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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　101年度智訴字第9號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　統芳生物科技股份有限公司 被　告　兼　張展圖 法定代理人 被　　　告　顏老得 被　　　告　富士康生物科技股份有限公司 法定代理人　吳彩華 共　　　同 選任辯護人　楊祺雄律師 上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵 字第7437號），本院判決如下： 主 文 張展圖犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有 期徒刑壹年。 統芳生物科技股份有限公司、富士康生物科技股份有限公司法人 ，其代表人因執行業務犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作 財產權罪，各科罰金新臺幣伍拾萬元。 扣案統芳生物科技股份有限公司「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物 飲」飲品紙盒之包裝各貳個均沒收。 顏老得無罪。 事 實 一、張展圖為統芳生物科技有限公司（下稱統芳公司）之董事長 ，富士康生物科技股份有限公司（下稱富士康公司）之總經 理（民國一００年一月二十九日前董事長為顏老得，之後為 吳彩華），均係各該公司之代表人，明知佳格公司生產、販 賣之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」之包裝紙盒（以下 分別稱佳格四物飲一、二），為佳格食品股份有限公司（設 臺北市○○路○段○○○號五樓，下稱佳格公司）委由他人 設計製作而取得著作財產權之美術著作，任何人未經同意或 授權，不得擅自重製、散布，竟基於侵害著作財產權之犯意 ，自九十八年八月起，在統芳公司所生產、製造之「玫瑰四 物飲」、「青木瓜四物飲」飲品之包裝使用近似佳格公司之 包裝（包裝紙盒呈現之顏色、玫瑰花圖騰及商品名稱、瓶身 位置與告訴人之包裝相仿；以下分別稱統芳四物飲一、二） 而侵害佳格公司之美術著作，足以使消費者造成混淆，並由 富士康公司在全國性知悉之通路販賣。經佳格公司派員於九 十九年十一月六日在臺北市○○區○○街○○○號Ｂ１之全 聯福利中心購得統芳公司製造、富士康公司販賣之玫瑰、青 木瓜四物飲飲品各二個而查悉。 二、案經佳格公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序部分： 一、被告統芳公司「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」飲品暨包 裝照片，告訴人佳格公司「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲 」之包裝紙盒暨照片均係物證，另照片則為機器攝錄實物形 貌而形成之圖像，均非被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，自無傳聞法則之適用。再者，上開證據之取得程序亦 無違法之處，並已依法踐行證據之調查程序，是認均具證據 能力。 二、TM&N公司（下稱唐納凌公司）聲明書，業經我國駐外單位即 台北經濟文化辦事處（香港）驗證，依臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第七條及同條例施行細則第九條規定，除被告 提出反證證明為不實外，該聲明書即推定為真正而有實質上 證據力，查以迄本件辯論終結前被告張展圖均未提出反證， 上揭聲明書認具證據能力。 三、智慧財產法院一００年度民公訴字第五號、一０一年度民公 上字第六號民事判決、統芳基本資料查詢、富士康公司股東 臨時會事錄、股東名簿、變更登記表、全聯福利中心ＤＭ、 收銀機統一發票，被告張展圖未爭執證據能力，亦於本案言 詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌證據 取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力。 四、一０二年九月二十四日被告等人提出財團法人中華工商研究 院鑑定研究報告書，非依刑事訴訟法第二百零八條規定所為 之鑑定，自屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一 項並無證據能力。 貳、實體部分： 甲：有罪部分 一、訊據被告張展圖於偵查及本院審理時固坦承係統芳公司董事 長、富士康公司總經理，上揭統芳四物飲一、二係由統芳公 司委託千葉設計公司設計後製造，用於包裝該飲品後，由富 士康公司經銷販賣於各通路商店，告訴人派員於九十九年十 一月六日在臺北市○○區○○街○○○號Ｂ１之全聯福利中 心購得統芳公司製造、富士康公司販賣上揭四物飲飲品之事 實，惟矢口否認有違反著作權法犯行，辯稱：如果要有商業 長期利益，希望消費者不斷的購買，伊上揭飲品苟係近似或 騙人或消費者沒有留意，消費者不可能會長期固定購買而不 去做比較，因此不可能構成消費者購買上的錯誤；辯護人辯 稱：①著作權不保護觀念及思想，僅保護思想、觀念的表達 ，本件共通的素材是顏色及玫瑰花，它是觀念、思想，不能 拿來兩個比對說整體像，這不是著作權保護的範圍，本件中 華工商研究院的鑑定報告認為本案標的的質與量均不同，它 裡面寫到有用重疊比對，此二個標的物沒有完全一樣，也沒 有從原來的標的物作修改，在不構成近似及抄襲的情況下回 頭來看因為你所選的素材是玫瑰花、顏色，所以整體來看是 構成著作權侵權範圍，此範圍差距實在太大，這不是著作權 的正確概念。