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臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　　101年度聲字第658號 聲明異議人　李碧霞 即 受 刑人 上列聲明異議人即受刑人因犯侵占等案件，以臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官101年度執癸字第1865號執行指揮為不當，向本院 聲明異議，本院裁定如下 主 文 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不准受刑人李碧霞易科罰金之執 行指揮處分撤銷。 理 由 一、聲明異議意旨如附件聲請書所載。 二、按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易科罰金執行等執行裁 判事項，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由為裁判 法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易科罰金，應依刑 法第41條第1 項但書考量是否難收矯正之效或難以維持法秩 序等因素。且上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維 持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者 能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、 施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得 否准予易科罰金，亦即，此乃執行者所為關於自由刑一般預 防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社 會）目的之衡平裁量，然在法律賦予執行檢察官此項裁量權 限有發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院即有介入審查之必 要。而法院對於檢察官有無違法裁量或裁量瑕疵之審查，自 以執行卷宗記載檢察官擬駁回易科罰金之依據理由為憑，合 先敘明。 三、經查： ㈠、聲明異議人即受刑人李碧霞因犯侵占等案件，經本院於101 年1月30 日以99年度易字第1616號判決判處「李碧霞犯政府 採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共貳罪，各處 有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 又犯業務侵占罪，共柒罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金 ，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」確定（該案部分判決無 罪，此部分經檢察官起上訴，現以101年度上易字第185號繫 屬於臺灣高等法院臺南分院）。嗣受刑人接獲臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官執行指揮之通知，於101年4月10日向檢察 官聲請易科罰金，經檢察官於聲請易科罰金案件審核表認定 ：「本件被告借牌而涉公共工程利用此機會，將清淤土方擅 自侵占、圖利多次，其所為涉及違背公共利益甚鉅，惡性非 清，擬否准其易科罰金」，復於訊問筆錄告知：「依法審酌 認為，本件係違反政府採購法案件，與社會公益有關，受刑 人借牌、意圖不法盜賣疏浚砂石，惡性重大，若未發監執行 難收矯正之效或維持法秩序」等語，故認聲明異議人即受刑 人非發監執行執行難收矯正之效，故不准易科罰金，而指揮 將受刑人發監執行等情，業據本院調閱臺灣臺南地方法院檢 察署101年度執癸字第1865號執行案卷，是檢察官係以受刑 人前揭理由不准異議人易科罰金乙節，即堪予認定。 ㈡、惟按刑法第41條第1項但書固以「確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定賦予檢察官裁量 權限，然揆之首揭說明，法律賦予機關有裁量權時，實乃係 要求機關作成「合義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目 的與價值，側重個案分配正義之實現，惟此不意味裁量機關 有完全之自由，機關所為之裁量如有瑕疵，仍應由司法介入 審查。又按所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越」、「 裁量濫用」及「裁量怠惰」，而所謂「裁量的怠惰」又可細 分為「決定裁量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決定裁 量怠惰係指裁量機關依法律及法規命令對可得特定之人民負 有職務上之義務而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法律本 賦予裁量機關就具體個案進行合義務性之裁量，但裁量機關 因執行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之謂也 。揆之刑法第41條第1項但書「難收矯正之效」及「難以維 持法秩序」乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量 權限，檢察官應考量各受刑人犯罪所造成法秩序等公益之危 害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為 合義務性之裁量，據以為得否准予易科罰金之決定。