 項、第3 項、第55條前 段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第 2 項但書，逕以簡易判決處刑如主文。 八、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，表明上 訴理由，向本庭提起上訴（須附繕本）。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 斗六簡易庭 法 官 温文昌 以上正本證明與原本無異。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 書記官 蕭惠婷 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第235 條 散佈、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。 意圖散佈、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。 兒童及少年性剝削防制條例第38條 散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他 法供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣2 百萬元以下罰金。 查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。