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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第291號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳柏喬 選任辯護人　黃紹文律師 　　　　　　陳玄儒律師 　　　　　　許世烜律師 上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第000 00號、103年度偵字第17816號、104年度偵字第7812號），本院 判決如下： 主 文 吳柏喬犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日；又共同犯背信罪，共三罪，各處有期徒刑壹年、壹 年陸月、壹年陸月；上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑參 年陸月。 未扣案吳柏喬所有之犯罪所得合計新臺幣伍佰參拾捌萬貳仟元沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、吳柏喬於民國72年間起，擔任「財團法人臺南市私立崑山高 級中學」（址設臺南市○區○○路○○○號，下稱：崑山中學 ）董事會之董事，嗣自100年3月10日（起訴書誤載為99年間 ，應予更正）起擔任董事會董事長，其於擔任崑山中學董事 會董事、董事長期間，竟為下列犯行： ㈠崑山中學於92年間，購入車牌號碼0000–GF號之自用小客車 （廠牌：日產，NISSAN）供作學校董事會公務使用，車輛登 記保管人為崑山中學總務處文書組組長即吳柏喬之女吳昭瑢 ，吳柏喬竟於97年5月14日，利用崑山中學公務車租賃、報 廢均由其處理之機會，將前開自用小客車以新臺幣（下同） 27萬元之價格售予陳正勇，並於收受陳正勇所交付27萬元後 ，未將之交付崑山中學反而侵占入己。嗣因教育部派員至崑 山中學查核帳務發現上情，吳柏喬始於102年10月間將上開 款項連同自97年5月起至102年10月止計算之利息（以臺灣銀 行公告存款利率之平均利率0.149﹪計算）共272,172元匯入 崑山中學帳戶內歸還。 ㈡吳柏喬因擔任崑山中學董事會董事長，對學校經費運用有審 核、監督執行之權限，係為崑山中學處理事務之人。緣水利 建設有限公司【下稱：水利公司、負責人張坦勅（所涉共同 背信罪行部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於105 年2月26日以104年度偵字第7812號為緩起訴處分確定】於99 年8月2日起替崑山中學興建「生活創意美學館」大樓（下稱 ：美學館），於該工程施作期間，因崑山中學無法按時給付 第一期、第二期、第三期之工程款，造成水利公司資金周轉 困難，張坦勅遂尋求吳柏喬協助處理，詎吳柏喬竟趁機要求 張坦勅需給付「服務費」始願意幫忙催促校方付款，張坦勅 因而承諾願依工程款票面金額百分之十給付「服務費」，吳 柏喬應允後，崑山中學即按時開立工程款支票予張坦勅，張 坦勅因而知悉承攬崑山中學美學館工程如欲順利領取工程款 項，將會遭吳柏喬收取「服務費」。張坦勅為避免支付「服 務費」給吳柏喬後造成水利公司虧損，自100年6月份起陸續 參與美學館其餘細部工程標案時，即與吳柏喬共同基於背信 之犯意聯絡，先將「服務費」列入成本計算，浮報工程款造 價參與投標，並順利承攬「生活創意美學館外部立面裝修工 程」、「台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工程 （內部不銹鋼門窗工程）」、「台南市私立崑山中學生活創 意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「生活創意美學館 內部裝修暨遮陽板工程」、「台南市私立崑山中學生活創意 美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館木 門、ABS門工程」等6個標案。其中張坦勅取得「台南市私立 崑山中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「 台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不 銹鋼門窗工程）」、「生活創意美學館外部立面裝修工程」 、「台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工程（雜 項工程）」等4個標案之工程款支票後，即由張坦勅於收受 工程款之支票後，先將支票存入水利公司京城商業銀行股份 有限公司府城分行帳戶（帳號：000000000000），並將該帳 戶存摺、印章交付吳柏喬使用，吳柏喬於依票面金額百分之 十扣除「服務費」及二人約定之票貼利息後，再親自或指示 不知情之姓名年籍不詳之人將剩餘之款項匯入張坦勅個人設 於臺灣新光商業銀行中港分行帳戶（帳號：0000000000000 ）供張坦勅兌領，以此方式損害崑山中學之利益，吳柏喬並 因而前後取得共1,084,000元之「服務費」。 ㈢100年間，崑山中學為提高招生率，決議採購平板電腦贈送 予當年度入學之新生，吳柏喬身為崑山中學董事長，對學校 經費運用有審核、監督執行之權限，係為崑山中學處理事務 之人。其預先通知晶昕科技股份有限公司（下稱晶昕公司） 負責人陳登科（業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於105 年2月26日以104年度偵字第7812號為緩起訴處分確定）準備 承作平板電腦採購案事宜，並於崑山中學正式公告招標前， 要求陳登科前往崑山中學向教職員介紹晶昕公司所販售平板 電腦之規格功能及操作方式，嗣陳登科經估算後回報吳柏喬 每台平板電腦得以3,000餘元之價格參與投標，吳柏喬知悉 後竟指示陳登科可改以每台5,600元之價格投標，而陳登科 明知吳柏喬要求提高標價係為圖從中收取差額（俗稱：回扣 ）之不法利益，且會致使崑山中學需負擔高於一般正常採購 標案之支出造成損失，竟仍應允，並基於與吳柏喬共同背信 之犯意聯絡，於同年8月間崑山中學對外公告平板電腦採購 案招標資訊後，以每台平板電腦5,600元之價格投標，並另 尋找無實際競標意願之禾峰資訊有限公司（下稱禾峰公司） 及宜購國際有限公司（下稱宜購公司）參與投標；開標後晶 昕公司果順利以最低價標得該採購案（單價：5,600元、數 量：1300台，總價728萬元），陳登科嗣後並開立面額為2,1 48,000元之支票（付款人臺灣中小企業銀行股份有限公司東 臺南分行，發票日：100年11月10日，支票號碼：AA0000000 號）予吳柏喬作為回扣。101年10月間，崑山中學復辦理平 板電腦採購標案，陳登科經估算回報吳柏喬每台平板電腦得 以3,500元之價格參與投標，吳柏喬再指示陳登科可改以每 台5,500元之價格投標，陳登科又基於與吳柏喬共同背信之 犯意聯絡，於崑山中學正式公告招標後，改以每台平板電腦 5,500元之單價投標，且再邀集無實際競標意願之禾峰公司 、宜購公司配合參與投標，又順利以最低價標得該採購案（ 單價：5,500元、數量：1150台，總價6,325,000元），陳登 科嗣後開立面額為215萬元之支票（付款人臺灣中小企銀東 臺南分行，發票日：102年1月4日，支票號碼：AA0000000號 ）予吳柏喬作為回扣。因此致崑山中學於100、101學年度採 購平板電腦時，均需負擔高於一般正常採購案之支出造成損 失。 二、案經陳炳煌等44人告發後由法務部調查局臺南市調查處移送 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查，證人鄭芳蘭、張坦勅、陳登科、張木生、卓耀南警詢中 之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告吳柏喬及辯 護人既已主張無證據能力（詳本院卷㈠第171頁反面），自 應認證人鄭芳蘭、張坦勅、陳登科、張木生、卓耀南於警詢 時之陳述，無證據能力。 二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳 聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予 被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當 事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所 妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論 與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查，本判決引用證 人張坦勅、陳登科於偵查中以證人身分經具結經檢察官訊問 所為證述，就伊等偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其 信用性，並從卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形； 且未據被告與辯護人陳明上開證人經檢察官訊問時所為具結 後之證述，有何顯不可信之情形；況本院業就證人張坦勅、 陳登科進行交互詰問，依人證之調查程序為調查，使被告有 與之對質及詰問之機會，以確保其對質詰問權，藉以發現實 體真實，並無違法不當，亦無不得作為法院判決基礎之情形 ，自得憑為本案認定事實之基礎。 