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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　101年度重訴緝字第1號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　高國賢 指定辯護人　蔡信泰律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公 訴（92年度偵字第3896、6932號），本院判決如下： 主 文 乙○○共同未經許可，運輸手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新 臺幣參拾萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日 數比例折算，褫奪公權貳年。扣案如附表所示應沒收之物均沒收 之。 事 實 一、緣民國92年2月間，同案被告甲○○(於本院92年度訴字第21 號案中審結，以下簡稱原案)得知林建利有意購買ＭＰ５型 衝鋒槍2枝，與案外人丁正祥未經許可共同基於販賣槍枝之 犯意聯絡，由丁正祥自菲律賓國走私槍械入境，再由甲○○ 負責交付槍枝。甲○○先要求林建利支付購槍價款新台幣( 下同)70萬元（分2次支付：第1次支付20萬元，第2次支付50 萬元），甲○○將該款項預留部分充作往返菲律賓國機票、 支付報關、倉庫及僱用搬運工人等費用，其餘則匯至菲律賓 國予丁正祥。甲○○於92年3月11日由高雄「小港國際機場 」搭機出境至菲律賓國馬尼拉市，與丁正祥商議以申報一批 「香蘭草編織籃」之貨物進口，將槍械夾藏走私入境等事宜 ，並由丁正祥交付1張甲○○不知情之「丁正忠」變造身分 證（係丁正祥之兄丁正忠之身分證，貼上丁正祥之照片變造 而成）供甲○○以丁正忠名義辦理報關之用，於同年3月13 日自菲律賓國馬尼拉市搭機返台，同年3月14日甲○○駕駛 牌照7785-GF號自小客車，載送不知情之女友萬彥伶前往高 雄市○○區○○○路○○號6樓之3「聯豐報關有限公司」，由 萬彥伶持前揭「丁正忠」身分證、香蘭草編織籃樣本及1張 記有「丁正忠000-00-0000000000」與「林先生0000000000 聯絡電話之便條紙，送交該公司職員申辦進口報關事宜。甲 ○○於返台後即持用0000000000號行動電話與丁正祥所持之 菲律賓000-00-(0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號）等行動電話密集聯絡走私槍械入 境之相關時程。 二、甲○○於同年3月22日左右，交付2萬元及一張0000000000號 行動電話易付卡予乙○○，要乙○○協助承租一間倉庫，準 備藏放走私入境槍械之用，並承諾事成後將分予1枝制式短 槍做為酬勞，乙○○即與甲○○基於共同運輸槍、彈及運輸 走私物品之犯意聯絡。先由丁正祥在菲律賓國將走私之槍械 、子彈夾藏在申報進口之140箱「香蘭草編織籃」內，並將 之裝上「編號YTMU0000000」之20呎貨櫃中，於92年3月22日 ，自菲律賓國馬尼拉港報關，委由陽明海運公司所屬「YMNA GOYA（名古屋）v79」號貨輪載運，於同年3月23日左右，運 抵高雄港第一二○號碼頭。嗣於同年3月25日9時許，甲○○ 駕駛7785-GF號自用小客車，載女友萬彥伶至「聯豐報關有 限公司」，由萬彥伶支付2萬5千元予該公司職員辦理領櫃及 僱請司機費用，於同年月25日10時30分許完成通關手續後， 由高雄市「祝順通運運輸公司」不知情之司機陳朝來駕駛XS -332號曳引車，前往高雄港第一二○號碼頭，領取該編號YT MU0000000號貨櫃。甲○○領櫃後以0000000000行動電話與 陳朝來聯絡，告知將該只貨櫃載往台南市都市改制前之台南 縣00000○○○區○○路○○號前路邊停靠卸貨，同時甲○ ○亦聯絡乙○○要其租車（租用車輛為1不詳車號之白色三 菱牌小客車）及僱用一輛大貨車及2名工人。乙○○乃以「 陳先生」之名義，並以上揭0000000000號行動電話，分別聯 絡台南縣永康市「中正托運行」，僱請由不知情之葉喜鈞、 葉瑞興等2人駕駛之515-GL營大貨車及聯絡台南縣永康市○ ○○路○○號「聯合包裝公司」僱請不知情之鄧東海、何家正 2名搬運工人，至前述仁○○○區○○路○○號前搬運貨物， 將該貨櫃內之140箱「香蘭草編織籃」紙箱卸至515-GL大貨 車後。嗣因甲○○警覺遭警方人員跟監，即聯絡乙○○通知 515-GL營業大貨車駕駛及前述搬運工人，轉往台南市安○○ ○區○○○路○段與新信路口一處加油站旁等候指示，並以 電話告知林建利發生上述情事與相約在台南市北區「小北夜 市」停車場見面研商細節。惟檢警調及關稅局等已組專案偵 查，專案人員先於92年3月25日14時，在台南市○○區○○ ○路○段○○○路○○○○號000-00營大貨車，復於92 年3 月25日14時10分，在台南市○區○○路與育德路口拘提甲○ ○，及同日14時20分在台南市○○路「小北夜市」停車場內 拘提林建利到案，經專案人員清查車上所載運之140箱貨物 ，當場由其中22箱進口之「香蘭草編織籃」內，起獲如附表 所示扣案之物，而查獲上情。 