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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第83號 上　訴　人 即　被　告　楊曉明 上列上訴人即被告因妨害兵役治罪條例案件，不服本院中華民國 102年3月28日102年度簡字第380號第一審判決（聲請簡易判決處 刑案號：102年度偵字第14456號），提起上訴，本院管轄之第二 審合議庭逕依通常程序為第一審判決如下： 主 文 原判決撤銷。 楊曉明無罪。 理 由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告楊曉明係民國101年度省 勤甲字941401號（聲請簡易判決處刑意旨誤載為省勤941401 號）教育召集之應召員，應於101年9月4日至臺南市○○區 ○○路○○○號之「高速公路局南區工程處新營工務段」報到 ，且該教育召集之召集令已於同年7月25日，由被告住處（ 臺南市○○區○○○街○○○巷○弄○○號6樓之5）之管理員代為 受領後轉交予被告。詎被告知悉上開召集令內容後，竟未依 規定前往報到，無故逾應召期限2日，而認被告涉有妨害兵 役治罪條例第6條第1項第4款罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照） 。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法， 並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知 （最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例 意旨參照）。 三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告 確有接獲教育集召令後，未依令報到，而逾應召期限2日之 事實，及證人即該次教育召集部隊高速公路局南區工程處新 營工務段（下稱新營工務段）教育召集當日值班人員林詠順 證稱：印象中我於當日並未接獲教召員請假電話，亦無准假 或調下一次教召之權限等語，而認被告有致電教育召集部隊 請假之辯詞不足採信等，為其主要論據。訊據被告固坦承於 接獲教育召集令後，未依期前往報到，而逾應召期限2日等 情不諱，惟堅詞否認有避免教育召集之意圖，辯稱：我於10 1年9月4日教育召集當日因感冒無法前往報到，我女友張瀛 心幫我撥打教育召集令上之部隊電話請假，一開始是一位男 生接聽，後來是一位女生接聽，那位女生表示可往後或改下 次再調召，我認為我已經請假了；因為我積欠健保費，只有 到藥局買成藥吃；這不是我第一次教育召集，此次亦有為參 加教育召集而向老闆請假，並未刻意躲避教育召集等語。 四、按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行 為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃 「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制 定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故 意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件 故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備 法定特定心意趨向，始成立意圖犯。妨害兵役治罪條例第6 條第1項各款之罪，既明定以「意圖避免教育召集」為其主 觀不法構成要件，是受教育召集人對該條各款之行為，除需 具備構成要件故意外，尚須其行為目的，係出於「避免教育 召集」之主觀不法要素，始足當之。苟受召集人該條各款之 行為，係出於其他目的，而非意圖避免教育召集，即難以該 罪相繩。經查： (一)被告係後備軍人，經臺南市後備指揮部以101年度省勤甲 字941401號教育召集令，指定其應於101年9月4日上午8時 起至9時止間，至召集部隊即新營工務段報到，參加教育 召集訓練（解除召集時間為同日下午4時），而該教育召 集令業於101年7月25日送達被告位於臺南市○○區○○○ 街○○○巷○弄○○號6樓之5之住處，由管理員簽收，被告並於 翌（26）日受領該召集令並知悉召集令之內容；惟被告嗣 後逾應召期限2日以上未至教育召集部隊報到等事實，業 據被告坦承不諱，核與證人即被告住處管理員張超群於警 詢之證述相符（見101年度偵字第14456號偵卷第5頁）， 並有上開教育召集令、臺南市後備指揮部妨害兵役案件移 送報告書、中華郵政掛號郵件收件回執各1份附卷可參（ 見101年度核交字第4241號偵卷第5、6頁，101年度偵字第 14456號偵卷第2、3頁），堪予認定。 (二)證人張瀛心於本院審理中具結證稱：我與被告曾為男女朋 友，101年9月4日當天我知道被告要教召，打電話被告沒 接，我就到被告住處要叫被告起床，去了才知道被告生病 在發燒，迷迷糊糊的，開完門就癱在床上，被告說他現在 沒辦法去怎麼辦，我就直接用被告的手機照教召單上服務 單位的電話打電話去問，原本是一位先生接的，我問他教 召要怎樣請假，他說他不知道，就幫我轉給一個服務的女 生，我問她如果教召沒辦法到該怎麼辦，印象中我好像沒 有用到請假二字，她說如果當天沒到的話，可以補下一次 教召，我一直問她說「這樣就可以了嗎」，她一直跟我說 「這樣就可以了」，打完電話後，我就告訴被告對方說教 召沒到沒關係，會補下一次教召，因為被告很久沒繳健保 了，所以只去一般的藥局買成藥等語（見本審卷第52頁反 面至第59頁反面）。又被告所持用之門號0000000000號行 動電話，於101年9月4日上午7時41分許，確有撥打至教育 召集令所載之召集部隊服務電話00－0000000號之通話紀 錄，且通話時間達194秒，有雙向通聯資料查詢1紙在卷可 佐（見101年度核交字第4241號偵卷第13頁），與證人張 瀛心所述相符；另依行政院衛生署中央健康保險局102年6 月19日健保醫字第0000000000號函所附欠費明細之記載， 被告自100年7月份起即未繳納健保費（見本審卷第35頁） ，此亦與證人前開所述及被告所辯「因積欠健保費未就醫 ，僅自行至藥局購買成藥」乙節相符。