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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴緝字第23號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐茂喬 選任辯護人　黃紹文律師 　　　　　　徐美玉律師 　　　　　　黃溫信律師 上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度 偵字第9393、9394、9395號），本院判決如下： 主 文 徐茂喬無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告徐茂喬於民國87年3月1日至95年2 月底 ，擔任臺南縣新化鎮（已改制為臺南市新化區，以下仍以改 制前名稱表示）公所鎮長，負責綜理該公所業務，許明傑於 90年起至95年2 月底止代理新化鎮公所行政室主任，負責該 鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務，均為依據法令服務 於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。 ㈠被告徐茂喬與許明傑（經本院判決無罪確定）均明知以楊宗 典、李碧霞、林丁文（均經檢察官為緩起訴處分確定）等人 為首之借牌廠商，除以其等所經營之「立一營造有限公司」 （下稱立一營造）、「玄智土木包工業（起訴書誤載為玄智 營造有限公司）」、「弘岱營造股份有限公司」（登記負責 人林宙締、下稱弘岱營造）、「嘉昌營造有限公司」（下稱 嘉昌營造，登記負責人黃文正，經檢察官為不起訴處分確定 ）等名義參與新化鎮公所之工程招標外，並長期借用林錦發 （經檢察官為緩起訴處分確定）所經營之「誠達土木包工業 」及李明達（經檢察官為緩起訴處分確定）經營之「明達土 木包工業」、王永昌（經檢察官為緩起訴處分確定）所經營 之「力大土木包工業」、汪清輝（經檢察官為緩起訴處分確 定）所經營之「建明土木包工業」、邱永成（經檢察官為緩 起訴處分確定）所經營之「元第營造有限公司」（下稱元第 營造）等執照，虛偽競標新化鎮公所之各項工程招標，徐茂 喬、許明傑共同基於連續多次違反政府採購法第50條等規定 之概括犯意聯絡，予以決標，或逕採限制性招標方式，讓借 牌投標之廠商進行虛偽比價而取得標案，迄徐茂喬95年3 月 卸任前止，計以前開方式，使得如附表所示之得標廠商，取 得如附表一（起訴書附表有誤，業經檢察官當庭更正）所示 共計156 件標案，金額達新臺幣（下同）7241萬9750元，圖 得楊宗典不法利益達289 萬8050元、圖得林丁文不法利益達 316 萬5336元、圖得李碧霞不法利益達45萬4392元，合計圖 利金額為651 萬7778元。 ㈡被告徐茂喬於93年12月間起至94年3 月間止，違背審核及決 行採購工程之職務義務，明知楊宗典參與新化鎮公所之工程 標案時，乃係向林錦發、李明達、王永昌等人借牌投標、圍 標，竟不依政府採購法之規定為廢標之決定，任由楊宗典連 續取得○○○鎮○○里○區道路排水改善工程」（93年12月 15日決標，得標金額13萬9000元）、○○○鎮○○里○○○ 路面及排水溝工程」（93年12月21日決標，得標金額61萬90 00元）、○○○鎮○○里○○○○○路改善工程」（93年12 月21日決標，得標金額23萬9000元）、「新化鎮○○里000 00000號旁崩塌地處理工程」（93年12月30日決標，得標金 額32萬600 元）、「新化鎮垃圾衛生掩埋截水溝工程、滲出 水處理廠等改善工程」（94年2月2 日決標，得標金額280萬 元）、○○○鎮○○○路箱涵工程」（94年2月4日決標，得 標金額15萬2000元）、○○○鎮○○○路○○號路面改善工程 」（94年3月2日決標，得標金額13萬3500元）等7 項工程， 合計得標承作金額463萬100元。徐茂喬即利用楊宗典承作上 開工程之機會，基於期約索賄之概括犯意，連續於94年1 月 24日、同年3月16 日，以電話聯絡之方式，假藉「借款」為 由，向楊宗典期約索取30萬元及60萬元之對價賄款。 因認被告徐茂喬涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管 事務圖利罪及同條例第4條第1項第5 款之違背職務期約賄賂未 遂罪嫌。 