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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第440號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　雲文平 上列被告因誹謗案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第14 號），本院判決如下： 主 文 雲文平犯散布文字誹謗罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、九層嶺育樂事業有限公司設立於民國（下同）88年間，嗣於 93年1月28日變更登記為九層嶺育樂事業股份有限公司（以 下簡稱九層嶺公司），又於97年6月2日再更名為金嶺養生村 事業股份有限公司（以下簡稱金嶺公司），並由林湧盛擔任 董事長、雲文平擔任董事。因九層嶺公司因經營不善，而先 由林湧盛代表九層嶺公司分別於96年10月25日、97年1月22 日向許作舟借款新臺幣（下同）100萬元、160萬元（以下簡 稱第一次借款、第二次借款），於97年3月31日向許作舟擔 任負責人之金天元建設股份有限公司（下簡稱金天元公司） 借款100萬元（以下簡稱第三次借款），另於97年7月26日由 金嶺公司新任董事長蔡譯瑩即雲文平之妻，代表金嶺公司向 金天元公司借貸99萬元（以下簡稱第四次借款），而許作舟 、雲文平並於97年3月1日起分別擔任九層嶺公司副董事長、 監察人。林湧盛並於第一次借款時，即與許作舟約定本次及 嗣後九層嶺公司借款，均會以九層嶺公司原向他人借名登記 之可處分股票作為借款擔保，設質與許作舟或金天元公司， 林湧盛並於96年10月25日將第一次借款之設質標的500張九 層嶺公司股票，併同林湧盛所持有之九層嶺公司900張，提 供與許作舟作為本次借款及將來借款之擔保，而由許作舟指 示金天元公司財務經理蘇慧娥代為收受；嗣後又於第三次借 款時，在借據上明確約定以九層嶺公司「公司庫藏股票」作 為擔保品，雲文平並依照林湧盛與許作舟間之借款質權約定 ，將其所保管之九層嶺公司3,196張股票，於97年3月13日、 同年4月22日陸續攜至金天元公司，提供與許作舟及金天元 公司設定質權，由蘇慧娥代收後再行轉交；後林湧盛於97年 7月間不再擔任九層嶺公司更名後金嶺公司董事長後，即將 其所保管、原應交與許作舟做為借款擔保之九層嶺公司股票 100張，交與繼任董事長蔡譯瑩，再由金嶺公司員工交與蘇 慧娥，由蘇慧娥代許作舟代收。嗣後許作舟因九層嶺公司僅 清償上開借款50萬元，而於98年3月13日以許作舟及金天元 公司名義，向法院聲請拍賣其中4,009張股票。詎雲文平明 知許作舟以及金天元公司所持有九層嶺公司「庫藏股票」 4,696張，係雲文平與林湧盛作為上開借款之擔保設質而交 付，竟意圖散布於眾，於98年8月25日某時，在高雄市○○ 區○○○路○○○○○號中華郵政股份有限公司高雄瑞豐郵局， 寄送「敬告全體股東函」（起訴書誤載為「告全體股東函」 ，應予更正）予金嶺公司居住於全國各處計800餘名股東， 內容指摘傳述：董事許作舟心存侵占金嶺養生村事業股份有 限公司公有可處分股票乙節，並附上其於98年8月21日所寄 發收件人為金嶺養生村事業股份有限公司、代表人蘇慧娥， 內容記載：「金嶺公司尚有可處分股票，此屬公司之資產， 然董事許作舟竟持之以金天元建設公司名義聲請臺灣臺南地 方法院拍賣質物，顯有侵占、背信之嫌」等語之存證信函影 本1份當作附件，而以文字散布指摘足以毀損許作舟名譽之 事。 