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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第156號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　高啟彰 選任辯護人　魏琳珊律師 　　　　　　裘佩恩律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官經檢察官提起公訴（99年 度偵字第39號、第8217號），本院判決如下： 主 文 高啟彰無罪。 理 由 一、本件公訴意旨略以：被告高啟彰為址設臺南市○○區○○里 ○鄰○○路○段○○○號「高明藥師保健藥局」之負責人， 明知「Ｒｅｄｕｃｔｉｌ」（中文名稱「諾美婷」）係美商 亞培股份有限公司（下稱美商亞培公司）臺灣分公司合法代 理進口販售之藥品，竟以美商亞培公司臺灣分公司制定之「 諾美婷」價格過高為由，基於販賣偽藥之犯意，於民國九十 八年某月間，明知姓名、年籍不詳之人士所販售之「諾美婷 」非亞培公司原廠所製造，且係未經行政院生署核准擅自製 造之偽藥，竟以每盒低於公定價格新臺幣（以下同）三千三 百元之代價販入「諾美婷」偽藥若干，再自行加入其他藥品 調劑後，以每包一百五十元之代價販售予不特定之人。嗣經 美商亞培公司臺灣分公司檢舉，由警會同臺南市政府衛生局 人員，於九十八年十二月十一日十時二十分許，持臺灣高雄 地方法院核發之搜索票，在上址藥局內實施搜索而查獲，並 當場扣得含「諾美婷」偽藥之調劑包共一百十包。因認被告 涉犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪嫌云云 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告 犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之 證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無 罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年 台上字第四九八六號判例參照）。再按刑事訴訟法第一百六 十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。又 按藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，以行為人明知為 偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若 為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件， 自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及 得心證之理由，方為適法（最高法院九十四年度台上字第五 三六八號判決意旨參照） 三、本件公訴人認被告涉有上揭藥事法第八十三條第一項之明知 為偽藥而販賣罪嫌，無非係以證人陳進佳於警詢證述「大源 藥品有限公司」（下稱「大源公司」）僅出貨一盒二十八顆 「諾美婷」予「高明藥師保健藥局」，及證人佘秀芬於警詢 與偵查中證稱「正一西藥房」僅出貨二盒共五十六顆「諾美 婷」予「高明藥師保健藥局」，且依行政院衛生署食品藥物 管理局九十九年一月十八日ＦＤＡ研字第０九八００二八八 二四號函暨所附檢驗報告書一份，可證明扣案之調劑包內所 含之「諾美婷」膠囊含有「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」西藥 成分，又被告自八十七年起即擔任「高明藥師保健藥局」之 負責人，對於知名之「諾美婷」藥品之來源及真偽應知之甚 詳，再者扣案內含「諾美婷」膠囊之調劑包共一百十包，被 告雖辯稱自「正一西藥房」、「大源公司」購入非屬偽藥之 「諾美婷」，惟被告向上開盤商總共僅購入三盒共計八十四 顆，而扣案之「諾美婷」有一百十顆，顯徵被告係以真、偽 藥混賣之方式圖利，為其主要論據。