惟綜觀 本件執行卷宗，檢察官僅以受刑人「本件係違反政府採購法 案件，與社會公益有關，受刑人借牌、意圖不法盜賣疏浚砂 石，惡性重大，若未發監執行難受矯正之效或維持法秩序」 為由，即遽為否准異議人易科罰金之決定，並未考量異議人 所犯罪危害程度併就其犯罪手段、情節、犯後態度、前科素 行等異議人「個人」、「具體」情狀，衡以犯罪一般預防及 特別預防之觀點進行裁量，有違立法者藉由刑法第41條第1 項但書規定賦予檢察官裁量權限以追求個案正義之寓意，該 項裁量自顯有前述選擇裁量怠惰之瑕疵。此外，檢察官僅據 被告犯罪類型予以審酌裁量之結果，亦將造成所有「借牌、 違反政府採購法、侵占」之受刑人，均一概不得易科罰金， 實質上形同對於刑法第41條易科罰金之規定增設法律所無之 限制。 ㈢、再按司法院大法官會議對法令之統一解釋，具有拘束全國各 機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為 之，司法院釋字第185號解釋意旨可為參照。而「易科罰金 制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金 刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑 之嚴厲性。刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將 各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪 最終具體實現之刑罰，以符合罪責相當之要求，依該款規定 ，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利地位之意」，此為司法院釋字第662號解釋理由 書所明載；該號解釋亦基於「對各得易科罰金之數罪，由於 併合處罰定其應執行刑之結果逾6個月，而不得易科罰金時 ，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可 ，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併 罰制度之本意，業經本院釋字第366號解釋予以闡明‧‧‧ 數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6個月，縱使准予易科罰金 ，並不當然導致犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對 人民身體自由之過度限制」為由，乃對95年7月1日施行之刑 法第41條第2項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金 ，而定執行刑未逾6個月者，排除同條第1項得易科罰金」之 規定部分宣告違憲失效。觀之上揭解釋意旨，固係針對數罪 併罰定應執行刑逾有期徒刑6月時有無刑法第41條第1項適用 之法律爭議予以解明，惟參之該解釋理由書所載，無疑同時 藉此機會明示「易科罰金」與「數罪併罰」制度設立之旨趣 有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行刑之結果而 使受刑人蒙受更不利益評價之旨。從而，檢察機關更不得違 反上開解釋意旨，逕以受刑人所犯為數罪併罰，即率為准駁 易科罰金之決定。故本件受刑人雖因數罪併罰之結果，應執 行有期徒刑達2年，然因所犯各罪，均符合得易科罰金之規 定，就應執行刑之部分，仍為得易科罰金之諭知，尚不得依 受刑人所犯罪數尚多驟認不得易科罰金之理由。此外，受刑 人除犯本案外，並無前案紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，其為智勝瀝青拌合工廠有限公司企 業負責人部分，亦有營利事業登記證附卷足參（見臺灣臺南 地方法院檢察署101年度執癸字第1865號執行案卷被告提出 之證據一號），另該案違反政府採購法案件，受刑人係以借 牌之方式投標「臺南縣善化鎮重劃區莫拉克颱風災害第一階 段復建工程」、「臺南縣善化鎮重劃區莫拉克颱風災害第一 階段後續復建工程」各1次，又侵占部分雖遭判7罪，惟依判 決書所載之犯罪事實，受刑人係上開標得工程中之聚積之大 量土方贈予蘇慧玲4次、以總價新台幣20,000元售予張坤珍2 次，交付予不詳之人1次，此亦有該案判決書附於執行卷足 參，其所為雖屬不法，然其犯罪態樣尚難遽認「惡性重大」 ，且遍查執行卷宗，復未能見檢察官解明何以本件異議人共 計9罪數罪併罰，即有如不執行所宣告之刑，將難收矯治之 效，或難以維持法秩序之判斷依據，是檢察官僅以受刑人「 係違反政府採購法案件，與社會公益有關，受刑人借牌、意 圖不法盜賣疏浚砂石，惡性重大，若未發監執行難收矯正之 效或維持法秩序」，該項裁量自難認為合法。 四、末參之95年7 月1 日修正施行之該次刑法修法中，亦考量易 科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，在裁判宣告之條件 上不宜過於嚴苛，故將刑法第41條「因身體、教育、職業或 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之限制刪除， 在此已形成之刑事政策潮流下，檢察官對於易科罰金聲請之 審查自不宜過於嚴苛。本件檢察官僅以前揭所述之理由而否 准異議人易科罰金，並未進一步針對受刑人犯罪對於法秩序 所造成之危害及施以自由刑能否避免受刑人再犯等「個人」 、「具體」情狀進行合義務性裁量，顯有裁量怠惰之瑕疵， 從而原處分已難以維持，而有重新確定裁量之必要，故應由 本院將檢察官之指揮撤銷，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官另為適法之處分。 五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 23 日 刑事第五庭 法 官 蔡奇秀 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應 附繕本） 書記官 蕭伊舒 中 華 民 國 101 年 4 月 23 日