二、案經許作舟訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人許作舟、蘇慧娥之警詢陳述，因無刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定得為證據之情形，且被告並不同意 以之為證據（詳本院卷第17頁反面），該部分不具有證據能 力，不得列為本案之裁判基礎。 二、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查公訴人、被告對於本院所引用之下述證據，於 本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證 據（詳本院卷第18頁正面、第179頁反面至第181頁反面）， 本院審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕 疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑 事訴訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告固坦承於98年8月25日某時，在高雄市○○區○○ ○路○○○○○號中華郵政股份有限公司高雄瑞豐郵局，寄送「 敬告全體股東函」予金嶺公司居住於全國各處計800餘名股 東，內容記載：董事許作舟心存侵占金嶺養生村事業股份有 限公司公有可處分股票等語，並附上其於98年8月21日所寄 發收件人為金嶺養生村事業股份有限公司、代表人蘇慧娥， 內容記載：「金嶺公司尚有可處分股票，此屬公司之資產， 然董事許作舟竟持之以金天元建設公司名義聲請臺灣臺南地 方法院拍賣質物，顯有侵占、背信之嫌」等語之存證信函影 本1份當作附件等事實，惟矢口否認有何毀謗犯行，辯稱： 其係接獲告訴人許作舟於98年8月14日寄發污衊舊經營團隊 為「世界詐騙集團」之不實信函後，基於金嶺公司監察人之 身分，才於上開時、地寄發上開「敬告全體股東函」予金嶺 公司居住於全國各處計800餘名股東；九層嶺公司可處分股 票總計有4,696張，林湧盛代表九層嶺公司第一次向告訴人 借款時，設定質權之內容僅有500張股票，而林湧盛交付蘇 慧娥之股票僅有1,400張，林湧盛代表九層嶺公司向告訴人 借款時，設定質權之內容最多也只有1,400張股票，雖然其 於97年3月13日、同年4月22日陸續將九層嶺公司3,196張股 票交給蘇慧娥，但係基於其與告訴人於97年1月22日書立之 協議書而為，並非基於設定質權之目的；況縱九層嶺公司股 票有設定質權予告訴人，但於97年5月20日股東常會決議時 ，早已解除股票質權之設定，故告訴人聲請拍賣之九層嶺公 司股票確有侵占、背信之行為，上開「敬告全體股東函」所 記載之內容並非誣指，並無毀損告訴人名譽之故意；又其係 為善盡公司監察人之職責，而為上開「敬告全體股東函」， 依刑法第311條：基於自衛、自辯而善意發表言論，不罰之 規定，本案應為無罪之諭知；再者，告訴人另對被告提出誣 告之告訴，已由臺南地方法院以102年度訴字第80號判決被 告有罪在案，目前正由被告提出上訴中，該誣告案件與本案 屬同一行為，刑度又高於本案，又誣告有涵蓋妨害名譽行為 之立法原意，應無需一案二判，本案應為免訴之判決云云。 經查： (一)被告於98年8月25日某時，在高雄市○○區○○○路○○○○○ 號中華郵政股份有限公司高雄瑞豐郵局，寄送「敬告全體股 東函」予金嶺公司居住於全國各處計800餘名股東，內容記 載：董事許作舟心存侵占金嶺養生村事業股份有限公司公有 可處分股票等語，並附上其於98年8月21日所寄發收件人為 金嶺養生村事業股份有限公司、代表人蘇慧娥，內容記載： 「金嶺公司尚有可處分股票，此屬公司之資產，然董事許作 舟竟持之以金天元建設公司名義聲請臺灣臺南地方法院拍賣 質物，顯有侵占、背信之嫌」等語之存證信函影本1份當作 附件等事實，業據被告坦承不諱（詳本院卷第18頁正、反面 、第180頁正面），並有敬告全體股東函、存證信函等資料 附卷可參（詳臺灣臺南地方法院檢察署99年度交查字第234 號卷宗〈下爭偵1卷〉第166頁至第173頁），堪信為真實。 (二)其次，因九層嶺公司因經營不善，由當時擔任九層嶺公司公 司董事長之林湧盛代表九層嶺公司分別於96年10月25日、97 年1月22日、97年3月31日向許作舟或許作舟擔任負責人之金 天元公司各為第一次借款、第二次借款、第三次借款，另於 97年7月26日由九層嶺公司更名為金嶺公司之新任董事長蔡 譯瑩即雲文平之妻，代表金嶺公司向金天元公司為第四次借 款，以上四筆借款合計459萬元，九層嶺公司僅清償50萬元 ，尚餘409萬元未清償，其中第一次借款時，雙方約定以九 層嶺公司500張股票作為設定質權之標的，第三次借款時雙 方約定以九層嶺公司「庫藏股票」作為擔保品，業據證人林 湧盛、蔡譯瑩、許作舟證稱在卷（詳本院卷第69頁反面、第 72 頁正面、第32頁反面至第33頁反面、第34頁反面至第36 頁反面），並有借據、本票等資料附卷可參（詳臺灣臺南地 方法院檢察署99年度交查字第1634號卷宗〈下爭偵2卷〉第 62-1頁至第68頁），嗣因九層嶺公司公司未完全清償上開借 款，許作舟、金天元公司分別於98年3月13日向本院民事庭 提出拍賣質物之聲請，亦據證人許作舟證稱在卷（詳本院卷 第37頁反面），此部分事實，亦堪認定。 (三)被告為上開「敬告全體股東函」中指稱告訴人拍賣九層嶺公 司股票，係侵占公司資產，而告訴人則稱係因九層嶺公司未 清償借款，始為拍賣質物之舉措，因此，首應審究者為：九 層嶺公司或金嶺公司向許作舟、金天元公司為上開四筆借款 時，是否有以公司股票為設質之標的？如有，張數為何？ 1、證人林湧盛於96年10月25日代表九層嶺公司向許作舟為第一 次借款時，雙方雖約定以九層嶺公司500張股票作為設定質 權之標的，惟證人林湧盛於同日依許作舟之指示交付金天元 公司財務經理蘇慧娥之九層嶺公司股票數量，除設定質權標 的之500張股票外，尚另有900張股票，合計1,400張股票， 業據證人林湧盛、蘇慧娥證稱在卷（詳本院卷第69頁正面、 第40頁反面），並有蘇慧娥簽收股票之字據1份附卷可參（ 詳偵2卷第82頁），因此，九層嶺公司向許作舟為第一次借 款時，交付許作舟之九層嶺公司股票張數，除設定質權之50 0張外，尚另有900張。以證人林湧盛於第一次代表九層嶺公 司向許作舟借款時，該次借據之擔保物僅為500張九層嶺公 司股票，而證人林湧盛卻於上開借款時將其所持有之九層嶺 公司1,400張均交付證人蘇慧娥，此額外交付股票之作法， 顯與一般人欲持續多次借款時，先提供較高額度之擔保品與 債權人，使債權人有意願持續提供借款之情形相符；再參以 證人林湧盛第一次代表九層嶺公司向許作舟借款時，借據上 除明確載明擔保品標的係九層嶺公司500張股票外，尚註明 股票之編號，有借據1份附卷可參（詳偵2卷第62-1頁），顯 見證人林湧盛係一謹慎之人，而伊卻於97年3月31日第三次 代表九層嶺公司向金天元公司借款時，借據上僅記載擔保物 為「公司庫藏股票」，並未限定張數，亦未載明股票之編號 ，有該次借據1份在卷可參（詳偵2卷第65頁），足見證人許 作舟證稱證人林湧盛代表九層嶺公司向伊或金天元公司借款 時，係以九層嶺公司『全部』「公司庫藏股票」當作擔保品 ，並非無據。另證人林湧盛原保留之100張九層嶺公司股票 ，亦於卸任董事長職位後，交與繼任董事長即證人蔡譯瑩， 續由九層嶺公司人員將未處分部分轉交與證人蘇慧娥，業據 證人林湧盛、蘇慧娥證稱在卷（詳本院卷第70頁反面、第41 頁反面），若非九層嶺公司向證人許作舟或金天元公司借款 時，係以九層嶺公司『全部』「公司庫藏股票」當作擔保品 ，豈有證人林湧盛卸任後，由被告之妻即證人蔡譯瑩繼任董 事長，掌握公司經營權後，將九層嶺公司「公司庫藏股票」 交付證人蘇慧娥之舉？