訊之被告高啟彰固坦承 於九十八年十二月十一日經警在其所經營之「高明藥師保健 藥局」內扣得疑似「諾美婷」偽藥之調劑包共一百十包之事 實，然堅決否認上開明知為偽藥而販賣之不法犯行，辯稱： 伊於九十八年間所販售之「諾美婷」，均是向中盤商「大源 公司」及「正一西藥房」所購買，數量不僅檢察官所說的三 盒，而大約有一、二十盒之多，其向中盤購買的程序多係早 上訂貨，下午送貨，當場付現金，之後即會將相關單據撕毀 ，以避免中盤業務重複收款，伊並不知所販售調劑包中之「 諾美婷」膠囊是否確係偽藥；又扣案調劑包中送行政院衛生 署食品藥物管理局之檢體編號１檢出含「Ｓｉｂｕｔｒａｍ ｉｎｅ」成分，與美商亞培公司臺灣分公司所產銷品名「諾 美婷」之藥品成分相同，系爭藥物顯係美商亞培公司臺灣分 公司亞培公司所產銷之「諾美婷」無疑，並非「所含有效成 分之名稱，與核准不符」之偽藥，況所含「Ｓｉｂｕｔｒａ ｍｉｎｅ」成分不足，應屬藥事法第二十一條第二款劣藥問 題，而與偽藥無涉；本案送鑑「諾美婷」所含「Ｓｉｂｕｔ ｒａｍｉｎｅ」成分比例雖各有不同，惟在有效成分容許偏 差範圍、實驗數值偏差、扣案「諾美婷」有效期限已經超過 及扣案「諾美婷」已離開原包裝、其保存方法未依照仿單指 示等因素影響下，仍不足證明扣案「諾美婷」非真品；又藥 品買賣本不限於直接向製藥公司購買，向中盤商批貨，或向 其他藥局調貨等方法在所多有，又中盤商或於特價、促銷期 間以較優惠價格向製藥公司購買，或因購買數量較多有較多 折價空間，中盤商零售藥局之價格較製藥公司零售價格優惠 ，本係藥品買賣之常態，要難以此二百元左右之價差，逕認 為系爭藥品為偽藥；另藥品之販賣僅管制藥品有規定應將藥 品之名稱、數量，詳列簿冊，以備檢查等情，藥事法第五十 九條第一項、第六十條及管制藥品條例第二十八條第一項有 相關規定，其餘藥品皆無相同規定，是以，逕以出貨單、估 價單數量與實際查獲數量有少量出入，即謂被告販賣偽藥， 除與驗法則不符外，亦與前開法規相悖等語。 四、經查： ㈠、本案經美商亞培公司臺灣分公司檢舉後，由內政部警政署保 安警察第三總隊第二大隊會同臺南市政府衛生局人員，於九 十八年十二月十一日十時二十分許，持臺灣高雄地方法院核 發之搜索票，在上址「高明藥師保健藥局」內實施搜索而查 獲，並當場扣得疑似「諾美婷」偽藥之調劑包共一百十包， 且經該大隊檢送其中十包調劑包送行政院衛生署食品藥物管 理局檢驗後，其中檢體編號１外觀為藍色蓋白色體膠囊，蓋 上印有白色”Ｒｅｄｕｃｔｉｌ”字樣，體上印有灰黑色” １５”字樣，內含白色粉末，本體檢出「Ｓｉｂｕｔｒａｍ ｉｎｅ」西藥成分（檢送十顆膠囊，惟僅鑑定其中一顆）等 情，為被告所是認，並有臺灣高雄地方法院九十八年聲搜字 第００二０一０號搜索票一紙、內政部警政署保安警察第三 總隊第二大隊搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一紙、行 政院衛生署食品藥物管理局九十九年一月十八日ＦＤＡ研字 第０九八００二八八二四號函及檢附之九十九年一月十八日 字第０九八００二八八二四號檢驗報告書一份附卷（詳警卷 第二一頁至第二九頁）可稽，堪認上情屬實，合先敘明。 ㈡、本件公訴人據以為不利於被告認定之證人陳進佳於警詢之證 述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其選 任辯護人於本院審理中已主張不具證據能力，又無該當刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等傳聞證 據例外具證據能力之情形，並無證據能力，併此敘明。嗣證 人陳進佳雖於一００年三月二十三日本院審理時到庭結證： 伊係「大源公司」之實際負責人，伊公司所販售之「諾美婷 」主要係向美商亞培公司臺灣分公司之經銷商偉博股份有限 公司（下稱偉博公司）所購買，１５ｍｇ每盒二十八顆進價 約二千八百元左右，另亦有向高雄「中信金藥品公司」及嘉 義「益生堂藥局」調貨購買過「諾美婷」；九十八年間依電 腦資料顯示「大源公司」僅於九十八年十月二十二日出貨一 次給「高明藥師保健藥局」，為１５ｍｇ一盒二十八顆，售 價為三千元等語（詳本院卷㈠第一一四頁、第一一五頁、第 一一七頁、第一一九頁），並有證人陳進佳具狀陳報之送貨 單七紙、估價單四紙、大源藥品有限公司產品別交易明細表 一份、已收帳款明細表一份及銷貨憑單日報表一份，暨被告 於偵查中所提出之「大源公司」估價單一紙存卷（詳本院卷 ㈠第八一頁至第九三頁；九十九年度偵字第三九號偵查卷第 六五頁）可憑。 ㈢、公訴人雖據證人佘秀芬於警詢與偵查中證述，而認「正一西 藥房」僅出貨二盒「諾美婷」共五十六顆予「高明藥師保健 藥局」。惟查證人佘秀芬於警、偵訊中係證稱：伊有參與「 正一西藥房」之相關業務，「正一西藥房」有在販售「諾美 婷」，且都是整盒購入、整盒售出，「高明藥師保健藥局」 有向「正一西藥房」購買「諾美婷」，估價單二紙（按被告 於偵查中所提出，日期九十八年十月十日，「諾美婷」二盒 ，共六千元，附於九十九年度偵字第三九號偵查卷第六六頁 ）是「正一西藥房」出貨給「高明藥師保健藥局」之貨單， 而「正一西藥房」出售予「高明藥師保健藥局」之「諾美婷 」係直接向偉博公司下單，偉博公司販賣之「諾美婷」係原 廠藥，不是偽藥，產品上有中文名稱，有衛生署輸入字號且 有防偽標籤，一盒價格約二千八百五十元至二千九百元左右 ，然並未證述「正一西藥房」僅出貨「諾美婷」予「高明藥 師保健藥局」二盒而已等情，此觀證人佘秀芬之警、偵訊筆 錄即明（詳警卷第十一頁、第十二頁；九十九年度偵字第三 九號偵查卷第六一頁、第六二頁）。 ㈣、依證人陳進佳於本院審理時之前揭證述，縱認於九十八年間 「大源公司」確僅於九十八年十月二十二日出貨一次給「高 明藥師保健藥局」，為１５ｍｇ「諾美婷」一盒二十八顆， 售價三千元，然證人佘秀芬於警、偵訊中並未證述「正一西 藥房」僅出貨「諾美婷」予「高明藥師保健藥局」二盒而已 ，已如前述。準此，公訴人據證人陳進佳於警詢及證人佘秀 芬於警、偵訊之證詞，逕認盤商「大源公司」及「正一西藥 房」各僅出貨一盒、二盒之「諾美婷」共計八十四顆予「高 明藥師保健藥局」，並認扣案之「諾美婷」有一百十顆，據 此而推認被告係以真、偽藥混賣之方式圖利，顯有未洽。另 證人佘秀芬於一００年三月二十三日本院審理時固曾到庭結 證：「正一西藥房」於九十八年間，依被告於偵查中所提之 上開二紙估價單所載，應該只有於九十八年十月十日出貨１ ５ｍｇ「諾美婷」二盒予「高明藥師保健藥局」等語（詳本 院卷㈠第一二一頁、第一二二頁正面），惟其嗣後亦證述： 九十八年間出貨「諾美婷」給「高明藥師保健藥局」之單據 ，因「諾美婷」於九十九年十月下架，所以「正一西藥房」 手上之出貨單據均繳回給偉博公司作下架的動作，故已無法 提出相關單據，且「正一西藥房」並未使用電腦作帳，伊印 象中除被告於偵查中所提之上開二紙估價單外，伊沒有印象 出貨予「高明藥師保健藥局」，且「正一西藥房」究出貨「 諾美婷」幾盒予「高明藥師保健藥局」亦沒有印象等語（詳 本院卷㈠第一二三頁、第一二四頁）。 ㈤、是依證人佘秀芬前揭證詞，其之所以會證稱「正一西藥房」 於九十八年間，應該只有於九十八年十月十日出貨１５ｍｇ 「諾美婷」二盒予「高明藥師保健藥局」乙節，顯係依被告 於偵查中所提出之上開二紙估價單為憑，故之後再質之印象 中出貨予被告「諾美婷」有幾盒？除單據外，並無印象出貨 給被告等情？證人佘秀芬方會分別答稱「沒有印象」、「對 」等語（詳本院卷㈠第一二三頁反面、第一二四頁），且就 「正一西藥房」何以未留存出貨予「高明藥師保健藥局」之 相關單據，證人佘秀芬竟稱因「諾美婷」於九十九年十月下 架，所以將出貨予「高明藥師保健藥局」之相關單據均繳回 給偉博公司作下架的動作，亦與一般事理相違。基此，證人 佘秀芬無法合理解釋何以未留存出貨「諾美婷」予「高明藥 師保健藥局」之相關單據，且其依憑被告於偵查中所提出僅 保留之估價單二紙，遽而結證「正一西藥房」於九十八年間 ，應該只有於九十八年十月十日出貨１５ｍｇ「諾美婷」二 盒予「高明藥師保健藥局」，恐與事實不符；況證人佘秀芬 亦證述伊印象中除被告於偵查中所提之上開二紙估價單外， 伊沒有印象出貨予「高明藥師保健藥局」，且「正一西藥房 」究出貨「諾美婷」幾盒予「高明藥師保健藥局」亦沒有印 象，顯見證人佘秀芬亦不能確認於九十八年間僅出貨「諾美 婷」二盒予「高明藥師保健藥局」。 ㈥、又證人即「高明藥師保健藥局」之員工黃依雯於一００年三 月二十三日本院審理時到庭結證：伊自九十六年起即在「高 明藥師保健藥局」工作，九十八年間迄今「高明藥師保健藥 局」所販賣之「諾美婷」，是向「大源公司」及「正一西藥 房」二家中盤商訂購的，沒有其他來源，伊印象中向「正一 西藥房」訂購的比較多，大部分係伊在收貨，且伊自九十八 年起迄今總共收過「正一西藥房」送來的貨約七、八次，每 次大概一至二盒，「正一西藥房」送貨來之後會有簽收單， 但一般簽收單不會留著，因會是付現金，對完價錢沒問題後 ，老闆娘付完款就會撕掉，因為怕重複付款，另「高明藥師 保健藥局」每月大概會賣出「諾美婷」一至二盒，因為有固 定的客人在吃等語（詳本院卷㈠第一二七頁至第一三０頁正 面）；其復於一００年七月二十七日本院審理時再到庭結證 ：「高明藥師保健藥局」所販賣的「諾美婷」都是向「大源 公司」及「正一西藥房」購買的，九十八年間伊印象中收貨 絕對超過五次，每次一至二盒；另扣案之調劑包是被告調劑 封起來的，且扣案調劑包一百十包中之「諾美婷」膠囊是從 向「大源公司」及「正一西藥房」購買的「諾美婷」貨中拆 出來的等語（詳本院卷㈢第四九頁反面至第五一頁）。 ㈦、是依證人黃依雯前揭證述，可知九十八年間「高明藥師保健 藥局」所販賣「諾美婷」之來源，係向盤商「大源公司」及 「正一西藥房」所購得，且其九十八年間收貨之次數絕對超 過五次，每次收貨一至二盒，如僅以六次計算，其中三次一 盒、其中三次二盒，則證人黃依雯於九十八年間所收之「諾 美婷」數量即有九盒共二百五十二顆之多，且此尚不包括證 人黃依雯以外之人之收貨。再者，「高明藥師保健藥局」每 月大概會賣出「諾美婷」一至二盒，已如前述，且在正常經 營之情況下，「高明藥師保健藥局」縱非每月均有「諾美婷 」之進貨，然要不致會如證人陳進佳及佘秀芬二人之證述， 僅集中於九十八年十月間分二次向「大源公司」及「正一西 藥房」各進貨一盒及二盒之「諾美婷」。凡此，益徵證人佘 秀芬證述「正一西藥房」於九十八年間，應該只有於九十八 年十月十日出貨１５ｍｇ「諾美婷」二盒予「高明藥師保健 藥局」乙情為不可採，且益證公訴人據證人陳進佳於警詢及 證人佘秀芬於警、偵訊之證詞，逕認盤商「大源公司」及「 正一西藥房」各僅出貨一盒、二盒之「諾美婷」共計八十四 顆予「高明藥師保健藥局」，並認扣案之「諾美婷」有一百 十顆，據此而推認被告係以真、偽藥混賣之方式圖利，顯與 事實不符。 ㈧、按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之 一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名 稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗 改或更換有效期間之標示者；本法所稱劣藥，係指核准之藥 品經稽查或檢驗有左列情形之一者：一、擅自添加非法定著 色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者。二、所含有效成 分之質、量或強度，與核准不符者。三、藥品中一部或全部 含有污穢或異物者。四、有顯明變色、混濁、沈澱、潮解或 已腐化分解者。五、主治效能與核准不符者。六、超過有效 期間或保存期限者。七、因儲藏過久或儲藏方法不當而變質 者。八、裝入有害物質所製成之容器或使用回收容器者；本 法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客 或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。藥 事法第二十條、第二十一條、第二十二條第一項分別定有明 文。再按本局九十九年一月十八日ＦＤＡ研字第０九八００ 二八八二四號函之檢驗報告書，檢體編號「１（Ｒｅｄｕｃ ｔｉｌ）」，檢出「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分，應屬 藥品管理，惟該產品之真偽及來源，無法判定，倘經貴隊依 卷證審定．該產品係屬非法產品，則惠請貴隊究其來源認屬 藥事法第二十條第一項第一款未經核准擅自製造之偽藥，抑 或同法第二十二條第一項第二款未經核准擅自輸入之禁藥， 有行政院衛生署食品藥物管理局九十九年二月二十五日ＦＤ Ａ風字第０九九０００五一四二號函一份在卷（詳九十九年 度偵字第八二一七號偵查卷第十四頁）足憑。 ㈨、又按本署核准之「衛署藥輸字第０二三三五五號”亞培”諾 美婷膠囊十五公絲／ＲＥＤＵＣＴＩＬ ＣＡＰＳＵＬＥＳ １５ＭＧ」及「衛署藥輸字第０二四三七二號”亞培”諾美 婷膠囊十五公絲”德國”／ＲＥＤＵＣＴＩＬ ＣＡＰＳＵ ＬＥＳ １５ＭＧ”ＧＥＲＭＡＮＹ”」，其主成分為ＳＩ ＢＵＴＲＡＭＩＮＥ ＨＹＤＲＯＣＨＬＯＲＩＤＥ ＭＯ ＮＯＨＹＤＲＡＴＥ １５ｍｇ，相當於１２．５５ｍｇ的 ＳＩＢＵＴＲＩＭＩＮＥ ＦＲＥＥ ＢＡＳＥ，而依本署 核准之主要成分容許範圍規格為１３．５－１６．５ｍｇ， 又是否為「諾美婷」之真品，應究其來源，倘屬本署核准輸 入者，則其有效成分「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」含量不足 者，則應認屬藥事法第二十一條第二款所稱之劣藥，若非屬 衛生署核准輸入者，不論其含量多少，即應認屬同法第二十 條第一款所稱之偽藥或第二十二條第二款之禁藥；「諾美婷 」膠囊主要成分「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」重量之容許誤 差範圍為百分之十，每顆１５ｍｇ「諾美婷」膠囊中所含「 Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分為１１．２９５ｍｇ－１３ ．８０５ｍｇ，且每顆「諾美婷」膠囊中所含「Ｓｉｂｕｔ ｒａｍｉｎｅ」成分及含量百分比無法作為真偽判定之依據 ，有行政院衛生署一００年十月十三日署授食字第一０００ ０五四一００號函、行政院衛生署食品藥物管理局一００年 十一月八日ＦＤＡ研字第一００００六八一三號函及該局一 ００年九月二十八日ＦＤＡ研字第一００五０三七三二一號 函各一份附卷（詳本院卷㈢第一０一頁、第八七頁；本院卷 ㈣第一頁）足參。是依前揭藥事法之規定、行政院衛生署 及行政院衛生署食品藥物管理局之函示內容，可知扣案調劑 包內之「諾美婷」膠囊送驗後，雖檢出「諾美婷」之主要成 分「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」，惟不能據此即認屬係「諾 美婷」之偽藥，且其中所含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」之 有效成分雖有不足，亦有可能係經核准製造或輸入之劣藥， 而非必然屬於偽藥。 ㈩、查本案經本院先於一００年三月間送行政院衛生署食品藥物 管理局檢驗扣案「諾美婷」所含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ 」成分以外其他成分之比例，經該局檢驗「諾美婷」膠囊二 顆，檢驗結果僅認：外觀為藍色蓋白色體膠囊，蓋上印有白 色”Ｒｅｄｕｃｔｉｌ”字樣，體上印有灰黑色”１５”字 樣，內含白色粉末，檢體檢出「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」 西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局一００年三月三 十一日ＦＤＡ研字第一００００一六三０七號函及檢送之一 ００年三月三十一日ＦＤＡ研字第一００００一六三０七號 檢驗報告書一份存卷（詳本院卷㈡第五十頁、第五一頁）足 按；嗣本院再於一００年六月間送臺灣檢驗科技股份有限公 司鑑定，經該公司以紅外線顯微光譜分析儀（ＦＴＩＲ）進 行紅外線光譜分析，以及液相層析串聯質譜儀（ＬＣ／ＭＳ ／ＭＳ）進行定量分析，鑑定結果認樣品與「諾美婷」真品 為相同產品，且定量分析結果十顆均含「Ｓｉｂｕｔｒａｍ ｉｎｅ ｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｉｄｅ ｍｏｎｏｈｙｄｒ ａｔｅ」成分（檢驗報告簡稱「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」 ），含量分別為１１．０４ｍｇ、１０．８８ｍｇ、９．４ ４ｍｇ、１０．８５ｍｇ、９．３４ｍｇ、１０．１３ｍｇ 、９．３５ｍｇ、９．４６ｍｇ、１０．４３ｍｇ及１０． ９８ｍｇ，有臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實 驗室之檢驗報告十份附卷（詳本院卷㈢第五頁至第四四頁） 足憑，並據鑑定證人蔡志鑫於本院審理時結證在卷（詳本院 卷㈣第四七頁、第四九頁）。 