三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據 ，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者 外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第一百五十九條 之四所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之 種類，除列舉於第一款、第二款之公文書及業務文書外，於 第三款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款 之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指 與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之 人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文 書而言。由於第一款之公務員職務上製作之文書，係公務員 依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公 務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於 對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受 公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有 錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第二 款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有 規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分 紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為 證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。 因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況 時，始加以排除，與第三款具有補充性質之文書，必須於「 可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承 認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第一、二款之 文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上 原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條 件時，始例外加以排除；而第三款之概括性文書，以其種類 繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下 所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有 「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上 之差異（最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照） 。經查：扣案之「陳登科所製作晶昕公司稅務雜記資料」， 被告吳柏喬及辯護人雖主張無證據能力（詳本院卷㈠第171 頁反面），惟該份文件係案發前由證人陳登科交給被告收執 後，放置在女友吳淑美住處，業據被告陳稱在卷（詳本院卷 ㈡第208頁正面），顯見被告曾見聞該份文件內容，並對該 文件內容之記載無意見後，才將之收執，證人陳登科應無虛 偽記載之可能，依刑事訴訟法第154條之4第3款之規定，本 院認為該份文件有證據能力。 四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查被告與辯護人及檢察官就本判決所引用除上開證據外之其 餘供述、非供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前（ 詳本院卷㈡第201頁正面至第218頁正面），並未爭執證據能 力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。其中扣案之「張坦勅手寫之美學館工 程分配資料」，被告吳柏喬及辯護人雖於本院106年5月8日 準備程序時曾主張無證據能力（詳本院卷㈠第171頁反面） ，惟其等於本院106年8月16日審理期日已改稱對證據能力無 意見（詳本院卷㈡第207頁正面），因此，依上開規定，「 張坦勅手寫之美學館工程分配資料」自有證據能力，附此敘 明。 