再者，一般民事借貸契約成立並約定 設定質權之民事關係中，包含債權行為及物權行為，而民法 並無任何明文規定，物權行為成立必須與債權行為「同時」 為之始成立生效之要件，且一般民眾於借款時，先提供擔保 物設定抵押或交付質物，續始取得借款，或先取得借款嗣後 再行設定抵押或交付質物，所在多有，並無絕對之先後次序 ，證人林湧盛於97年3月31日代表九層嶺公司向金天元公司 為第三次借款時，雙方約定以九層嶺公司「庫藏股票」作為 擔保品，業如前述，被告除於97年3月13日將所持有之九層 嶺公司3,196張中之60張股票交付證人蘇慧娥保管外，於97 年4月初知悉第三次借款有以九層嶺公司「庫藏股票」作為 擔保品後，又於97年4月22日將其餘所持有之九層嶺公司股 票3,136張交付證人蘇慧娥保管，前後交付證人蘇慧娥保管 之九層嶺公司股票合計3,196張，業據被告陳稱在卷（詳本 院卷第182頁反面），並有庫藏股票點交簽收單1份附卷可參 （詳偵2卷第70頁），顯見被告於知悉第三次借款有以九層 嶺公司「庫藏股票」作為擔保品設定質權予金天元公司後， 仍將所持有大多數九層嶺公司「庫藏股票」交付證人蘇慧娥 保管。以被告、證人林湧盛上開行為觀之，足徵證人林湧盛 於代表九層嶺公司向告訴人許作舟及其所經營之金天元公司 借款時，應有與許作舟約定要將九層嶺公司「庫藏股票」作 為擔保品一事，始會於借款之初即將1,400張股票交與許作 舟擔任負責人之金天元公司財務經理蘇慧娥，且留存之100 張股票於卸任後亦由九層嶺公司人員將剩餘部分交與證人蘇 慧娥，而被告於知悉上開「庫藏股票」做為擔保品一事，始 會將其所保管之其餘3,196張九層嶺公司股票，亦如數攜至 金天元公司交與蘇慧娥，足認九層嶺公司向證人許作舟、金 天元公司借款時，係以『全部』「公司庫藏股票」當作擔保 品無訛。至於被告雖辯稱其於97年3月13日、97年4月22日交 付所持有九層嶺公司「庫藏股票」與證人蘇慧娥，係因基於 履行其與告訴人許作舟97年1月22日之協議而為，並非因股 票有設定質權與告訴人或金天元公司云云（詳本院卷第182 頁反面），並提出協議書1份及證人林湧盛之證述為證，惟 觀之被告與告訴人97年1月22日協議書第四點之記載內容， 雙方係約定被告應將九層嶺公司「庫藏股票」4,696張交給 證人林湧盛代表接受（詳偵1卷第88頁至第89頁），並非交 付與證人蘇慧娥，如被告係為履行上開97年1月22日協議書 之約定，而有上開交付股票之舉，何以未依該協議書之內容 ，將股票交與證人林湧盛，反而係交付證人蘇慧娥？又證人 林湧盛雖證稱因借款之故，其代表九層嶺公司設定質權予告 訴人或金天元公司之九層嶺公司「庫藏股票」僅1,400張云 云（詳本院卷第68頁正面），然證人林湧盛亦證述並不知悉 被告交付3,196張九層嶺公司「庫藏股票」與證人蘇慧娥之 原因為何（詳本院卷第69頁正面），因此，實難以證人林湧 盛之證述而為被告有利之認定。是被告上開辯稱，尚難採信 。 2、依前所述，證人林湧盛及被告前後交予證人蘇慧娥保管之九 層嶺公司「庫藏股票」合計4,596張（1,400+3,196＝4,596 ），而證人林湧盛原保留100張九層嶺公司「庫藏股票」， 嗣因97年7月間辭去九層嶺公司董事長職務，而將原保留100 張九層嶺公司「庫藏股票」交與九層嶺公司新任董事長即證 人蔡譯瑩，業據證人林湧盛證稱在卷（詳本院卷第70頁正、 反面），足見九層嶺公司之「庫藏股票」合計共4,696張（ 4, 596+100＝4,696）。