、惟依前揭說明，上開本院送行政院衛生署食品藥物管理局檢 驗之結果，無法證明送驗「諾美婷」膠囊係偽藥，理由已如 前述。又上開經本院送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結 果，雖認樣品與「諾美婷」真品為相同產品，且定量分析結 果十顆膠囊所含「諾美婷」主要成分「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉ ｎｅ」之含量，均低於容許誤差範圍即最低含量每顆１１． ２９５ｍｇ。又上開鑑定報告所稱「樣品與『諾美婷』真品 為相同產品」，其定義係指樣品中含有「諾美婷」；另因送 鑑十顆膠囊含量並未達真品之１５ｍｇ，皆低於預設真品含 量之範圍，因此判定為偽品等情，固有臺灣檢驗科技股份有 限公司一００年十月七日台檢（化超）字第一００一０一九 ０一號函及該公司一００年十一月一日台檢（化超）字第一 ００一一０一０一號函各一份存卷（詳本院卷㈢第一０三頁 ；本院卷㈣第三頁）足稽。惟送鑑「諾美婷」膠囊中所含「 Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」有效成分不足，亦有可能係經核 准製造或輸入之劣藥，而非必然屬於偽藥，已詳述如前；況 不考慮藥品之包裝外觀、來源，單純以樣品送鑑結果其「Ｓ ｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分含量低於真品，亦不能判定為 偽藥，如果來源合法，應該屬於含量低於標示之劣品；本案 送鑑之膠囊樣品外觀與真品之字樣一樣，但送鑑時之外包裝 與真品不一樣，故認定可能係自行製造或來源不清，加上其 「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」未達真品之含量，故判定為偽 品，上開因「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分不足故判定為 偽品之函文，就外觀及來源部分之認定漏未載明等情，業據 鑑定證人蔡志鑫於一００年十二月七日本院審理時結證在卷 （詳本院卷㈣四七頁、第四八頁），是依鑑定證人蔡志鑫之 證詞，亦認送鑑結果樣品膠囊所含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎ ｅ」成分，雖未達「諾美婷」真品之含量標準，亦不能逕認 送驗樣品膠囊即屬偽藥，是上開認定為偽品之函文自不足為 不利於被告之認定。 、又本院再於一００年八月間送行政院衛生署食品藥物管理局 ，檢驗扣案「諾美婷」膠囊所含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ 」成分為若干等情，經該局分八組（共七十六顆膠囊）進行 鑑定，檢驗結果認：送檢膠囊含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ 」平均含量相當於Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ ｈｙｄｒｏｃ ｈｌｏｒｉｄｅ ｍｏｎｏｈｙｄｒａｔｅ １５ｍｇＣａ ｐ之６３．７％、７６．９％、７７．９％、７２．９％、 ７１．１％、７８．９％、６１．５％及７３．６％，有行 政院衛生署食品藥物管理局一００年九月二十八日ＦＤＡ研 字第一００五０三七三二一號函檢附之一００年九月二十八 日ＦＤＡ研字第一００五０三七三二一號檢驗報告書一份存 卷（詳本院卷㈢第八七頁至第八九頁）可參。依該檢驗報告 雖可知送驗「諾美婷」膠囊七十六顆，檢驗結果平均含「Ｓ ｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分，雖有四十六顆低於真品之７ ５．３％（按以真品含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分最 低容許含量１１．２９５ｍｇ與１５ｍｇ之比例計算，１１ ．２９５／１５乘％＝７５．