三、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署特偵組、臺灣臺南地方法 院檢察署檢肅黑金專組指揮法務部調查局高雄縣調查站、內 政部警政署高雄港務警察局、刑事警察局、台南市警察局刑 警隊、高雄市政府警察局苓雅分局暨財政部高雄關稅局組專 案、台南市警察局刑警隊、高雄市政府警察局苓雅分局暨財 政部高雄關稅局組專案偵查，由內政部警政署高雄港務警察 局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序部分(即證據能力部分)： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：被告於本院最 後審理中主張證人甲○○於原案警詢、檢察官偵查中之證言 ，係受檢察官之誘導，所得與事實不符之證言(見本院卷第 123頁反面)。惟經本院就證人甲○○分別於警詢及檢察官偵 查中之證言為交互詰問之後，本院認為證人甲○○之上揭證 言，皆與事實相符，並無遭受利誘之情形(理由詳如下述) ，本院認為具有證據能力。 二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分 在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身 分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭 傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬 審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之 陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第 1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一 律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院 96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查證人甲○○於原 案經檢察官訊問時之陳述，係以被告之身分傳喚到庭，非以 證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具結」之 要件不合，不適用刑事訴訟法第158條之3規定，且證人於審 判中已依證人身分經被告聲請傳喚到庭具結作證，並經被告 對之行使詰問權，則其於偵查中以被告身分所為之供述證據 ，雖屬傳聞證據(被告並未爭執證人甲○○於原案中之證言 因屬傳聞證據而無證據能力)，但並無顯不可信之情形，應 認有證據能力(理由詳如下述)。 三、此外本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告、 選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力， 本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取 證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之 情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘 明。 乙、實體部分： 壹、訊據被告乙○○對於上揭同案被告甲○○、丁正祥等人共同 基於販賣槍、彈之犯意聯絡，自菲律賓國走私槍械、子彈入 境，再預計由甲○○負責交付槍、彈予買家林建利。以進口 「香蘭草編織籃」140箱為名，將附表所示制式槍、彈藏放 其中22箱中。由甲○○與不知情之女友萬彥伶前往高雄辦理 報關。復由高雄市「祝順通運運輸公司」不知情之司機陳朝 來駕駛XS-332號曳引車，前往高雄港第一二○號碼頭，領取 編號YTMU0000000貨櫃，將貨櫃載往台南縣○○○○區○○ 路○○號前路邊停靠卸貨。及甲○○要求被告租用大貨車及工 人，被告則以「陳先生」名義，以上揭0000000000號行動電 話，分別聯絡台南縣永康市「中正托運行」僱請由不知情之 葉喜鈞、葉瑞興等2人駕駛之515-GL營大貨車及聯絡台南縣 永康市○○○路○○號「聯合包裝公司」僱請不知情之鄧東海 、何家正2名搬運工人，至前述仁○○○區○○路○○號前搬 運貨物，將該貨櫃內之140箱「香蘭草編織籃」紙箱卸至515 -GL大貨車後。後因甲○○發覺遭警跟監，即聯絡乙○○通 知515-GL營業大貨車駕駛及前述搬運工人，轉往台南市安○ ○○區○○○路○段與新信路口一處加油站旁等候指示，被 告隨即依甲○○指示離開，未前往台南市安○○○區○○○ 路○段與新信路口之加油站旁與貨車會合。及檢警調及關稅 局等專案人員於92年3月25日14時，在台南市○○區○○○ 路○段○○○路○○○○號000-00營大貨車，扣得附表所示 物品之事實，並不爭執，惟矢口否認涉犯運送手槍及運送走 私物品犯行，辯稱： ⑴我只是受甲○○所託幫忙租倉庫及找貨車運送，我不知道 運送的物品內容為何？ ⑵甲○○通知我離開時，未告知我原因，我不知當時被警跟 監並非逃離。 ⑶重大刑案知道的人愈少愈好，甲○○自不可能將運送槍彈 的事實告訴我。 ⑷甲○○第一次警訊時也說：「我大約有和他談及，但沒有 和他說實情，要不然他也不敢在現場看管等語，足以證明 我不知情。 云云。 貳、本院審酌： 一、同案被告甲○○、林建利等人走私槍、彈進口部分： ㈠同案被告甲○○及林建利2人，有關上開走私制式槍、彈進 口之犯罪事實，分別於本院92年度重訴字第21號(即原案)及 林建利於臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第216號案中 坦承不諱。此部分事實且有： ⑴內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及扣押物品收據(受執行人：葉喜鈞，見內政部警政 署高雄港務警察局高港警刑字第0000000000號刑案偵查卷 ，該案號卷宗共有2宗，以下分別簡稱港警1卷或港警2卷 ，本件見港警1卷，第29至39頁)。 ⑵照片共4張(見港警2卷第23頁正反面)。 ⑶車號(515-GL)查詢汽車車籍資料1份(見原案港警2卷第二) 43頁)。 ⑷中正貨運行調派車輛資料1份(見原案內政部警政署高雄港 務警察所高港警刑字第0000000000號刑案偵查卷，以下簡 稱港警3卷，第15頁)。 ⑸萬彥伶所提供之『丁正忠』身分證正反面影本1份(見原案 港警3卷第21、28頁)。 ⑹現場照片31張(見原案港警3卷第29至36頁反面)。 ⑺證人甲○○、林建利、葉喜鈞、鄧東海、丁正忠、萬彥伶 、許寶分、江幸珍、何家正、陳朝來、陳靜芳、葉瑞興等 人之證言。 ⑻本院92年度重訴字第21號、臺灣高法院臺南分院93年度上 訴字第216號判決。 等件可證。而扣案如附表所示之制式槍、彈，經送內政部刑 事警察局鑑定，除附表編號10所示槍榴彈5枚內裝物品不詳 外，另送國防部聯合後勤司令部軍品鑑定測試處鑑定，發現 其中1枚裝不明塊狀物，彈頭部有填塞衛生紙團，其餘4枚， 內裝填米粒，彈頭部填塞衛生紙團，且底火均已擊發，未裝 填任何炸藥，認定無殺傷力外，其餘均具有殺傷力，此有內 政部警政署刑事警察局92年6月2日刑鑑字第0000000000號槍 彈鑑定書1冊（見原案所附臺灣臺南地方法院檢察署92年度 偵字第3896號偵查卷宗，以下簡稱原案偵1卷，第166至266 頁及國防部聯合後勤司令部軍品鑑定測試處92年6月10日隄 符字第000000000號函（見原案偵1卷第269至273頁）附卷可 稽。 ㈡再參以臺灣高等法院臺南分院檢察署特偵組所核發對林建利 所使用之0000000000及0000000000號行動電話實施通訊監察 ，被告林建利與甲○○於92年3月22日走私槍彈進口時，進 行頻繁之通話聯繫，並討論貨物進口之狀況、如何運送和藏 置等細節，有通訊監察書、監聽譯文（見原案院卷第238至2 49頁）及錄音帶28捲（見原案臺南市警察局92年10月7日南 市警刑二字第0000000000號函）及臺灣高等法院臺南分院檢 察署92年9月23日檢勇字第8461號函（見原案院卷第207至23 3頁）附卷可憑。 ㈢另有以萬彥伶名義申請，甲○○使用之行動電話0000000000 號行動電話92年3月20日至25日電話通聯紀錄；Quincy Nare s申請，甲○○使用之0000000000號行動電話自92年3月21日 至3月25日；甲○○所使用之0000000000號行動電話92年3月 22日至3月25日之通聯紀錄；林建利所使用之0000000000號 行動電話自92年3月20日至3月25日之通聯紀錄；申請人為林 森田，由林建利所使用之0000000000號行動電話，自92年3 月24日至25日之通聯紀錄；陳建州申請，林建利所使用之00 00000000號行動電話，92年3月21日至25日之通聯紀錄；乙 ○○所申請使用之0000000000號行動電話92年3月20日至25 日之通聯紀錄（以上通聯紀錄資料附於原案港警3卷第44至7 0頁），可證於上開槍、彈走私進口前後，被告甲○○頻繁 與乙○○及在菲律賓之丁正祥聯繫，並經常有密集交錯（如 聯絡完丁正祥隨即與林建利及乙○○聯絡之情形），被告甲 ○○、林建利2人上揭運送走私進口附表所示槍彈之犯行均 堪予認定。 二、被告乙○○運送槍、彈及走私物品部分： ㈠證人甲○○之證言：證人甲○○ ⑴於原案內政部警政署高雄港務警察局(以下簡稱警詢)92年 3月25日訊問中證稱： ①92年3月25日查獲之槍械，貨櫃車是報關行委託的，我 把我的行動電話0000000000號留給報關行，今天中午貨 櫃車司機打我手機，我告知報關行要將該貨物拖至台南 縣○○鄉○○路○○號前，再由我委託朋友乙○○雇請貨 車車號000-00號及搬運工人2至3人搬運貨櫃貨物(見原 案港警1卷第3頁正反面)。 ②我告知乙○○「該批貨物不要了，叫他自行處理」(指 已為警發覺跟監，見原案港警1卷第3頁反面)。 ③我拿2萬元給乙○○，拜託他找貨運行及搬運工人。搬 運的貨物為何，我大約有和他談及，我另外有交待乙○ ○替我承租一間倉庫讓我使用，以放置該批貨物(見原 案港警1卷第4頁)。 ⑵於原案92年3月26日檢察官偵查中證稱： ①貨物到後報關行打電話給我，問我在那裡卸貨，我報○ ○路00號貨車，我聯絡朋友乙○○，我說我進一批貨請 他僱貨車並請幾個人幫忙卸貨(見原案偵1卷第22頁反面 )。 ②我有跟乙○○說進口2、3支槍並答應給他1支，他不知 有這麼多槍，否則他不敢在那裏(見原案偵1卷第23頁) 。 ⑶於原案92年4月1日警訊中證稱： ①3月25日該只貨櫃拖至台南縣○○鄉○○路○○號對面路 旁時我與乙○○2人在現場，我駕駛車號0000-00自小客 車，負責現場檢查有無警方跟監，另乙○○負責大貨車 及搬運工人之雇請調派工作(見原案偵1卷第38頁反面) 。 ②我原本要將貨櫃車上卸下之140箱貨物，載往附近乙處 倉庫內(由乙○○承租，地點不詳)，再由我、林建利及 乙○○等3人，前往取槍，因為我在現場發現有可疑警 方車輛跟監，所以即打電話告知林建利及乙○○2人取 消放棄該批槍械，並趕緊離開現場(見原案偵1卷第38頁 反面) ③乙○○與我是就讀崑山中學的同學，2人交情有10幾年 了，我請他負責雇請大貨車、工人及租倉庫等，我有告 訴他如果順利取出槍械後，會給他1把制式短槍，這部 分我於3月26日檢察官偵查庭時我有向檢察官報告(見原 案偵1卷第38反面至39頁)。 ⑷於原案92年4月1日檢察官偵查中證稱： ①我發現有警跟監，我打電話給林建利、乙○○，告訴林 建利好像有警員跟監，他說怎麼會這樣，他說待會再處 理，我又打給乙○○說似有人跟監那批貨不要了(見原 案偵1卷第43頁正反面)。 ②我上星期找他出來聊天，在永康一家泡沫紅茶告訴他下 星期進一批貨，請他幫忙請2人，他問我做什麼。我說 裡面有幾把槍，他問報酬，我說沒有，但可給他幾把槍 枝(見原案偵1卷第43反面、44頁)。 ⑸於原案92年4月8日警詢中證稱： ①我向警方及檢察官供述這次槍械走私入境協助我承租倉 庫、雇請大貨車及工人，並於取出該批槍械後，我要分 1枝制式短槍給乙○○作為酬勞屬實(見港警3卷第91頁 反面)。 ②事情就如我陳述的，我不知道乙○○為何於92年4月5日 警詢否認(見港警3卷第91反面、92頁)。 ③我於3月25日貨櫃運抵台灣前，告訴他(指乙○○)進口 之貨物內藏有槍械....，並承諾事成之後拿1枝制式短 槍給他(見港警3卷第92頁)。 ⑹於原案92年4月8日檢察官偵查中證稱：我確認乙○○協助 我運送這批進口槍械並以1枝短槍做為報酬，但他並不知 槍械數額(見原案偵1卷第96反面、97頁)。 ⑺於原案92年4月11日檢察官偵查中證稱：0000000000號行 動電話是乙○○本人所使用，當天我是和他聯繫大貨車、 搬運工人之雇請及前往台南縣○○鄉○○路○○號前監督貨 物搬運情形及安排將貨物運進倉庫，另我於發現警方跟監 後就又打電話通知他放棄該批貨物，並離開現場(見原案 偵1卷第105頁)。 等語，核其證言前後一致互核相符，當可採信。可以證明甲 ○○委託被告乙○○聯絡貨車及工人運輸上揭走私進品之槍 、彈並安排倉庫藏放；事前曾告知運輸之貨品為槍枝，惟未 明確告知確實之數量，以免乙○○不敢為其運輸及藏放；於 發覺員警跟監後曾告知乙○○遭員警跟監及儘速逃離之事實 。且可推知證人甲○○於92年3月25日警詢中證稱之：我大 約有和他談及，但沒有和他說實情，要不然他也不敢在現場 看管等語(見原案港警1卷第4頁)，原意應係指其曾告知乙○ ○貨物內確有槍枝，惟未確實告知槍枝之數量，否則乙○○ 不敢在現場看管槍枝之意，而非表示乙○○對於運輸物品不 知情之意。 ㈡證人甲○○於本院101年12月4日審理中雖翻異前詞改稱：乙 ○○不知道運送的貨物是什麼，我當時告訴他是進口傢俱， 但偵查時廖椿堅檢察官說如果我說乙○○不知道，我的自白 就不成立，我就不用減刑了，所以我才說乙○○知情云云( 見本院卷第93、94反面、95反面、97頁)。然查： ⑴被告乙○○於92年4月5日第1次接受員警詢問時供稱：甲 ○○告訴我進口的貨物是「提藍」，是「供百貨批發用的 」云云(見原案港警3卷第3頁)，此與證人甲○○於本院審 理中證稱及被告嗣後答辯之「進口傢俱」顯然互相矛盾。 ⑵證人即益發公司司機葉喜鈞，於92年3月25日警詢中證稱 ：我們駕駛515-GL營業大貨車前往....，另現場有2位由 陳先生(即指被告乙○○)請的臨時工(各自騎乘機車前來) ，協助由貨櫃內卸下140件紙箱裝上我們營業大貨車，因 數量並不是貨物承攬取貨單記載之150件，所以我們要陳 先生親自點數量，陳先生點完數量為140件，就告訴我們 將該140件紙箱載運至台南市安○○○區○○○路○段與 新信路口一處加油站等等語(見原案港警1卷第14頁正反面 )。足認被告乙○○曾親自至太乙路現場清點運送之貨品 ，理應非常清楚貨品之大小、形狀。再依證人即聯合包裝 公司工人鄧東海於92年3月25日警詢中證稱：貨櫃是20呎 小貨櫃，裡面裝滿1公尺4方左右黃色紙箱，每箱約10幾公 斤左右，共計140箱同型紙箱等語(見原案港警1卷第22頁) 及扣案現場照片顯示貨品(見原案港警2卷第23頁上方)， 足認上揭140箱之紙箱體積均不大，約1公尺40公分左右。 被告既於現場清點貨品，明知上揭紙箱之形體不大，應知 其內顯不可能裝載進口傢俱，其辯稱其以為貨品為進口傢 俱云云應與事實不符。 ⑶縱認承辦本件之廖樁堅檢察官要求證人甲○○誣指被告乙 ○○知悉運送之貨物為槍、彈乙節屬實，然未曾要求甲○ ○證稱：要送1支槍予被告等語。而此部分經檢察官詰問 ：為何於檢察官偵查中證稱要送1支槍予被告時，證人甲 ○○未針對檢察官之提問，不斷證稱乙○○不知情，顯見 證人甲○○無法就此自圓其說(見本院卷第95頁反面)。