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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1405號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　賴博賢 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 1年度毒偵字第1108號），本院判決如下： 主 文 賴博賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實 一、賴博賢前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院於94年7 月28日以94年度毒聲字第639號裁定令入勒戒處所觀察、勒 戒，因無繼續施用之傾向，於94年8月29日出所，並經臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1937號為不起 訴處分確定；復於95年間，分別因連續施用第一級毒品案件 、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於95年7月17日 以95年度訴字第834號、於96年7月16日以95年度訴字第1161 號判決判處有期徒刑8月、有期徒刑4月及併科罰金新臺幣（ 下同）10,000元確定，嗣經本院於96年8月7日以96年度聲減 字第1612號裁定分別減刑為有期徒刑4月、有期徒刑2月及併 科罰金5,000元，有期徒刑部分並定應執行刑有期徒刑5月確 定。上開應執行刑有期徒刑5月，另與其於87年間所犯殺人 未遂罪之殘刑1年4月29日接續執行，於97年1月14日縮刑期 滿執行完畢。 二、詎賴博賢仍未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有， 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月21日10時16 分許採尿時往前回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿 期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣因其於100年間另案犯違背安全駕駛致交通危險罪， 經判處有期徒刑3月確定而易服社會勞動，經臺灣臺南地方 法院檢察署觀護人通知其至該署採尿，於101年2月21日10時 16分許所採得尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲上情 。 三、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人告發臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）101年3 月9日KH/2012/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵一卷第3頁 ）對被告賴博賢有證據能力： ㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知 識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208 第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定」即本此旨（參照最高法院96年度 台上字第4177號判決）。 ㈡查本案卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高 雄）101年3月9日KH/2012/00000000濫用藥物檢驗報告（見 偵一卷第3頁），係由臺灣臺南地方法院檢察署送請上開單 位檢驗，且已於檢驗報告上載明鑑驗之方法為：「⒈初步檢 驗-EIA酵素免疫分析法。⒉確認檢驗-GC/MS氣相層析/質譜 儀法。」及鑑驗數據、各該檢驗、鑑定之結果，有該檢驗報 告在卷可稽，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴 訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能 力。 二、次按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理 由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其 證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審 判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認 該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人 、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」 、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94 年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查，除本案前開 說明第一項所述外，檢察官、被告對於本判決引用後述其餘 言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序 均陳明對證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌前開證據作成 或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以 作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具 有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告賴博賢對於伊在100年間因另案犯違背安全駕駛致 交通危險罪，經判處有期徒刑3月確定，易服社會勞動，經 臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知至該署採尿，於101年2 月21日10時16分許所採得尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室檢驗結果呈嗎啡陽性反應乙節不爭執， 惟矢口否認有前揭事實欄第二項所載之施用第一級毒品海洛 因犯行，辯稱：伊在採尿當時有感冒，服用由「龍杏藥廠」 所生產之「咳待康」牌咳嗽藥水；另伊為戒除毒癮，曾至行 政院衛生署嘉南療養院（以下簡稱「嘉南療養院」）進行替 代療法，醫師開立「舌下含錠」供伊服用，在採尿當天伊有 服用「舌下含錠」；另伊長期在奇美醫療財團法人奇美醫院 台南分院（以下簡稱「奇美醫院台南分院」）精神科看診， 服用該醫院精神科醫生所開立之治療精神疾病藥物，伊因服 用上開咳嗽藥水、舌下含錠、治療精神疾病藥物，才導致其 尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應；且臺灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物實驗室之驗尿報告不正確，應將其尿液另送其他 鑑定單位再檢驗，或稱：伊懷疑是身體的化學變化自行將一 些物品合成導致尿液檢驗出嗎啡反應云云。 二、查被告賴博賢在100年間因另案犯違背安全駕駛致交通危險 罪，經判處有期徒刑3月確定，易服社會勞動，經臺灣臺南 地方法院檢察署觀護人通知至該署採尿，於101年2月21日10 時16分許所採得其親自排放之尿液，經送臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果呈嗎啡陽性反應等情，有 臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監 管紀錄表（見偵一卷第2頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室-高雄101年3月9日KH/2012/00000000濫用藥 物檢驗報告（見偵一卷第3頁）各1份在卷可稽，復有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，且均為被告所不爭執 ，自堪信上開部分事實為真正。 