３％），惟不能逕認此等「諾 美婷」膠囊係屬偽藥，已詳述如前；況「諾美婷」藥品是否 真偽，無法以「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」含量高低來判斷 應以其來源來判斷，檢驗結果所含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎ ｅ」雖較真品為低，僅能說係品質不佳的藥品，不能判定即 屬偽藥等情，亦據鑑定證人范孟棋於一００年十二月七日本 院審理時到庭結證在卷（詳本院卷㈣第三五頁、第三七頁） ，益證不能僅以檢驗結果認送驗「諾美婷」膠囊所含「Ｓｉ ｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分不足，即逕認確屬偽藥無訛。 、雖檢察官聲請傳喚之證人陳慧文於一００年三月二十三日本 院審理時到庭結證：伊於九十八年至九十九年中受雇擔任美 商亞培公司之藥品徵信人員，曾於九十八年七月四日、同年 十月十日及同年十一月二十八日，共三次至「高明藥師保健 藥局」購買內含「諾美婷」膠囊之調劑包共三十包，內有「 諾美婷」膠囊共三十顆，並均送回美商亞培公司檢驗，九十 八年七月四日第一次所購買之「諾美婷」經送驗的結果好像 是假的等語（詳本院卷㈠第一０九頁反面至第一一一頁正面 、第一一二頁），且證人陳慧文於九十八年七月四日所購買 之「諾美婷」膠囊經送驗結果，認由檢測結果之光譜圖可知 ，送檢藥品與真品之光譜曲線密切重疊，故送檢藥品通過完 整混合物認證，但其明顯劑量不足。因此，結論為送檢藥品 的有效成分劑量不足，有偽藥仿冒品亞培諾美婷（ＲＥＤＵ ＣＴＩＬ）化學鑑定報告摘要一份附卷（詳本院卷㈡第七頁 ）足按。是依證人陳慧文之證述，固堪認「高明藥師保健藥 局」內之「諾美婷」膠囊除扣案之一百十顆外，尚包括其購 買之三十顆，合計達一百四十顆，惟「高明藥師保健藥局」 向盤商「大源公司」及「正一西藥房」購入之「諾美婷」膠 囊，就證人黃依雯個人之收貨量即已達九盒二百五十二顆之 多，要難據此一百四十顆之數量而為不利於被告之認定；至 上揭化學鑑定報告摘要所載有效成分劑量不足乙節，不能遽 以認定係偽藥乙情，亦已詳述如上。 、再者，真的藥品要經過行政院衛生署依藥事法第三十九條核 准後，才可製造、輸入及販賣，如係真品，但有效成分含量 太低，即屬劣藥，真藥或偽藥還要看它的外包裝以及來源， 「諾美婷」即使所含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分達到 百之百，亦不能認定一定是真品，因為偽品也可以做到百分 之百；至於賦形劑部分與主要成分一樣，即使是偽品亦可仿 到像真品一樣，所以鑑定賦形劑僅可以作為真偽品之一個依 據，並不絕對的，仍然要看它的來源等情，業據鑑定人即行 政院衛生署食品藥物管理局副研究員林有忠於一００年十二 月七日本院審理時鑑定在案（詳本院卷㈣第四二頁、第四三 頁），再再證明，不能僅以「諾美婷」膠囊內所含「Ｓｉｂ ｕｔｒａｍｉｎｅ」成分之高低認定是否屬於「諾美婷」之 偽藥。況「諾美婷」會因放置位置、有效期限、貯存環境之 溫度與濕度等情，而致有效成分降低乙節，亦據鑑定人林有 忠鑑定在案（詳本院卷㈣第四四頁、第四五頁）；又「諾美 婷」如貯放在四十度Ｃ及濕度七十以上之環境下，其有效成 分會受影響而降低乙情，復據鑑定證人蔡志鑫結證在卷（詳 本院卷㈣第四八頁反面、第五十頁正面），而本件自九十八 年十二月十一日扣得「諾美婷」膠囊一百十顆，迄本院於一 ００年六月及八月送「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」含量鑑定 ，期間並未以仿單（附於本院卷㈡第三二頁）所載之貯存方 式貯存，即存放於二十五度Ｃ以下，避免高溫與濕氣，而南 臺灣本屬高溫與高濕，「諾美婷」膠囊在密閉封存扣案狀況 下，長期處於四十度Ｃ高溫及濕度七十以上之高濕之環境下 ，應屬常態，是扣案「諾美婷」膠囊非無可能係因貯存環境 不佳，而導致其所含「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分不足 。 