因此「很像」不能作為判斷是否構成侵害著作 權的標準；且佳格四物飲一、二係由自然界玫瑰花朵圖樣構 成，依思想與表達合併原則不具原創性，不受著作權法之保 護。②佳格四物飲一、二有無享有著作權，無法證明。③本 件檢察官起訴的是重製，重製是指原樣完全一樣的東西相同 的呈現，改作是就原樣的東西做修飾，本件不是重製，所以 檢察官起訴重製，法條適用錯誤，頂多只能講是改作。④被 告主觀上並無故意，因為此案整體外觀及包裝是委外千葉公 司設計，被告並未指示千葉公司按照佳格公司的產品設計， 因此被告無任何故意可言，或許告訴人會說已發存證信函後 還在市面上販售，因此有故意的行為，但是產品銷售出去後 並不是馬上就能收回的，因為都有簽立供貨條約，故不能說 有故意之行為。經查： （一）按著作符合原創性及創作性之二項要件時，即屬著作權法 所稱之著作。所謂原創性，係指為著作人自己之創作，而 非抄襲他人者；至所謂創作性，則指作品須符合一定之創 作高度，惟創作具備最低程度之創作或個性表現（或稱美 學不歧視原則），即可受到保護。查佳格四物飲一主要採 用具層次感之粉紅色調，搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置 於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明 顯位置繪製赭紅色為底色之仿菱形圖樣，於圖樣中間以白 色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱，另產品瓶身 包覆之膠膜亦與紙盒包裝即佳格四物飲一相同，以具層次 感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之仿菱形圖樣 中間標示「玫瑰四物飲」之字樣。其次，佳格四物飲二配 合「青木瓜」植物色系而使用具層次感之青綠色，同與佳 格著作一同樣搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面 ，且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製 深綠色為底色之仿菱形圖樣，於圖樣中間以白色字體註明 凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱，另產品瓶身包覆之膠 膜亦與紙盒包裝即佳格四物飲二相同，以具層次感之青綠 色系為基礎，於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間標示 「青木瓜四物飲」之字樣，已表達出作者在思想上或感情 上之一定精神內涵，利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿 菱形圖案等，並結合文字敘述與整體佈局設計，展現其個 性，依社會通念，其色彩構圖已足以表現作者之個性或獨 特性之程度，實已具備最低程度之創作或個性表現，符合 一定之創作高度，具有原創性，能具體以繪畫加以表現而 屬於藝術範圍之人類精神力參與的創作，自係受著作權法 所保護之美術著作，此有佳格四物飲一、二包裝盒在卷可 稽（置於證件存置袋）。雖辯護人辯稱依思想與表達合併 原則，佳格四物飲一、二不具原創性，然查市面流通販售 有關，諸如：李時珍青木瓜四物鐵、味全生技木蘭四物飲 －青木瓜配方、順天堂紅玫瑰四物飲、青木瓜四物飲（見 一００年度他字第二五八０號偵查卷〈下稱偵查卷二〉第 二一四至二二０頁、本院卷二第四十六、四十七頁），各 產品無論於紙盒包裝之字體樣式、色澤層次感、圖案形狀 ，包裝圖面之文字、圖案編排呈現方式之整體外觀，均呈 現多樣化，而與佳格四物飲一、二截然不同，顯見表達方 式並非十分有限而遭告訴人獨佔。再者，佳格四物飲一、 二係由玫瑰花、底色（即粉紅、赭紅；青綠、深綠）、仿 菱形紋飾、文字說明、產品瓶身組成，各個單一部分或有 可能「構想之表達方法十分有限」，惟佳格四物飲一、二 乃包括上揭全部元素而為整體佈局之設計，尤其多朵玫瑰 分散或重疊及底色深淺之層次烘托突顯玫瑰的構圖，均在 表現全圖之美感而非圖內之各個元素，非可認已陷於構想 表達方法有限之困境，自無「思想與表達合併」原則之適 用。 （二）次按「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受 聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約 定。」、「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之 權利。」，著作權法第十二條第一項及第二十二條第一項 分別定有明文。告訴人委託唐納凌公司創作佳格四物飲一 、二，該公司之May Ng等人與告訴人之Elize Lee等人就 該著作之瓶身、顏色、紋飾形狀、明亮度、整體均衡性、 字體等多次加以討論等情，有雙方公司討論文件在卷可稽 （見本院卷二第一三九至一四三頁），終以美術技巧展現 思想情感，而於九十三年九月二十六日完成佳格四物飲一 、二，顯見該著作確為唐納凌公司因告訴人出資聘請所創 作而成，佳格著作一、二即確係由唐納凌公司之May Ng及 其設計團隊共同創作而得，且唐納凌公司於九十三年九月 二十六日完成該著作，並約定告訴人為著作人，享有對該 著作重製、改作、編輯或散布之權利，亦有告訴人提出經 我國駐外單位即台北經濟文化辦事處（香港）認證之唐納 凌公司聲明書附卷可稽（見本院卷二第二六九頁）。 （三）再按抄襲之要件有二：１、接觸，２、實質相似，未經授 權之重製，亦屬廣義之抄襲，辯護人辯稱重製是指原樣完 全一樣的東西相同的呈現云云，顯屬理解有誤。本件是否 該當重製而侵害著作權尤應審酌接觸及實質相似二個要件 ，其中實質相似包括量、質之相似。又實質相似者，分析 比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非 文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關 ，證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法，為法院判斷之參 考，對法院並無拘束力，自不得直接取代法院之判斷。所 謂量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法 之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或 事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似 分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低 。所謂質之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分 ，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分 ，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。其次 ，對美術、圖形等具藝術、抽象美感之著作，著作權法予 以保護之程度較高，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具 有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作 相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能 失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之 「整體觀念與感覺」（最高法院九十七年度台上字第六四 九九號刑事判決意旨參照）。查⑴被告張展圖於警詢時供 稱統芳四物飲一、二設計時，有拿味全、統一、順天堂、 佳格公司做比較等情（見警卷第十九頁），顯見被告張展 圖就佳格四物飲一、二已有直接接觸甚明。⑵統芳四物飲 一採用具層次感粉紅色調，搭配數朵綻放玫瑰花圖樣配置 於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形之位置與佳格 四物飲一相似，並於版面明顯位置繪製赭紅色為底色之圖 樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產 品名稱，另其瓶身包覆之膠膜亦與其紙盒包裝相同，以具 層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之圖樣中 間標示「玫瑰四物飲」之字樣，其中「玫瑰四物飲」之字 體採宋體印刷，「玫瑰」、「四物飲」字體大小及排列方 式與佳格四物飲一相似。另統芳四物飲二除色調改為青綠 色、深綠色及字樣由「玫瑰」變更為「青木瓜」外，設計 與統芳四物飲一均相同，有統芳四物飲一、二在卷足憑（ 見警卷第二十五、二十六頁及扣案被告統芳公司「玫瑰四 物飲」、「青木瓜四物飲」飲品），統芳四物飲一、二之 意境、外觀、表達方式，與佳格四物飲一、二雷同，二者 整體觀念與感覺並無極大差異，雖使用之說明文字、品牌 商標稍異，但相似比例非低，且相似部分實屬佳格四物飲 一、二之精華或重要核心，自屬實質相似。⑶證人劉虹枝 即千葉設計公司負責人於偵查中結證有受統芳公司委託設 計統芳四物飲一、二，並跟統芳公司人員溝通如何設計等 情（見偵查卷二第三二六頁），足見被告張展圖未經告訴 人授權重製佳格四物飲一、二並予銷售具有故意。 （四）本件告訴人就被告統芳公司等人以侵害其著作權請求損害 賠償，提起民事訴訟，業經智慧財產法院一、二審判決， 亦均認被告之統芳四物飲一、二侵害告訴人之佳格四物飲 一、二之著作權在案，有該法院一００年度民公訴字第五 號、一０一年度民公上字第六號民事判決在卷可佐（見本 院卷一第二五０至二七七頁、本院卷二第五十七至八十七 頁）。 （五）此外，並有扣案被告統芳公司「玫瑰四物飲」、「青木瓜 四物飲」飲品（其上載有統芳四物飲一、二）各二個可證 ，及卷附統芳公司基本資料查詢、富士康公司股東臨時會 事錄、股東名簿、變更登記表、全聯福利中心ＤＭ、收銀 機統一發票可憑（見警卷三十九、五十三、一四六頁、一 ００年度他字第四七三三號偵查卷第一五一至一五六頁） ，被告張展圖所辯顯係卸責之詞，不足採信，事證明確， 其犯行應足認定。 二、按本法所稱公司負責人在股份有限公司為董事；公司之經理 人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第八條定有 明文。