二、程序事項 ㈠起訴書所指被告犯罪時間為92年1月8日起（附表號序B01 ） 至95年3月31日（附表號序C07），依行為時之貪污治罪條例 第6條第1項第4 款係規定：「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者。」，惟該法條於98年4月22 日經總統華總一義字 第00000000000 號令修正公布，規定：「對於主管或監督之 事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，觀其修正意旨為 ：「貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之『法令 』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為 限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原 條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢 勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令 』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以 杜爭議。」，98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第 1項第4款規定，雖法定刑度並無不變，然犯罪構成要件較諸 修正前為限縮（最高法院100年度台上字第4472 號判決意旨 參照），自應依修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4 款關 於圖利罪規定之要件，審查被告行為是否該當修正後之構成 要件，先予敘明。 ㈡關於證據能力部分 按「犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」，最高法 院著有100年度台上字第2980 號判決可資參照，是無罪判決 本無庸交代證據能力，合先敘明。 三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判 例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定 （最高法院76年台上字第4986號判例參照）。 四、公訴意旨認被告徐茂喬涉有上揭犯罪事實，無非係以：證人 林丁文、楊宗典、李碧霞、陳淑鈴之證述及93年11月12日及 94年4 月11日共同被告許明傑與證人楊宗典之通訊監察譯文 、94年8 月15日共同被告許明傑與證人陳淑鈴之通訊監察譯 文、94年1月24日、同年3月16日被告徐茂喬與證人楊宗典之 通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告徐茂喬堅決否認涉 有上開犯行，辯稱：對於附表一所示工程標案是否為借牌投 標或借牌參加限制性招標等情均不知情，且未參與決標之情 事；94年1月24日、同年3月16日其與證人楊宗典之通聯，確 為私人間金錢借貸等語。 五、經查： ㈠被告徐茂喬行為後刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定 於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正前該條之規 定為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，經修 正為：「稱公務員者，謂下列人員：1.依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。2.受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者」。換言之，所謂「公務員」，在主體要件上， 限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依 法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之 公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體 所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力 之行使有關者，始足當之。