又 甲○○於92年3月26日、同年4月1日、同年4月8日另名檢 察官(即陳鋕銘檢察官)偵查及本院92年度重訴字第21號案 審理中均證稱被告乙○○事前知悉運送之貨物即為槍枝。 甚至於92年4月8日警訊中尚未經警方詢問乙○○是否知情 時，甲○○即主動證稱，我告訴乙○○貨物內有槍械及將 送其1枝槍作為代價等語(見原案港警3卷第92頁)，足認證 人甲○○確實曾經主動告知乙○○運輸之貨品為槍枝，而 非受廖樁堅檢察官之誘導所致，其於原案警詢及檢察官偵 查中之證言，即應有證據能力，且足堪採信。 ㈢此外另參： ⑴被告於92年4月5日首次接受員警詢問，經警告知證人甲○ ○證稱叫其離開放棄槍械等語後，被告即逃逸經通緝直至 101年9月25日始為警緝獲，期間逃亡逾9年餘，如被告確 實不知其運送之貨品為槍、彈，亦未同意接受甲○○贈送 手槍1枝，為何畏罪潛逃多年？ ⑵如運送之貨品確為被告所辯稱之「提籃」或「進口傢俱」 ，其雇用工人及貨車時為何自稱陳先生，不以真名示之？ ⑶證人甲○○及被告間自始至終均未曾證稱渠等間有何怨隙 ，足認證人甲○○並無為求減刑而故意誣陷被告之可能( 見本院卷第93頁反面、122頁)。 ㈣末查證人甲○○於原案雖未證稱其曾告知被告乙○○運輸之 貨物有子彈等語。然參酌槍枝必須搭配子彈始得發揮其功能 ，如僅有槍枝無適合之子彈搭配使用，槍枝出售之價格必將 大減，且突增持有槍枝為警查獲之風險。又走私進口槍枝之 刑責甚重，甘冒風險之人既走私進口槍械，焉有不一併私運 子彈進口以圖暴利之可能。因此本院認為被告乙○○必然明 知其所運輸之貨品除槍枝外亦包括子彈無疑。 ㈤綜上所述，足認被告坦承部分與事實相符，當可採信，否認 部分顯為畏罪卸責之詞與事實不符，不足採信。本件事證已 甚明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 ㈥末按刑事訴訟法第172條既賦予法院就當事人聲請調查之證 據決定其應否調查之權，則其倘已盡調查之職責，並獲得充 分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義 務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法。最高法 院76年台上字第3317號著有判例可稽。因依上所述本院已得 確切之心證，足以證明被告確有上揭運輸槍枝、子彈之犯行 ，自不再就被告之答辯予以一一駁斥，附此敘明。 參、論罪科刑： 一、新舊法比較： ㈠刑法部分：被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總 一義字第00000000000號令修正公布，並於95年7月1日施行 (下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），比較如下： ⑴第2條：行為後刑事犯罪之構成要件，若因法律之修改而 變更時，必該行為同時該當於修正前、後法律所規定之犯 罪構成要件，始有刑法第2條第1項之適用。如行為後之刑 事法律已廢止其刑罰，則應適用刑事訴訟法第302條第4款 規定，為免訴之判決，不再生行為後法律變更之比較適用 問題（高法院91年度台上字第5459號、94年度台上字第21 70號判決及最高法院決議第1點參照）。故新法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，本身並無新舊法之比較適用。 ⑵第28條：舊法「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、 預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解 釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於 直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同 正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障 之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯 」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實 行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故 依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯）， 因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問 題，應適用現行刑法第28條。 ⑶第33條：舊法第33條第5款規定，罰金：1元以上，修正後 則提高為，罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。罰 金之定義既已修正，法定刑為罰金者，其法定最低度罰金 亦提高為新臺幣1千元，致刑度有加重之情形，不論宣告 罰金與否，應依新法第2條第1項前段之規定，適用行為時 法。（最高法院決議第3點可參照）。 ⑷第36條：舊法第36條規定，褫奪公權者，褫奪左列資格： 一為公務員之資格。二公職候選人之資格。三行使選舉、 罷免、創制、複決四權之資格。修正後則將第3款之限制 刪除，限縮公民權遭褫奪之程度，與基本權之保護難謂無 涉，較修正前之規定有利於行為人，依新法第2條第1項後 段之規定，應適用修正後之規定。 ⑸第37條：舊法第37條第2項規定，宣告6月以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下，修正理由認為，宣告6月以上未滿1年有 期徒刑者，犯罪情狀多屬輕微，並無褫奪公權之必要。宜 將其宣告刑下限由6月酌改為1年，可見修正後已提高從刑 褫奪公權之門檻，屬對於行為人有利之修正，依新法第2 條第1項後段之規定，應適用修正後之規定。 ⑹第42條：關於易服勞役之折算標準，舊法第42條第2項規 定，易服勞役以1元以上3元以下，折算1日（依罰金罰鍰 提高標準條例廢止前第2條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，即銀元100、200、300元折算1日，換算成新 台幣即300、600、900元折算1日），新法第42條第3項前 段規定，易服勞役以新台幣1,000、2,000元或3,000元， 折算1日，就折算標準而言，新法較有利於行為人，依新 刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後之規定。（高 院座談會決議第2之7則）。就易服勞役之折算期限而言： 舊法第42條第2項但書規定，易服勞役之期限不得逾6個月 ，新法第42條第3項但書則規定，易服勞役之期限不得逾1 年，修正後易服勞役之期限，顯然較修正前為長，對行為 人較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正 前之規定。（高院座談會決議第2之7則）。折算標準與期 限之交錯：新舊法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期 限，規定各有不同，利與不利之情形互見，屬科刑規範事 項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法 規定比較之必要，以決定適用最有利於行為人之法律。（ 高院座談會決議第2之7則）。亦即，如罰金數額逾新台幣 54萬元，則依舊法之折算標準及期限計算（因如依新法縱 以新台幣3000元折算1日，因會逾6個月，對於行為人相對 不利）。如未逾新台幣54萬元逾新台幣36萬元，則依新法 之折算標準（惟應以每日3,000元折算1日）。如未逾新台 幣36萬元逾新台幣18萬元，亦依新法之折算標準（惟應以 每日2千或3元折算1日），如未逾新台幣18萬元，仍依新 法之折算標準（得以每日1,000、2,000或3,000元折算1日 ）。 ㈡被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第7條，分別於97年11月 26 日以總統華總一義字第00000000000號令及100年11月23 日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布。修正前 之舊法刑度為「處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處 徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。」，97年修正之法 定刑度為「處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑 者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，100年修正之新法法 定刑度為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千 萬元以下罰金。」。按刑法第2條規定比較新舊法時，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而比較 罪刑應先就主刑之最高度比較之，最高度相等者，就最低度 比較之（最高法院24年度總會決議（二）參照）。依照上揭 見解新法既刪除死刑之規定，較有利於被告，自應適用新法 。 ㈢被告行為後懲治走私條例第3條第1項，業於95年5月30日總 統華總一義字第00000000000號令修正公布並自95年7月1日 施行，修正後之新法取消常業犯之規定，與被告所為無涉， 依照刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時法。 