被告張展圖係統芳公司之董事長，富士康公司之總經 理均為各該公司之負責人，核被告張展圖所為，係犯著作權 法第九十一條第二項之侵害著作財權罪；而被告統芳、富士 康公司因其代表人即被告張展圖執行業務，犯著作權法第九 十一條第二項之罪，應依同法第一百零一條第一項之規定科 以罰金之刑（著作權法先後於九十九年二月十日、一０三年 一月二十二日修正部分條文，然與本案所應適用之法條無涉 ，無需為新舊法之比較，附此敘明）。又檢察官認被告張展 圖另涉犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財 產權罪，惟擅自重製而銷售他人著作之行為，所涉犯著作權 法第九十一條第二項之犯行係高度行為，同法第九十一條之 一第二項以散布方法侵害他人著作財產權之行為係低度行為 ，按照低度行為吸收於高度行為之原則，此部分不另論罪（ 最高法院九十三年度台上字第九五０號判決意旨參照），併 此敘明。爰審酌被告統芳、富士康公司代表人即被告張展圖 侵害之期間、數量、被告公司統芳、富士康之獲利程度、其 等所為對著作財產權人之侵害情節；被告張展圖犯罪後毫無 悔意，兼衡其犯罪目的、動機、智識程度及前有製造食品涉 犯詐欺、健康食品管理法等案件經科刑及緩起訴處分在案之 紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案統芳公司 「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」飲品紙盒之包裝各二個 ，係被告統芳公司、張展圖所有且供犯罪所用，業據被告張 展圖供明在卷，依著作權法第九十八條前段規定宣告沒收。 乙：無罪部分 一、公訴意旨另略以：被告顏老得係富士康公司負責人即董事長 ，明知統芳公司生產、販賣之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四 物飲」之包裝紙盒，係侵害佳格公司之美術著作，足以使消 費者造成混淆，富士康公司仍在全國性知悉之通路販賣。因 認被告顏老得違反著作權法第九十一條第二項、第九十一條 之一第二項之罪嫌。 二、公訴人上開所認，無非以被告張展圖、顏老得之供述、全聯 福利中心收銀機統一發票、唐納凌公司聲明書、統芳四物飲 一、二、佳格四物飲一、二包盒照片等為主要論據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所 謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪資料。又無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，有最高法院二十九年上字第三一 ０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。又按 「行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有 特別規定者，為限」，而所謂故意，必須行為人對於構成犯 罪之事實，「明知並有意使其發生」或「預見其發生而其發 生並不違背其本意」，刑法第十二條、第十三條分別定有明 文。而著作權法第九十一條第二項、第九十一條之一第二項 ，均無處罰過失犯之規定，依前開規定，自應以處罰故意之 犯罪行為為限。 四、訊據被告顏老得固坦承九十九年間係富士康公司負責人之事 實，惟堅詞否認涉有上揭違反著作權法之犯行，辯稱：是張 展圖找伊去當富士康公司董事長，公司的事都是總經理張展 圖處理，伊不管事，公司生產玫瑰、青木瓜四物飲伊並不知 道等語。經查：被告張展圖於本院審理時供稱：「（98、99 年間顏老得除了在富士康公司擔任負責人外，他於統芳公司 有無擔任何職務？）沒有，他只有在富士康公司擔任掛名負 責人。」等語（見本院卷二第二五九頁背面）；另於偵查中 供稱統芳四物飲一、二係伊委託千葉公司設計等情（見偵查 卷二第一四三頁），顯見被告顏老得所辯關於富士康公司之 營運均不知情乙節，應屬可信。被告顏老得掛名富士康公司 董事長並領有津貼，理論上固應就公司營運同負責任，仍難 期待積極介入實際負責人即被告張展圖就公司之經營管理， 故被告張展圖製造、行銷上揭「玫瑰四物飲」、「青木瓜四 物飲」飲品，並使用近似告訴人之佳格四物飲一、二之包裝 ，雖被告顏老得為維護自身權益，有必要觀注公司之運作， 然不為此圖，終因不知富士康公司代銷上揭飲品而未能及時 勸阻而有過失，惟著作權法第九十一條第二項、第九十一條 之一第二項均無處罰過失犯之規定，自難論以該罪。綜上， 本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被 告顏老得有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告顏老得確有上揭犯行，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百 零一條第一項，著作權法第九十一條第二項、第九十八條前段、 第一百零一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官邱朝智到庭執行職務 中 華 民 國 103 年 2 月 19 日 刑事第十五庭 審判長 法 官 鍾邦久 法 官 鄭燕璘 法 官 羅郁棣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 方柔尹 中 華 民 國 103 年 2 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期 徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。