三、被告固否認有施用第一級毒品海洛因犯行，並以前揭情詞置 辯，惟查： ㈠經本院向龍杏生技製藥股份有限公司函查結果，該公司未生 產製造過「咳待康」咳嗽藥水，有該公司101年1 2月20日（ 101）龍哲字第056號函（見本院卷第24頁）在卷可稽，被告 復當庭表示已想不出是喝那一種咳嗽藥水，亦無法提出該咳 嗽藥水以供法院查明等語（見本院卷第55頁），則被告辯稱 ：伊在採尿當時有服用由「龍杏藥廠」所生產之「咳待康」 牌咳嗽藥水，才導致其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應云云， 即難信為真實。 ㈡次查，經偵查中向嘉南療養院函查，及本院審理中向奇美醫 院台南分院函查結果，被告確曾於100年8月5日及100年8月 12 日兩次至嘉南療養院進行替代療法，該療養院所開立之 處方為舒倍生（suboxone）舌下含錠每日10毫克，而依據行 政院衛生署101年6月公布之「鴉片類成癮物質替代治療臨床 指引」，丁基原啡因的複方製劑Suboxone舌下錠，每錠含有 4：1的可基原啡因和那囉克松。丁基原啡因是蒂巴因（theb aine；為一種嗎啡生物鹼）的衍生物，為作用在神經系統鴉 片類藥物μ受體之部分促動劑。丁基原啡因可以降低病人對 海洛因之渴癮（craving），及預防或減緩海洛因成癮者產 生鴉片類藥物的戒斷症狀，有嘉南療養院101年10月2日嘉南 歷字第0000000000號函及所附被告賴博賢病歷（見偵二卷第 19-24 頁）在卷可憑；另被告確因罹患精神官能性憂鬱症、 反覆侵擾性睡眠及焦慮狀態，長期至奇美醫院台南分院就診 ，而被告於101年2月15日至21日期間所服用的藥為Rohypnol （flunitra zepam, 1mg）、Mesyrel（trazodone hydrochlo ride,50mg）、Stilnox（zolpidem tartrate,10mg）、Reme ron（mir tazapine,30mg）、Inderal（Propranolol,10mg ）、Xanax（alprazolam,0.5mg）、Etumine（clothiapine, 40mg），均為慢性處方簽，有奇美醫院台南分院101年12月 26日101美分字第0301號函暨所附被告賴博賢於該院101年1 月1日至101年2月29日間就醫之病歷影本（見本院卷第26-36 頁）可參。經將上開被告所主張其於採尿前曾服用之藥物資 料，向法務部法醫研究所函查結果，該所認為：來文所詢舒 倍生舌下含錠（suboxone），並未發現服用後會導致尿液呈 嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相 層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生嗎啡陽性反應之 結果等語；及經檢視來文所附奇美醫院台南分院門診病歷影 本，藥物為Rohyp nol、Mesyrel、Stilnox、Remeron、Inde ral、Etumine，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應 之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析 法檢驗，應不會有嗎啡陽性反應等語，此分別有法務部法醫 研究所101年10月30日法醫毒字第00000000000號函（見偵二 卷第28頁）、102年1月21日法醫毒字第00000000000號函（ 見本院卷第43頁）分別在卷可按，顯見被告所主張前揭藥物 縱經服用，亦不會導致其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，則 被告辯稱：伊因服用舌下含錠、治療精神疾病藥物，才導致 其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應云云，應不足採信。 ㈢再查，經本院徵詢被告之意見後，將其於101年2月21日10時 16分許所排放採得之尿液，送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果 ，亦檢出嗎啡陽性反應，有臺灣臺南地方法院102年1月7日 南院勤刑張101年度訴字第1405號公務電話紀錄（通話對象 ：被告賴博賢）（見本院卷第41頁）、高雄市立凱旋醫院10 2年1月29日濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷第50頁）在卷 可憑，被告雖另辯稱：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室-高雄檢驗出其尿液中之嗎啡濃度為688ng/ml，而高 雄市立凱旋醫院則為573ng/ml，二者相差達115ng/ml，應屬 假陽性反應云云，然按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反 應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係 採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可 能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同 分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用 之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政 院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS） 分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生 偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日 管檢字第0000000000號函可稽。查臺灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物實驗室-高雄之檢驗方法，係採用「EIA酵素免疫 分析法」初步檢驗，再以「GC/MS氣相層析/質譜儀法」確認 檢驗；至於高雄市立凱旋醫院之檢驗方法，亦同樣採用「EI A酵素免疫分析法」初步檢驗，再以「GC/MS氣相層析/質譜 儀法」確認檢驗，此分別有前揭二份尿液檢驗報告（見偵一 卷第3頁、本院卷第50頁）在卷可參，參諸前開說明，該二 份尿液檢驗報告既均以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗 ，應不致產生偽陽性反應，被告前揭所辯，自難採信。又查 該二份尿液檢驗報告既以前揭客觀及科學之檢驗方法檢驗， 復均判定呈嗎啡陽性反應，結論亦屬一致，應值採信，至於 二份尿液所檢驗出之嗎啡濃度不同，衡情應係分別所使用之 儀器，其靈敏度之差異所致，然此並不影響被告親自排放之 尿液經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應之結論，被告以二份尿液 檢驗報告所驗出之嗎啡濃度不同認為係假陽性反應云云，自 不可採。 ㈣至於被告辯稱：伊懷疑是身體的化學變化自行將一些物品合 成導致尿液檢驗出嗎啡反應云云，未據說明其科學上或醫學 上之理論或依據，應屬憑空杜撰之說詞，已難採信，再參酌 卷附法務部法醫研究所101年10月30日法醫毒字第000000000 00號函（見偵二卷第28頁）亦認為，被告之尿液檢驗結果呈 嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥 品或海洛因毒品所致，本院既查無被告在採尿前確有使用含 嗎啡、可待因之藥品之事實，則被告前揭尿液檢驗結果應係 施用海洛因毒品所致，亦足認定。 四、再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成 嗎啡，根據Yong及Lik在Bulletin on Narcotics所發表之報 告，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出 嗎等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及 Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991） 之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6- 乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時 ，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出 該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時， 有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第00000 00000號函可稽。