而被告對於告訴人所提出金嶺公司 98年3月14日臨時股東大會及98年3月21日董監會議等錄音譯 文之證據能力並不爭執，並稱對錄音內容之記載無意見（詳 本院卷第18頁正面、第180頁正面、第183頁正面），依證人 林湧盛於金嶺養生村事業股份有限公司98年3月14日臨時股 東大會陳稱：「‧‧當初是有這個4696張的股票，其實我們 當時因為公司的營運上，也有向許董作質押借款的情形，當 然要處分這個部分，就是一定要去處理許董借款之間的事情 ，這些資近來也是要還他‧‧」、「‧‧就是這個4696張的 公司可處分股票，就是趕快來用5塊找特定人，然後來把這 些債務，我們剛才有三個前提，第一個是國有財產局，第二 個就是銀行，第三個就是私人債務，這三樣事情，拿來以後 趕快去處理‧‧」、「（蘇慧娥問：現在你說那些股票‧‧ ，現在有設質，要怎樣處分，這法律關係要搞清楚‧‧）那 些股票，當時是拿那些股票來跟許董借款，剛剛我有講過， 那個處分來的錢一定要還，‧‧其實去年在談說要處分這個 是股東會的決議，是股東會的決議並沒有提出異議，當然股 東會也有報告說這些股票是拿來跟許董借錢，那時有借三百 一十萬，但是後來有陸陸續續許董有進來比較多的錢進來嘛 ‧‧」等語（詳偵1卷第13頁、第14頁），證人許作舟證稱 九層嶺公司向告訴人、金天元公司借款時，所設定與告訴人 、金天元公司之「庫藏股票」數量應為4,696張乙節，並非 無據。而證人林湧盛雖證稱因為在前面主持會議，證人蘇慧 娥在後面說什麼聽不清楚云云（詳本院卷第69頁反面），及 被告陳稱證人林湧盛係因口誤之故，而為上開陳述云云（詳 本院卷第183頁正面），然由前述證人林湧盛於金嶺公司98 年3月14日臨時股東大會之發言記載可知，證人林湧盛於證 人蘇慧娥質疑上開股票已設質時，復表示「那些股票，當時 是拿那些股票來跟許董借款，剛剛我有講過，那個處分來的 錢一定要還，‧‧實去年在談說要處分這個是股東會的決議 ，是股東會的決議並沒有提出異議，當然股東會也有報告說 這些股票是拿來跟許董借錢，那時有借三百一十萬，但是後 來有陸陸續續許董有進來比較多的錢進來嘛‧‧」等語，實 難想像證人林湧盛係在未清楚證人蘇慧娥質疑4,696張股票 已經設定質權、怎可處分之提問下，而誤為上開股票已經設 定質權與證人許作舟陳述？又由該次臨時股東大會之錄音譯 文可知（詳偵1卷第11頁至第18頁），被告於證人林湧盛回 答證人蘇慧娥上述股票已經設質、如何可處分之提問時，已 經在場，但觀之當日股東大會錄音譯文，被告對於證人林湧 盛前揭發言，並未表示表示異議，或質疑僅其中500張或1,4 00張股票有作為質押借款之標的，被告陳稱證人林湧盛上開 股東臨時大會之發言係誤為陳述云云，實難採信。 3、又被告於金嶺養生村事業股份有限公司98年3月21日董監聯 席會議陳稱：「楊大律師、楊大律師，你再注意兩件事，你 幫許董留意，他器重你，你幫許董留意，第一件事情，我按 照那個價格進來，陸續再進來，我沒有拿到，理由是什麼， 當天開股東大會，所有的人都聽到，那個是怎麼樣，那是設 質，就股票質押，4千多張股票質押給許董，借了310萬，這 個在去年的股東決議上面有‧‧」等語（詳臺灣臺南地方法 院檢察署99年度偵字第13077號卷宗〈下爭偵3卷〉第23頁） 等語可知，益證九層嶺公司向告訴人、金天元公司借款時， 所設定與告訴人、金天元公司之「庫藏股票」數量應為4,69 6張無訛。被告雖陳稱係因口誤之故而為上開錯誤之陳述云 云，然被告為上開發言前、後與其他在場人之對話內容依順 序記載如下（詳偵3卷第22頁反面至第23頁正面，雲、許、 蘇、楊由發言前後文意觀之應係分別指被告、告訴人、證人 蘇慧娥、楊大律師）： (1)雲：許董，兩件事我來說明它的價值，第一，去年在這裡開 會時，許董說雲醫師你幫忙處分可處分股票，我、我就 這樣子把537萬匯進來公司。 (2)許：你匯這個去哪裡，誰去收到你的錢、收到你一毛錢。 (3)雲：來，這個有錄音哦，你不要說沒有收到哦。 (4)蘇：沒關係，沒關係，帳上只要有這個帳務，公司就承認， 帳上如果沒有這個帳務，我們就‧‧()雲：漂亮，你這 個回答是對的，我錄起來了。 (5)蘇：那這邊，這邊，好，那你今天帳務上就交代清楚就好了 。 (6)雲：沒錯，蘇董，我欣賞你這件事情，好，沒關係。 (7)許：我就不知道‧‧，我又沒用到錢‧‧ (8)雲：你不知道，你不能否認啦，蘇董這個比你聰明啦，他幫 你解決這個難題啦，第二‧‧ (9)蘇：免，不是，依法行事，我不要‧‧，依法行事，帳冊今 天就‧‧ (10)雲：那好，如果今天這個違法，那去年開董監會的時候，是 誰告訴我五塊錢可以進來，你為什麼要過戶228張股票 給我，因為我進去114萬元，違法你做了哦。 (11)蘇：因為我不知道、我不知道啊 (12)雲：你做完你才說不知道。 (13)許：這不知道的事情。 (14)蘇：我不知道到啊。 (15)雲：是這些人在營運公司，真是離譜。 (16)蘇：喂，你這是幹嘛。 (17)楊：你今天是在開會交接，你在大聲，你不要這樣，我只是 要講，我只是要解釋一點嘛。 (18)雲：楊大律師、楊大律師，你再注意兩件事，你幫許董留意 ，他器重你，你幫許董留意，第一件事情，我按照那個 價格進來，陸續再進來，我沒有拿到，理由是什麼，當 天開股東大會，所有的人都聽到，那個是怎麼樣，那是 設質，就股票質押，4千多張股票質押給許董，借了 310萬，這個在去年的股東決議上面有‧‧ (19)許：是、是‧‧ (20)雲：並且同意讓我協助處分，為什麼那一天在開會當中。 (21)許：是，那不懂的事情，不對的事情，就要反過來，我也是 錢，跟你買1.2萬的股票。 (22)雲：好，我們不要生氣，許董你等一下把我進去的款的借據 給我，許董借錢用庫藏股，用保留股。 (23)蘇：我為什麼要給你，又不是我跟你借的啊。 由上述董監聯席會議錄音譯文之內容觀之，被告明知在有錄 音之情況下，仍為上述（18）所示公司股票4千多張設質與 告訴人之發言，且因對自己以每股5元之代價、出資114萬元 購買公司228張股票卻未拿到任何擔保品感到不滿，因而為 上述（22）所示之發言，要求比照告訴人借錢給九層嶺公司 ，有公司庫藏股當作擔保，也要求開立借據為憑，希望能藉 此確保己身之權利，顯見被告發言前後並無遭任何人、事誤 導之嫌，因此，被告辯稱其為上述（18）所示之發言，係誤 為陳述云云，顯屬卸責之詞，不足採信。 (四)證人許作舟證稱九層嶺公司向告訴人、金天元公司借款時， 所設定與告訴人、金天元公司之「庫藏股票」數量應為4,69 6張乙節，足信為真實，業如前述，然被告辯稱縱九層嶺公 司「庫藏股票」有設定質權予告訴人、金天元公司，然依九 層嶺公司97年5月20日股東常會之決議，已解除上開股票質 權之設定云云，惟觀之上開股東常會會議紀錄（詳告訴人刑 事告訴補充理由狀卷宗偵續七證物），並無一詞提及要解除 股票質權之設定，若真有解除股票質權之設定，何以事後證 人林湧盛於金嶺公司98年3月14日臨時股東大會、被告於金 嶺公司98年3月21日董監聯席會議仍為上開股票設定質權與 告訴人之發言？至於上開97年5月20日股東常會會議紀錄肆 、議程：二、公司債務責任確認欄中雖有「‧‧此部分是過 去執行董事應予清償，而未清償，責任在現在之雲文平監察 人及前執行長蔡譯瑩董事，負責處理公司庫藏股儘快清償‧ ‧」、「‧‧增設等預估尚有約新台幣2000 萬之資金缺口 ，此部分責任由林董事長及許副董事長負責以庫藏股來籌措 資金。」等語，然「稱動產質權者，謂債權人對於債務人或 第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價 金優先受償之權。」，民法第884條條定有明文。