被告徐茂喬係自87年3月1日至95 年2 月底，擔任臺南縣新化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業 務，依上開職權，則被告徐茂喬應屬刑法上及貪污治罪條例 中所謂依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員無疑。 ㈡就犯罪事實一之㈠部分 ⒈按政府採購法第6條第1項明定：「機關辦理採購，應以維 護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由 之差別待遇」，又同法第18條第1 項規定：「採購之招標 方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標」，同條 第2 項規定：「本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不 特定廠商投標」，同條第3 項規定：「本法所稱選擇性招 標，係以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查 後，再行邀請符合資格之廠商投標」，同條第4 項規定： 「本法所稱『限制性招標』，指不經公告程序，邀請二家 以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」。又同法第22條第 1 項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情 形之一者，得採限制性招標」，其第1 項第16款規定：「 其他經主管機關認定者」，同法第9 條則規定該法所稱主 管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，又同法第23條 規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主關機關定 之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者， 比照中央規定辦理」，而依政府採購法第23條授權制定之 「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1 項第2 款則規定：「符合本法（即政府採購法）第22條第1 項第 16款所定情形（即除第1 至15款之外其他經主管機關認定 者），經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告 方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機 關首長或其授權人員核准者，得採『限制性招標』，免報 經主管機關認定」。附表一所示之156 件工程，其名稱、 決標日期、決標金額、競標廠商及得標廠商等記載，為被 告徐茂喬所不爭執，且有卷附之中文公開招標公告資料、 新化鎮公所採購開（決）標紀錄表、臺南縣新化鎮公所開 標/議價/決標/流標/廢標紀錄、辦理限制性招標簽呈、新 化鎮公所未達公告金額工程採購評估會議紀錄表、新化鎮 公所開標/議價/決標/流標/廢標/ 資格審查紀錄等可證（ 證二卷第1至360頁），自堪信為真實。其中如附表二所示 之43 件工程，均屬未達公告金額（100萬元），且逾公告 金額10分之1（10萬元）之工程，依政府採購法第23 條授 權制定之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條 第1項第2款之規定，經需求、使用或承辦採購單位敘明具 體理由，機關首長核准，自得採限制性招標（證二卷第49 至51、66至81、147至155、185至21 7、237至239、250至 252、262至267、352至360 頁），其餘之工程均為公開招 標之工程案件。 ⒉證人楊宗典於偵查中證稱：於92年初即向元第營造之邱永 成、明達土木包工業之李明達、誠達土木包工業之林錦發 借牌去標新化鎮公所之工程等語（95年度偵字第15503 號 卷第79頁），核與證人即誠達土木包工業負責人林錦發於 調查站詢問時及偵查中證稱：誠達土木包工業為其所設立 ，並任負責人，嗣因傷而未再承包工程，92年起即將誠達 土木包工業之大小章交給楊宗典處理（95年度偵字第1550 3 號卷第84至85頁）；其有同意借牌給楊宗典之立一營造 （95年度偵字第15503號卷第165頁）；92至94年間誠達土 木包工業投標應該都是借牌給楊宗典去投標的等語（95年 度偵字第9943號卷第88頁）；證人即明達土木包工業負責 人李明達於偵查中證稱：其為明達土木包工業負責人，因 為楊宗典曾向其表示要投標須要借牌，請其借牌，其除了 出借自己經營之明達土木包工業外，也向王永昌借力大土 木包工業的牌等語（95年度偵字第15503號卷第149頁）； 證人即元第營造負責人邱永成於調查站詢問時證稱：其為 元第營造負責人，曾參與92年至95年臺南縣新化鎮公所公 共工程投標，亦曾借牌陪標，如係元第營造得標之工程， 應為其參與投標；附表一號序C01至C07之工程係其自行向 新化鎮公所投標並得標之工程，當時其有向立一營造楊宗 典借牌陪標等語（96年度偵字第9943號卷第24頁反面）； 另於偵查中結證：如果元第營造有出名投標，但非元第營 造得標，即係借牌給立一營造等語（96年度偵字第9943號 卷第85頁）大致相符。又證人林丁文於調查站詢問時證稱 ：其係弘岱營造及嘉昌營造實際負責人，為得標承攬新化 鎮公所招標之工程，曾向建明土木包工業之負責人汪清輝 、玄智土木包工業之負責人李碧霞借牌等語（95年度偵字 第15503號卷第96至99 頁）。核與證人即嘉昌營造登記負 責人黃文正於調查站詢問時稱：89、90年間林丁文告以將 用其名義申請嘉昌營造，公司營運由林丁文負責，其僅係 掛名負責人等語（95年度偵字第15503號卷第221頁）；另 於偵查中證述：林丁文要向其借嘉昌公司的牌等語（96年 度偵字第9943號卷第89頁）；證人即建明土木包工業負責 人汪清輝於偵查中陳稱：其係建明土木包工業之負責人， 於92年6月至93年6月其本身並無參與新化鎮公所工程競標 ，但在92年年初其將建明土木包工業的牌借給林丁文，林 丁文有無去標工程，其並不知道等語（95年度偵字第1550 3號卷第175頁）；證人即玄智土木包工業負責人李碧霞於 偵查中證述：曾借牌予弘岱營造等語（95年度偵字第1550 3號卷第206頁），大致相符。另證人李碧霞於偵查中證述 ：其為玄智土木包工業負責人，曾向建明、明達、弘岱、 嘉昌及正易借牌等語在卷（95年度偵字第15503號卷第205 頁），上開證人所證述之內容均係自承涉犯政府採購法第 87條第5項前段、第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪 ，同法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借 用本人名義或證件參與投標罪嫌，皆屬不利己之陳述，若 非實情，證人等應無自陷不利之必要，所為之證詞即應可 採，是以證人楊宗典、林丁文及李碧霞確有借牌投標之舉 ，自可認定。而此部分所謂之「借牌投標」應係指借牌參 與附表一所示之工程扣除附表二所示之限制性招標工程外 之公開招標工程標案而言，蓋限制性招標工程已由時任新 化鎮鎮長之被告徐茂喬指定後通知比價，自無借牌投標之 可能，併予敘明。 ⒊就起訴書附表（即附表一）所示之工程中，有關限制性招 標之工程（即附表二），被告徐茂喬是否由共同被告許明 傑轉知或自行知悉證人楊宗典、李碧霞、林丁文係向他人 借用名義或證件參與比價之事，並據以指定證人楊宗典、 李碧霞、林丁文借牌之廠商參與比價： ①證人楊宗典、李碧霞雖有坦認借牌投標之行為，然均未 提及有將借牌投標或何廠商係陪標廠商等情告知共同被 告許明傑或被告徐茂喬。證人楊宗典於偵查中證稱：沒 有提供過廠商名單給被告徐茂喬；共同被告許明傑未曾 親自還過押標金，因廠商間原即認識，均會互相告知， 等到被告徐茂喬將招標廠商圈出後，廠商間再私下運作 ；其接到新化鎮公所通知之後，先看公所要採購何物， 再去問其他廠商有無收到公所的通知，然後再去拜託等 語（95年度偵字第15503 號卷第40頁）；證人李碧霞於 偵查中亦證稱：沒有把借牌圍標的名單交給共同被告許 明傑或被告徐茂喬等語（95年度偵字第15503號卷第206 頁）。 ②證人林丁文固於調查站詢問時供稱：「因為我在5、6年 前開始參加新化鎮公所工程之招標，後來該公所祕書許 明傑曾經因為一些工程沒有人要承攬來拜託我承作，我 乃提供弘岱營造、嘉昌營造、玄智土木及建明土木之名 單給許明傑，並告訴許明傑如果要分配工程給我做，就 遴選指定該4 家廠商」等語；又於偵查中證稱：其把圍 標組合交給共同被告許明傑，因為許明傑拜託其做工程 ，其跟共同被告許明傑表示只有弘岱營造、嘉昌營造、 玄智土木及建明土木這些牌可以指定等語（95年度偵字 第15503號卷第100、106 頁）。