、又被告於偵查中提出之「諾美婷」外包裝盒二個，均有「” 亞培”諾美婷、膠囊１５毫克”德國”」之中文字樣、防偽 專線貼紙、全新銀體離型防揭貼紙、特別防偽變色標籤及全 新ＤＮＡ防偽功能貼紙，其中一個並有「正一」之印文，有 該二外包裝盒外放於九十九年度偵字第三九號偵查卷光碟片 錄音帶存放袋內可憑，且有偉博公司一００年三月十七日說 明書檢送之亞培諾美婷辨識要點一紙存卷（詳本院卷㈠第七 七頁）可參。另該外包裝盒二個盒邊有流水編號、有亞培的 蘋果人頭標籤，上面有亞培之服務電話，並有”亞培”諾美 婷之中文字樣，均屬真品乙節，亦據證人陳慧文證述在卷（ 詳本院卷㈠第一一三頁反面）。再者，依證人陳進佳之證述 ，可知「大源公司」販售予「高明藥師保健藥局」之「諾美 婷」，應係向偉博公司所購買，每盒進價約二千八百元左右 ，而販售予「高明藥師保健藥局」之價格則為三千元；另依 證人佘秀芬之證述，亦可知「正一西藥房」販售予「高明藥 師保健藥局」之「諾美婷」係向偉博公司所購買，每盒進價 約二千八百五十元至二千九百元左右，而販售予「高明藥師 保健藥局」之價格則亦為三千元；而偉博公司則係美商亞培 公司臺灣分公司之經銷商乙情，此有美商亞培公司臺灣分公 司一００年三月十八日函一份在卷（詳本院卷㈡第十七頁） 足稽。是被告於偵查中提出其向「大源公司」及「正一西藥 房」進貨所留存之「諾美婷」外包盒二個既屬真品，且其向 「大源公司」及「正一西藥房」購買「諾美婷」之價格均為 盒每三千元，並無其他事證足認其進價有何明顯偏低之情， 而「大源公司」及「正一西藥」販售予「高明藥師保健藥局 」之「諾美婷」，又係向美商亞培公司臺灣分公司之經銷商 偉博公司所購得，再者，本案扣案「諾美婷」膠囊是否確屬 偽藥，經本院多次鑑定亦不能確認。凡此，均難認被告於購 入「諾美婷」膠囊即已明知該等「諾美婷」膠囊係屬偽藥無 誤。 五、綜上所述，證人黃依雯個人於九十八年間自「大源公司」及 「正一西藥房」所收貨之「諾美婷」至少即有九盒共二百五 十二顆之多，遠超過公訴人所指之三盒共八十四顆，難認扣 案之「諾美婷」膠囊無正當來源；又扣案「諾美婷」膠囊經 送驗後，雖有「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」成分不足之情， 惟不能排除係合法輸入，但所含有效成分與核准不符之劣藥 ，或係因扣案後逾有效期限、貯存環境不佳而致有效成分降 低所造成，尚不能逕認即屬偽藥；再者，被告於偵查中所出 之「諾美婷」外包盒二個既屬真品，且其向「大源公司」及 「正一西藥房」購買「諾美婷」之價格均為盒每三千元，並 無其他事證足認其進價有何明顯偏低之情。基上各情，本件 公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不 致有所懷疑被告「明知」其所販售之「諾美婷」確屬「偽藥 」，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷 。 公訴人雖聲請再將扣案之「諾美婷」送賦形劑之鑑定， 以證明扣案之「諾美婷」確屬偽藥，惟賦形劑與主要成分一 樣，即使是偽品亦可仿到像真品一樣，賦形劑之鑑定僅可作 為真偽品認定依據之一，並非絕對，仍然要看藥品之來源等 情，業據鑑定人林有忠鑑定說明在案，詳如前述，且本案扣 案「諾美婷」送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定後，經加 入甲醇溶解，無法再還原作賦形劑鑑定乙情，業據鑑定證人 范孟棋證述在卷（詳本院卷㈣第四一頁正面）；本案扣案「 諾美婷」送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，經打開膠囊 取出粉末，亦經加入甲醇進行萃取乙節，亦據鑑定證人蔡志 鑫結證在卷（詳本院卷㈣第四六頁反面），是本案應無再送 賦形劑鑑定之必要與可能，併此敘明。此外，復查無其他積 極證據足資證明被告有公訴人所指訴之前揭違法藥事法第八 十三條第一項明知為偽藥而販賣之犯行，揆諸前述規定，既 不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳金虎 法 官 孫淑玉 法 官 周紹武 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 黃憶筑 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日