查被告尿液既於101年2月21日10時16分許 採集，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，則依前開函釋說明可以 推知，被告最遲施用海洛因之時間應係在採尿之時往前回溯 26小時內之某時無訛（不含為警查獲至採尿期間）。再者海 洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒 品，不得非法施用、持有，此為被告所明知，而被告竟仍予 施用，堪認被告確有基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 101年2月21日10時16分許採尿時往前回溯26小時內之某時（ 不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以不詳方式，施 用第一級毒品海洛因1次之犯行。 五、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之 規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區 分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察 、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10 條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯 」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋 放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制 戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依 同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條 例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年 後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年 後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強 制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為 配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高， 原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自 應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或 強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初 犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮 之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並 於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之 追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程 序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高 ，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療 程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒 品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴 條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適 用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯 ，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品 之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有 別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期 之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察 官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院95年度臺非字 第59號判決意旨復可參照。 六、查被告前於94年間，因施用毒品案件，經本院於94年7月28 日以94年度毒聲字第639號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒， 因無繼續施用之傾向，於94年8月29日出所，並經臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1937號為不起訴處 分確定；復於95年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院 於95年7月17日以95年度訴字第834號判決處有期徒刑8月確 定，嗣經減刑為有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可憑，雖被告前受觀察勒戒執行完畢期滿 後，距為本案犯行時已相隔五年以上，然參諸前揭說明，被 告於上開觀察勒戒執行完畢後既曾於「五年內再犯」，且經 法院判處罪刑確定，則被告復於101年2月21日10時16分許採 尿時往前回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間） ，再度因施用第一級毒品海洛因而為警查獲等情，即非屬該 條例第20條第3項所訂「五年後再犯」之情形，檢察官逕行 起訴，即無不合。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。 七、論罪科刑： ㈠查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為 毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品。故核 被告賴博賢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用 第一級毒品罪。至其施用前（時）非法持有第一級毒品海洛 因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再 被告有如前開事實欄第一項所述之前案科刑及執行完畢之紀 錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒 刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈡爰審酌被告賴博賢已有多次施用毒品前科，猶未認清毒品戕 害身心之惡，不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意 志力薄弱，迄未能戒除毒癮惡習，惟兼衡被告施用毒品犯行 ，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，及其犯後仍否 認犯行，飾詞狡卸，難認為有悔意，並兼衡其智識程度為高 中畢業，目前無業亦無收入，與母親及妹妹同住之生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。 本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳欽賢 法 官 陳金虎 法 官 鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 何小玉 中 華 民 國 102 年 5 月 23 日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。