惟為共同被告許明傑所 否認，且查： ⑴證人林丁文於本院98年度訴字第1505號案件審理中結 證時改稱：前開筆錄應有誤解，實際上並無將圍標組 合交給共同被告許明傑之情等語（98年度訴字第1505 號卷第282 頁反面）；於另案臺灣高等法院臺南分院 100 年度重上更㈢字第41號許明傑被訴違反貪污治罪 條例案件證稱：沒有向共同被告許明傑說過用建明和 玄智作陪標等語（臺灣高等法院臺南分院100 年度重 上更㈢字第41號影卷第3頁反面至4頁），證人林丁文 前後陳述已有不一。 ⑵既稱「指定」，依上開說明應係針對「限制性招標工 程案件」指定比價或議價之廠商而言，查以證人林丁 文自承之圍標組合「弘岱、建明、玄智、嘉昌」對照 附表二即起訴書所載之156 件工程中以限制性招標工 程相關之「競標廠商」及「得標廠商」，附表二號序 2即附表一號序E10「競標廠商」為「弘岱、建明、立 一」，顯非證人林丁文所稱之圍標組合，但仍以證人 林丁文經營之弘岱營造為得標廠商；又證人林丁文為 弘岱營造及嘉昌營造實際負責人，已如前述，如許明 傑確以證人林丁文所稱之「圍標組合」指定，應由證 人林丁文任實際負責人之弘岱營造及嘉昌營造為得標 廠商，始符常情，因為「建明、玄智」僅係「陪標」 之地位，如確係證人林丁文可掌握之「圍標組合」， 其填寫比價金額時，即可設法讓弘岱營造及嘉昌營造 符合得標金額，惟附表二號序4即附表一號序D15及附 表二號序16 即附表一號序D06「競標廠商」為「玄智 、嘉昌、建明」及「玄智、弘岱、建明」（符合證人 林丁文所稱之圍標組合），然均係由證人李碧霞之玄 智土木包工業為得標廠商（顯非證人林丁文任實際負 責人之弘岱營造及嘉昌營造為得標廠商）。是以證人 林丁文前揭證詞與客觀證據已有不符。 ⑶玄智土木包工業於本件起訴書所載時期均有參與新化 鎮公所工程投標並得標之紀錄，足認玄智土木包工業 確有實際在經營，證人林丁文如以玄智土木包工業為 「圍標組合」之一，交由共同被告許明傑轉知由被告 徐茂喬於限制性招標工程中指定，則徒增工程遭玄智 土木包工業得標之可能，對證人林丁文甚為不利。 ⑷附表二限制性招標工程得標廠商立一營造得標10件、 明達土木包業得標7件、弘岱營造得標9件、嘉昌營造 得標5 件、玄智土木包工業得標12件，證人林丁文所 謂之「圍標組合」中，其任實際負責人之弘岱營造及 嘉昌營造得標工程件數，並無特別突出之處。 ⑸證人林丁文於另案臺灣高等法院臺南分院100 年度重 上更㈢字第41號許明傑被訴違反貪污治罪條例案件證 稱：收到新化鎮公所之函文後，會先了解有哪些廠商 也收到函文，並詢問該廠商有無意願標取該工程，曾 拜託玄智和建明幫忙陪標等語（臺灣高等法院臺南分 院100年度重上更㈢字第41號影卷第3頁反面至4 頁） ，此一過程，核與證人楊宗典於偵查中陳稱：廠商間 原即認識，均會互相告知，等到被告徐茂喬將招標廠 商圈出後，廠商間再私下運作；其接到公所通知之後 ，先看公所要採購何物，再去問其他廠商有無收到公 所的通知，然後再去拜託等語（95年度偵字第15503 號卷第40頁）相符。 ⑹綜上，證人林丁文證述，前後不一，前揭於調查站及 偵查中之不利於共同被告許明傑之證述與客觀之證據 仍有未合之處，嗣後所為之證述，尚與另一證人楊宗 典於案發時之證述相符，則自難依證人林丁文前揭調 查站及偵查中之證述，而遽認共同被告許明傑確知有 圍標之名單乙情。 ③卷附94年4 月11日通訊監察譯文固載有：「楊宗典：喂 。」、「許明傑：小典啊，那個那件崙頂里那件…。」 、「楊宗典：我在這裡耶。」、「許明傑：沒關係，我 跟你講一下，那件事實上長仔（即被告徐茂喬）有叫東 發嫂（即證人李碧霞）過去做，那就叫東發嫂估價一下 就好。」、「楊宗典：好。」、「許明傑：這樣好啦。 」等語（證一卷第35頁反面、36頁），依上對話內容， 應係於被告徐茂喬業已指定限制性招標工程之比價或議 價廠商，而證人楊宗典不知證人李碧霞之玄智土木包工 業也有受指定，始由共同被告許明傑轉知，如該次被告 徐茂喬所指定之比價或議價廠商為證人楊宗典之「圍標 組合」，且為共同被告許明傑原已知悉，則被告許明傑 又何需多此一舉告訴證人楊宗典被告徐茂喬另有指定證 人李碧霞之玄智土木包工業為比價廠商，從而上開證據 無法證明共同被告許明傑確已知悉證人楊宗典有「圍標 組合」。 ④另公訴意旨以卷附94年8 月15日通訊監察譯文雖載有： 「陳淑鈴：行政室你好。」、「許明傑：淑鈴，你找我 ？」、「陳淑鈴：對，秘書，我跟你講，那2 件鎮長講 也是說給『立一』嘛，可是他們說沒辦法去。」、「許 明傑：給誰？」、「陳淑鈴：給『立一』。」、「許明 傑：『立一』啊，那你要再跟鎮長講啊，這種事情你直 接對鎮長就好了。」、「陳淑鈴：這樣子哦。」、「許 明傑：不要再透過我這邊了，有什麼狀況直接跟鎮長講 ，不要再用電話聯繫。」、「陳淑鈴：OK。」、「許明 傑：好不好，謝謝你。」、「陳淑鈴：OK，OK。」等語 （證一卷第37頁正反面）；另證人即新化鎮公所行政室 職員陳淑鈴於偵查中證稱：「這件是廠商來找我說沒有 辦法，意思是說我們所估算的底價與他們的成本不符合 。」、「（你在跟許明傑講這件事情時這個工程是不是 還沒有開標？）是，而且我可以肯定這個工程還沒有開 標。」、「（你怎麼知道鎮長講要給立一這個事情？） 因為是立一老闆知會我他沒有辦法吸收，我才知道要給 立一，應該算是立一老闆跟我講的。」等語（95年度偵 字第15503號卷第246頁），用以證明共同被告許明傑知 悉證人楊宗典有借牌圍標之情。惟： ⑴上開通訊監察譯文，無法確知係哪2 件工程，依常情 而言，應係指限制性招標工程，蓋如係公開招標工程 ，工程之「預算金額」及「預計金額」已標明於「公 開招標公告資料中」，廠商可自行衡量投標價接近底 價，雖較有可能得標，然是否符合成本，若未能獲利 ，只要不參與投標即可，應無向新化鎮公所行政室抱 怨依底價無法承作之可能。 ⑵依限制性招標工程發包程序，上開對話應係被告徐茂 喬指定立一營造等廠商比價或議價時，立一營造負責 人楊宗典認依新化鎮公所估算之底價，其認未符成本 ，而無法承攬，嗣後向證人陳淑鈴抱怨。是以若共同 被告許明傑確實知悉證人楊宗典有「圍標組合」，且 欲讓證人楊宗典獲取不法利益，則在工程底標上應該 會儘量「配合」證人楊宗典之需求，但本件事實上公 所所估定之底價亦未能滿足證人楊宗典之成本，與上 情相違，顯難認為共同被告許明傑確知證人楊宗典有 「圍標組合」，且與其「配合」之情事存在。 ⒋就起訴書附表所示有關公開招標之工程，被告徐茂喬是否 與共同被告許明傑「明知」證人楊宗典、李碧霞、林丁文 係向他人借用名義或證件參與投標之事，而未予廢標，任 令證人楊宗典、李碧霞、林丁文等人得標： ①證人邱永成於調查局詢問時證稱：其為元第營造股份有 限公司負責人，曾參與92年至95年臺南縣新化鎮公所公 共工程投標，亦曾借牌陪標，如係元第公司得標之工程 ，應為其參與投標等語（96年度偵字第9943號卷第24頁 反面），證人邱永成此部分之陳述，係屬不利己之陳述 ，若非實情，證人邱永成應無自陷不利之必要，所為之 證詞即應可採，是以附表一號序C01至C07係由證人邱永 成借牌陪標而以元第公司得標之事實，自屬真實。再者 證人邱永成於調查站詢問時亦證稱：未曾將借用證人楊 宗典公司牌照投標新化鎮公所發包之工程告知新化鎮公 所人員，也不曾為取得工程向新化鎮公所疏通而給與任 何好處等語（96年度偵字第9943號卷第24頁反面）。是 以附表一號序C01至C07既係由證人邱永成借牌陪標進而 得標，即與證人楊宗典、李碧霞、林丁文等人借牌陪標 無涉，自難依此遽為共同被告許明傑不利之認定。 ②公訴意旨固以卷附93年11月12日通訊監察譯文：「楊宗 典：喂。」、「許明傑：明達的大印章要順便帶。」、 「楊宗典：好。」等語（證一卷第36頁反面），證明共 同被告許明傑知悉證人楊宗典借牌圍標乙情。惟： ⑴依據前開電話通訊內容所示，無從判斷共同被告許明 傑與證人楊宗典於電話中討論之標案究竟為附表所示 何標案？甚或是否屬於附表所示之標案，此均不無疑 問。倘依通話日期即93年11月12日而為判斷，附表一 所示標案距離此通電話最近者，應為楊宗典所經營立 一營造及明達土木包工業、元第營造均參與投標，嗣 由立一營造得標之附表一所示93年11月5日決標之A15 標案。然該標案於決標時，證人楊宗典應在現場，此 觀證人楊宗典於偵查中證稱：…，而該標案之新化鎮 公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄上，立一營造確 曾在「得標廠商代表簽名（或蓋章）」欄上用印（證 二卷第38頁），是可認定證人楊宗典於決標日當天應 在新化鎮公所無誤。因之，倘證人楊宗典有代領陪標 之明達土木押標金之必要，衡情證人楊宗典當日逕行 領回即可，當無再由共同被告許明傑催促證人楊宗典 攜帶明達土木大印領回押標金之必要。