二、按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第 13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人 為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者 僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預 測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍 之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度 則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯 主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「 犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人 所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯 」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定 。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異， 始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀 上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事 實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知 ，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地。最高法院10 0年度台上字第1110號著有裁判可稽。經查：本件被告僅知 其所運送者為槍、彈，惟無證據足以證明其所運送者為何種 槍、彈，是依上揭所犯重於所知之原則，尚不得論以被告運 送者為犯罪情節較重者之衝鋒槍或自動步槍彈，而應論以情 節較為輕微之手槍及手槍彈。是核被告乙○○所為係違反槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之運送手槍罪(因運送衝鋒 槍、自動步槍等與運送手槍均規定於同條項，自毋庸為法條 之變更)、同條例第12條第1項之運送子彈罪及違反懲治走私 條例第3條第1項之運送走私物品罪。被告於運送過程中持有 槍、彈之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，法律上宜僅 就運輸行為予以評價，不另論罪，此有最高法院74年台上字 第3400號判例可稽。被告所為上開犯行與甲○○等人間係基 於共同之犯意聯絡均應論以共同正犯。被告乙○○一行為同 時運輸多把槍枝、子彈，且同時觸犯上揭3罪名，為想像競 合犯，應論以較重之運輸手槍罪論處。爰審酌被告於目前社 會治安因槍枝氾濫而日益惡化之際，猶非法運輸槍、彈，嚴 重威脅社會治安，被告逃亡多年遭緝獲後仍矢口否認犯行， 難認有悔意，亦難認犯後態度良好及被告於本院理中自承其 學歷為崑山中學一年級肄業、因犯本案而離婚、育有1子現 年10歲，由被告前妻照顧、雖有父母尚待扶養，惟於逃亡期 間未曾扶養父母，職業為從事資源回收及打零工等一切情狀 ，爰量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算 標準。又本院依其犯罪之性質，認被告有宣告褫奪公權之必 要，併宣告及定其應執行褫奪公權之期間，以示懲儆。又如 附表所示應沒收之槍彈均為違禁物品，爰依刑法第38條第1 項第1款之規定予以宣告沒收。另附表編號10所示槍榴彈5 枚，因不具殺傷力，非屬違禁物，難認係供犯罪所用之物； 又供被告運輸槍、彈犯罪所使用之0000000000號行動電話1 支(含易付卡型SIM卡1張)登記名義人為TODD GABAG(見原案 港警3卷第63頁)，依公訴人所提出之證據無法證明為被告或 其共犯所有，爰均不另為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第1項、第12條第1項，懲治走私條例第3條第1項， 刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第37條第2項、第55條 、第38條第1項第1款，修正前刑法第42條第2項、第3項，廢止前 罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。 本案經檢察官 丙○○ 到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 10 日 刑事第十五庭 審判長法 官 蔡直青 法 官 伍逸康 法 官 羅郁棣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 黃雅雲 中 華 民 國 102 年 1 月 11 日 附錄本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例 第 7 條 ①未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、 炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺 幣三千萬元以下罰金。 ②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期 徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 ③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無 期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。 ④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈 藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 ⑤意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法 方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥 者，得加重其刑至二分之一。 ⑥第一項至第三項之未遂犯罰之。 第 12 條 ①未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有 期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。 ②未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有 期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。 ③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上 十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。 ④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下 有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。 ⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。 懲治走私條例第 3 條 ①運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 ②前項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬────────┬────────┐ │編號│品 名│數 量│ ├──┼────────┼────────┤ │ 1 │克拉克手槍 │4枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 2 │華瑟九ｍｍ手槍 │2枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 3 │九０手槍 │7枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 4 │柯特手槍 │3枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 5 │左輪點三八手槍 │1枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 6 │貝瑞塔手槍 │3枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 7 │史密斯轉輪手槍 │1枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 8 │九ｍｍ衝鋒槍 │1枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 9 │Ｍ十六長槍 │9枝 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 10 │槍榴彈 │5枚(不具殺傷力不│ │ │ │予沒收) │ ├──┼────────┼────────┤ │ 11 │滅音器 │2支 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 12 │九０手槍子彈 │1012顆（本案及原│ │ │ │案扣押之子彈合計│ │ │ │1094 顆，其中就 │ │ │ │20顆子彈送請鑑定│ │ │ │，鑑定結果有2顆 │ │ │ │為土造子彈，土造│ │ │ │子彈其中1顆因已 │ │ │ │試射滅失不沒收外│ │ │ │，其餘應依法沒收│ │ │ │。) │ ├──┼────────┼────────┤ │ 13 │點二二手槍子彈 │156顆 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 14 │Ｍ十六子彈 │1037顆 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 15 │三八０手槍子彈 │300顆 │ └──┴────────┴────────┘