是質權係 支配標的物之交換價值以確保債權之清償為目的而為價值權 ，與抵押權同屬為擔保物權之一種，目的在於擔保債權之優 先受償，縱告訴人在上開97年5月20日股東常會中同意九層 嶺公司向告訴人、金天元公司借款時，所設定與告訴人、金 天元公司之4,696張「庫藏股票」作為九層嶺公司籌措資金 之標的，但只要股票尚在告訴人持有中，股票出賣他人所得 之資金，告訴人本得優先受償，對告訴人債權之確保並無妨 礙，告訴人為使九層嶺公司能早日有資金清償債務，當然樂 見以上開股票作為九層嶺公司籌措資金之標的，因此，並不 得以告訴人同意以設定質權之股票籌措資金，即遽認伊已同 意解除質權之設定。再者，觀之上開97年5月20日股東常會 會議紀錄肆、議程、三：記載「部分股權是否刪除或留作庫 藏股？結論：為因應公司之債務及開發案通過前之顧問公司 費用及增加設備及園區整建籌款需要，現有公司未到位資金 之股票4696張應留作庫藏以利公司籌措資金。」等語可知， 該次股東常會討論之結論，係將4,696張股票作為籌措資金 用途，並未有解除股票質權設定之意。被告迭稱縱有九層嶺 公司股票設定質權與告訴人、金天元公司之行為，亦因上開 97年5月20日股東常會之召開，而解除股票質權之設定云云 ，亦屬無據。 (五)綜觀前述各節，被告明知證人林湧盛向告訴人許作舟及金天 元公司借款時，即已約定要將九層嶺公司可處分股票4,696 張，陸續交至告訴人處做為擔保品，且均由證人蘇慧娥代告 訴人及金天元公司收受質物，而九層嶺公司迄今尚積欠證人 許作舟、金天元公司409萬元，業據證人許作舟、蘇慧娥證 稱在卷（詳本院卷第36頁反面、第42頁正面），且為被告所 不爭執（詳本院卷第182頁正面），則證人許作舟、金天元 公司於98年3月13日為使債權能早日獲償，向本院聲請拍賣 質物4,009張股票，自屬合法行使權利無訛。惟被告竟意圖 散布於眾，於98年8月25日某時，在高雄市○○區○○○路 ○○○ ○○號中華郵政股份有限公司高雄瑞豐郵局，寄送「敬 告全體股東函」予金嶺公司居住於全國各處計800餘名股東 ，內容指摘傳述：董事許作舟心存侵占金嶺養生村事業股份 有限公司公有可處分股票乙節，並附上其於98年8月21日所 寄發收件人為金嶺養生村事業股份有限公司、代表人蘇慧娥 ，內容記載：「金嶺公司尚有可處分股票，此屬公司之資產 ，然董事許作舟竟持之以金天元建設公司名義聲請臺灣臺南 地方法院拍賣質物，顯有侵占、背信之嫌」等語之存證信函 影本1份當作附件，而以文字散布指摘足以毀損告訴人名譽 之事，是被告涉犯上開散布文字誹謗罪行，自屬明確。至於 被告雖另辯稱其係金嶺養生村事業股份有限公司監察人之身 分，其為上開「敬告全體股東函」，係基於自衛、自辯而為 善意發表言論之行為，依刑法第311條第1項第1款之規定， 應屬不罰之行為云云。然按所謂以「善意」發表言論者也， 即無非法攻訐他人之意思，亦即無誹謗他人名譽之意圖，且 所為保護合法利益之言論，須未逾必要程度，但被告明知告 訴人上開向本院聲請拍賣質物之行為，係合法行使質權之手 段，卻藉此誣指告訴人有侵占、背信之行為，於98年6月11 日對告訴人提出侵占、背信之告訴後（詳本院卷第187頁正 面），猶不知足，竟於相隔2個月餘後即98年8月28日為上開 寄發「敬告全體股東函」之行為，即有散布於眾之意圖，自 難辭誹謗罪行。是被告辯稱：其陳述事項，皆為事實，且屬 自衛、自辯有關之善意發表言論等詞，不足採信。 (六)末按刑法第169條之誣告罪刑，原較第310條第1項暨第313條 所定妨害名譽信用之罪刑為重，而誣告行為對於被誣告人之 名譽信用，亦大都有所妨害，故誣告罪之內容，已將妨害名 譽及信用之犯罪吸收在內，行為人之誣告行為，即使具有妨 害被誣告人名譽信用之情形，仍應論以誣告罪名，並無適用 刑法第310條第1項或第313條論科之餘地，最高法院26年滬 上字第2號固著有判例可資參照，惟刑法第169條誣告罪之高 度行為，會吸收刑法310條毀謗罪之低度行為的前提在於係 以一行為而觸犯上開二罪名，始足當之。