況陪標廠商之 押標金通常為借牌廠商所代墊一節，乃眾所周知之事 ，是取回陪標廠商押標金一事，應與證人楊宗典利害 相關，而與共同被告許明傑無涉，衡情亦無由共同被 告許明傑催促證人楊宗典攜帶明達大印取回押標金之 理，是前開共同被告許明傑與證人楊宗典之通訊內容 之真實意義是否確為要求證人楊宗典代明達取回押標 金？實非無疑。 ⑵依附表一號序A15九十三年度基本建設/新化鎮竹林、 ○○○區○○路面、排水溝工程（93年11月5 日決標 ）新化鎮公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄（證二 卷第38頁），其右下角載有「11/12合，誠達，12/18 完」，核與共同被告許明傑委由選任辯護人提出之該 工程合約書影本載明係「93年11月12日訂立」、「連 帶保證人：誠達土木包工業」相符（98年度訴字第15 05號卷第194至203頁），足見本件簽約日即為共同被 告許明傑與證人楊宗典通話之93年11月12日，且證人 楊宗典選定保證廠商為誠達土木包工業。從而共同被 告許明傑所稱：上開對話或係共同被告許明傑原欲證 人楊宗典拿「誠達」大小章至公所完成合約簽立，但 口誤為「明達」等語，尚非無據。復依常理判斷，證 人楊宗典於93年11月12日當日是否攜帶保證廠商「誠 達」之印章，攸關當日簽約能否順利進行完成，此觀 前開契約書上連帶保證人處，誠達土木包工業亦有用 印一節可知。是證人楊宗典當日攜帶「誠達土木包工 業」之印章之舉，實有利於承辦本案之共同被告許明 傑順利完成公務。故共同被告許明傑以電話叮嚀囑咐 證人楊宗典攜帶誠達土木包工業印章之舉，合於常情 。反觀，如認為前開電話內容係共同被告許明傑要求 證人楊宗典攜帶「明達營造」印章以取回「明達營造 」之押標金，則有前述諸多不合常理之處，是兩相對 照並參酌相關證據後，本院認共同被告許明傑主張前 開電話通訊內容係共同被告許明傑要求楊宗典攜帶『 「誠達」土木包工業』大小章至公所完成合約，而口 誤為『「明達」營造』，並非要求證人楊宗典攜帶「 明達營造」大小章以取回陪標之明達押標金等語，尚 非全然無可採信。從而，尚難肯認共同被告許明傑確 曾要求證人楊宗典代共同參與投標之明達營造取回押 標金，自無逕認共同被告許明傑確知證人楊宗典利用 其他廠商投標而有違背職務之犯行。而上開對話內容 既無法認定共同被告許明傑要證人楊宗典帶「明達」 印章用以為何？如係領回明達土木包工業之押標金， 則顯不利於共同被告許明傑；如係用以簽約，則可證 係共同被告許明傑口誤「誠達」為「明達」，自有利 於共同被告許明傑，此部分之事實，依證人楊宗典於 偵查中證稱：共同被告許明傑未曾親自發還押標金予 其等語（95年度偵字第15503號卷第40 頁），依罪疑 有利被告原則，自應為有利於共同被告許明傑之認定 。 ⒌綜上所述，無證據證明共同被告許明傑「明知」附表一 之工程有遭圍標或有「圍標組合」之情事，自無所謂共 同被告許明傑「轉知」予本案被告徐茂喬之可能。又亦 無證據證明被告徐茂喬由其他管道知悉有圍標或有「圍 標組合」等情，尚無法以貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪相繩。 ㈢就犯罪事實一之㈡部分 ⒈被告徐茂喬於94年1月24日、同年3月16日與證人楊宗典之 通聯中，確有提及欲借款60萬元及30萬元，此為被告徐茂 喬所自承，且與證人楊宗典之證詞相符，復有94年1 月24 日通訊監察譯文：「楊宗典：喂。」、「徐茂喬：小典， 我喬仔，那個這兩天有沒有辦法用60（萬）先給我用。」 、「楊宗典：好。」、「徐茂喬：那再拿來辦公廳。」、 「楊宗典：好。」、「徐茂喬：好。」、「楊宗典：好。 」等語、94年3月16 日通訊監察譯文：「楊宗典：喂。」 、「徐茂喬：小典，我喬仔。」、「楊宗典：長仔。」、 「徐茂喬：那個星期五早上能不能先30萬借我用一下。」 、「楊宗典：好啊。」、「徐茂喬：星期五早上差不多10 點或10點多沒關係啦。」、「楊宗典：好啦。」、「徐茂 喬：那就麻煩你了，拿來公所好了。」、「楊宗典：好。 」等語，在卷可證（證一卷第41頁反面）。