綜上，足徵被告所 辯伊於教育召集當日生病，由當時之女友張瀛心打電話至 教育召集部隊請假等語，堪予憑信。另證人即被告之僱主 康端益亦到庭證稱：我約自98年間起雇用被告做搭鐵屋的 工作，我肯定被告在我這邊因為當兵的事情總共請過兩次 假，但被告何時請假、如何請假，我都忘記了等語（見本 審卷第45頁反面至52頁反面）；證人康端益雖未能敘明被 告因兵役問題而向其請假之時間為何，然依臺南市後備指 揮部102年6月11日後臺南動字第0000000000號函覆內容可 知，被告於退伍後，曾於99年間參與教育召集1次，有上 開函文及所附臺南市後備指揮部教點召歷史資料各1份可 按（見本審卷第36、37頁），加計本次101年9月4日之教 育召集即為2次，與證人康端益所述被告因當兵請假之次 數相符，兩相勾稽後，可認證人康端益已就「被告有為參 加本次101年9月4日教育召集而請假」乙情證述明確，是 被告辯稱其有為參加本次教育召集向僱主請假等語，亦非 虛言。 (三)承上，被告收受本件教育召集令後，雖未依期至部隊報到 ，然其既係於證人張瀛心致電教育召集部隊詢問無法報到 之處理方式，再自張瀛心處得知「可不必報到，下次再補 教召」之訊息後，始未依期報到，顯然其主觀上係認本次 教育召集自己已無報到義務，並非出於避免教育召集之意 圖而無故未至部隊報到；縱此一請假過程與兵役法及召集 規則所定緩召、免召之程序不符，然該程序僅屬行政作業 程序，自難僅憑被告疏未依該行政作業程序請假，即認定 被告有避免教育召集之主觀意圖；再者，被告本案所應接 受之教育召集，係自101年9月4日上午8時起至同日下午4 時止，為期僅8小時，對一般人之工作或生活影響非鉅， 衡情一般人應無為逃避1日之教育召集而甘願觸犯刑責； 且被告曾於99年間依令參加教育召集，復為參加本次教育 召集，而先行向證人即其僱主康端益請假，此益徵被告本 有依期參加本次教育召集之計畫，僅嗣後因主觀上誤認已 完成請假手續，並於日後補行教育召集，而得免除該次教 育召集，始未依規定向指定召訓部隊報到參加召集，自難 認其有避免教育召集之意圖。 (四)至證人即本件教育召集當日新營工務段值班人員林詠順於 偵查中證稱：我自101年9月3日早上8點值班至翌（4）日 早上8點，印象中當日只有一位應召員的媽媽打電話來問 如何到達我們工務段，我沒有說過「會幫教召員調下一次 教召」，我們單位也無准假權限；就我所知，早上8點前 撥打00－0000000號電話會先由語音接聽，但如果撥打電 話的人不知道分機，我就不知道是怎麼轉接了等語（見10 1年度核交字第4241號偵卷第20至21頁），檢察官即據證 人林詠順上開所述「未接獲應召員請假電話」等語，認被 告所辯「有打電話向召集部隊請假」乙節不足採信。惟依 前揭雙向通聯，被告所持用之門號0000000000號行動電話 確有於教育召集當日101年9月4日上午7時41分許，撥打召 集部隊新營工務段00－0000000號電話，且通話時間達194 秒之紀錄，證人張瀛心亦就此通電話係伊所撥打，通話內 容係先向一名男子詢問請假事宜，待該男子將電話轉由另 名女子接通後，始向該名女子詢問教育召集未能報到應如 何處理等語明確如前。而證人林詠順、張瀛心證述之內容 雖有不同，然造成此種歧異之原因甚多，或證人林詠順因 值班期間接獲來電甚多，且記憶隨時間經過漸趨模糊，致 遺忘所接獲之來電內容；或證人張瀛心來電時，於電話語 音轉接過程中未轉接至證人林順詠之分機，而係由他人接 聽等等，均屬可能，自不能單以證人林順詠前開證述，即 全然推翻被告「有致電教育召集部隊請假」之辯稱，而為 不利被告之認定。 五、綜上事證，被告雖未依召集令報到而逾應召期限2日，然並 無積極證據足以證明被告主觀上有何避免教育召集之意圖， 故就被告涉有上揭聲請簡易判決意旨所指妨害兵役犯行，其 證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實 之程度，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告之犯罪 ，依法應為被告無罪之諭知，原審疏未詳察，遽以論罪科刑 ，顯有不當。被告上訴請求撤銷改判，為有理由，應由本院 管轄之合議庭將原判決撤銷，依通常程自為第一審判決，並 為無罪之諭知。 六、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得 易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡 易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適 用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1 第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易 庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議 庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用 第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易 庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於 「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第 二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照 ）。故本案被告既經本院為無罪之諭知，已不符合得為簡易 判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審 通常程序判決之；而檢察官如不服本判決，自得於法定上訴 期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條 、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄧希賢 法 官 高如宜 法 官 張玉萱 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 15 日 書記官 吳雅琪