然本院102年度訴 字第80號誣告等案件，係告訴人對被告提出誣告之告訴，有 該案判決1份附卷可參（詳本院卷第51頁頁至第53頁），而 本案則係被告對告訴人有毀謗之行為，上開誣告行為、毀謗 行為，係不同人所為，被告執上開最高法院判例意旨，陳稱 告訴人對之為誣告行為之告訴，既經本院以102年度訴字第8 0號判決在案，主張本案應另為免訴之諭知云云，純屬誤會 ，併此敘明。 二、從而，被告犯散布文字誹謗罪，犯行堪以認定，應予依法論 科。 三、論罪科刑： (一)核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。本 院審酌有關九層嶺公司股票設定質權與告訴人、金天元公司 乙節，被告既已對告訴人提出之侵占、背信之告訴，於該案 訴訟進行中，不思以法律途徑來查明對錯，竟誣指事實，以 寄發上開「敬告全體股東函」與金嶺公司800餘股東之方式 ，誹謗告訴人，所為自應加以非難，且事後飾詞狡辯，犯後 態度不佳，兼衡其中山醫學大學牙醫系畢業、職業為牙醫師 之智識程度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。 (二)至於被告固曾因違反證券交易法案件，經臺灣高雄地方法院 以96年度易字第1266號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒 刑4月，於97年1月22日判決確定，並於97年3月31日繳納易 科罰金，經臺灣高雄地方法院檢察署以97年執字第3283號執 行結案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。惟 因被告於上開判決確定日前之95年至96年間，另涉嫌違反證 券交易法第171條第1項第1款、第20條之罪，經臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官以99年度偵字第13156號、100年度偵字 第6085號提起公訴，現由本院以102年度金訴字第2號案件繫 屬中等節，有該案起訴書及前引臺灣高等法院被告前案紀錄 表存卷可查，若該後案另經判刑確定，即與前案屬裁判確定 前犯數罪而得併合處罰之案件，應以該前、後案所定應執行 之刑均已執行完畢，方為刑法第47條第1項所稱之「受有期 徒刑之執行完畢」（最高法院97年度台非字第357號判決意 旨、最高法院100年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）， 則被告所犯上開前案於97年3月31日易科罰金執行完畢乙情 ，自難遽認係「受有期徒刑之執行完畢」；是以，本案自不 宜逕為論以累犯，若之後確認構成累犯，再由檢察官依法聲 請更定其刑，始稱允當，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第310條第2 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官李宗榮到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 1 月 17 日 刑事第五庭 法 官 陳淑勤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 曾美滋 中 華 民 國 103 年 1 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第310條第2項 意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗 罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。