又楊宗典曾取 得○○○鎮○○里○區道路排水改善工程」（93年12月15 日決標，得標金額13萬9000元）、○○○鎮○○里○○○ 路面及排水溝工程」（93年12月21日決標，得標金額61萬 9000元）、○○○鎮○○里○○○○○路改善工程」（93 年12月21日決標，得標金額23萬9000元）、「新化鎮○○ 里00000000號旁崩塌地處理工程」（93年12月30日決標 ，得標金額32萬600 元）、「新化鎮垃圾衛生掩埋截水溝 工程、滲出水處理廠等改善工程」（94年2月2日決標，得 標金額252萬6000元【起訴書誤載為280萬元】）、○○○ 鎮○○○路箱涵工程」（94年2月4日決標，得標金額15萬 2000元）、○○○鎮○○○路○○號路面改善工程」（94年 3月2日決標，得標金額13萬3500元）等7 項工程，亦有中 文公開取得報價單或企劃書公告資料、臺南縣新化鎮公所 開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、臺南縣新化鎮公所行政 室簽呈、新化鎮公所未達公告金額工程採購評估會議紀錄 表附卷足參（證物二卷第45至51、127至128、367至374頁 ），此部分事實，應可認定。 ⒉上開7 件工程，其中○○○鎮○○里○區道路排水改善工 程」、○○○鎮○○里○○○路面及排水溝工程」、○○ ○鎮○○里○○○○○路改善工程」、○○○鎮○○○路 ○○號路面改善工程」等4 件工程，為犯罪事實一之㈠之附 表一號序B20、A19、A20及A21所示之工程，無證據證明被 告徐茂喬知悉此4 件工程有借牌投標、圍標之情事，已如 前述。另「新化鎮○○里00000000號旁崩塌地處理工程 」、「新化鎮垃圾衛生掩埋截水溝工程、滲出水處理廠等 改善工程」、○○○鎮○○○路箱涵工程」等3 件工程， 其決標日期分別為93年12月30日、94年2月2日及94年2月4 日，均於犯罪事實一之㈠所示之犯罪時間即92年1月8日起 至95年3月31 日期間內，依前揭認定，亦無證據證明被告 徐茂喬另行知悉此3 件工程招標過程中，證人楊宗典有借 牌投標或圍標之情。既無從證明被告徐茂喬知悉上開工程 有違法之情事，自難認定被告徐茂喬確有以不將上開工程 廢標為條件，而向證人楊宗典期約索取賄款之犯行。 ⒊又貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務之行為 ，要求、期約或收受賄賂罪，及同條例第5條第1項第3 款 之對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂罪，祇須所 要求、期約或收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係 ，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之 內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與 之時間等客觀情形予以整體觀察，資為判斷（最高法院10 2年度台上字第1255 號判決參照）。查上開工程總得標金 額為412萬9100元（起訴書誤載為463萬100 元），以起訴 書所載工程總價9%為所圖得之不法利益，則上開工程證人 楊宗典可從中獲利37萬1619元，而被告徐茂喬向證人楊宗 典之借款為90萬元，顯高於證人楊宗典之獲利，如被告徐 茂喬以此金額向證人期約索賄，定遭證人楊宗典之拒絕， 蓋證人楊宗典非但無利可圖，且要再損失50餘萬元，是以 被告徐茂喬向證人楊宗典以借款90萬元，此一數額顯難認 與上開工程之不廢標有何對價關係。 六、綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院 形成被告徐茂喬有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證 據，足資證明被告徐茂喬有何公訴人所指貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對主管事務圖利罪及同條例第4條第1 項第5 款之違背職務期約賄賂未遂罪之犯行，不能證明被告犯罪， 自應為被告徐茂喬無罪判決之諭知。 據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官張婉寧到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 卓穎毓 法 官 曾子珍 法 官 施介元 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 周怡青 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日