乙、實體部分： 一、事實欄一㈠部分： ㈠崑山中學於92年間，購入車牌號碼0000–GF號之自用小客車 （廠牌：日產，NISSAN，下稱系爭甲車）供作學校董事會公 務使用，車輛登記保管人為崑山中學總務處文書組組長即吳 柏喬之女吳昭瑢，被告於97年5月14日將前開自用小客車以2 7萬元之價格售予陳正勇，並於收受陳正勇所交付27萬元後 ，未將之交付崑山中學乙節，為被告所不爭執（詳本院卷㈠ 第175頁反面），核與證人陳正勇、吳昭瑢與崑山中學會計 室主任林央央等人證述情節相符（詳警卷第7頁正、反面、 偵二卷第96頁正面至第97頁反面、第101頁反面至第102頁反 面、第121頁反面至第122頁正面、第132頁反面），並有汽 車買賣合約書1份附卷可參（詳警卷第8頁），上情自足信為 真實。又被告係在未告知吳昭瑢、崑山中學總務處或董事會 之情況下出售系爭甲車，嗣因教育部派員至崑山中學查核帳 務發現上情，始於102年10月間將上開款項連同自97年5月起 至102年10月止計算之利息（以臺灣銀行公告存款利率之平 均利率0.149﹪計算）共272,172元匯入崑山中學帳戶內歸還 ，崑山中學租賃車輛作為公務使用，或租賃期滿有意購入該 租賃車輛，均是由被告與租賃公司洽談等情乙節，亦據證人 吳昭瑢、林央央證述在卷（偵二卷第96頁正面至第97頁反面 、第102頁正面、第119頁反面至第122頁正面、第132頁反面 ），並有崑山中學總務處文書組102年10月15日簽呈1份附卷 可參（詳偵一卷第6頁），此部分事實亦堪認定。 ㈡被告對出售系爭甲車得款27萬元後，未立即將之交付崑山中 學乙節固不否認，惟否認有何侵占之犯行，辯稱：係因系爭 甲車使用已久，有更換之必要，因一時疏忽，遂直接將上開 款項轉為另一台承租車輛之保證金，並無不法所有之意圖云 云。經查： 1、被告雖先陳稱：系爭甲車係以崑山中學名義購入，要供董事 會做行政使用，因被告於97年5月間在屏東縣四重溪地區成 立鼎立飯店要與崑山中學進行產學合作使用，考量吳政翰、 吳昭瑢需駕車南下處理鼎立飯店成立事宜，遂另租賃車牌號 碼0000-00號之自小客車（下稱系爭乙車）供吳政翰、吳昭 瑢使用，並將出售系爭甲車所得27萬元充作租賃系爭乙車之 保證金，才未將上開款項交付崑山中學，其中吳昭瑢有兼辦 董事會業務等語（詳偵二卷第14頁正面、第29頁正面），後 又改稱：改租系爭乙車後仍舊供董事會成員使用（詳本院卷 ㈠第20頁反面、第173頁正面），被告辯護人並替被告辯護 稱：係供董事會成員吳淑美使用等語（詳本院卷㈠第92頁反 面），前後所述不一，所述是否與事實相符，已非無疑。又 被告雖曾稱系爭甲車之實際使用人係吳政翰、吳昭瑢，惟吳 昭瑢陳稱：89年間起至崑山中學任職，一開始並無擔任任何 職務，僅協助外國老師翻譯，93年起才正式擔任崑山中學文 書組組長，在教育部派員至崑山中學查核帳務發現上開系爭 甲車出售情形前，均不知系爭甲車使用情形（詳偵二卷第95 頁正、反面、第96頁正面），而吳政翰於103年12月18日接 受法務部調查局臺南市調處人員詢問時亦稱：自4、5年前始 擔任崑山中學董事會董事等語（詳偵三卷第42頁反面）。以 吳政翰、吳昭瑢與被告係屬直系血親之至親關係，實難想像 吳政翰、吳昭瑢有故意虛偽陳述、誣陷被告之理，是吳政翰 、吳昭瑢在系爭甲車出售時即97年5月間，顯非崑山中學董 事會成員，且有使用系爭甲車之情形。又吳淑美雖於本院審 理時具結證稱：96年間起就在崑山中學董事會任職，並曾使 用一台白色的公務車，但就本院訊問伊於董事會工作期間有 無換車使用之情形，雖曾證稱有，但又數度回答不知情（詳 本院卷第9頁正面至第10頁反面），參以吳淑美自陳與被告 間有婚約關係存在乙節（詳本院卷㈡第3頁），顯見證人吳 淑美有避重就輕、迴護被告之舉，自難以伊證述為被告有利 之認定。故被告辯稱：係因更換系爭甲車後，將出售所得直 接轉為承租系爭乙車之保證金，供董事會成員繼續使用云云 ，顯屬無據，不足採信。 2、其次，證人即崑山中學會計室主任林央央證稱：崑山中學購 置車輛後，通常係由校長或被告決定報廢或標售，決定後再 由總務處簽呈給會計主任及校長簽核，買受人再將價金交給 出納存入學校之金融帳戶內，公文流程需經會計主任簽核蓋 章，但系爭甲車出售時，伊並不知情，係102年間教育部對 學校公務車數量有疑義，會計室自行清查後才知系爭甲車在 97年間已經出售等語（詳偵二卷第121頁正面至第122頁正面 ），又系爭甲車原登記之保管人吳昭瑢亦稱：系爭甲車於97 年5月間出售時，伊並不知情等語（詳偵二卷第96頁正面） ，另證人即購買系爭甲車之陳正勇亦證稱：向崑山中學購買 系爭甲車之過程，均與被告接洽，分別於97年5月14日、同 年月20日將定金7萬元、尾款20萬元交付被告等語（詳警卷 第7頁正、反面），再參以崑山中學總務處文書組102年10月 15日簽呈記載：「…說明：⑴學校於2003年添購一台日產Ni ssan、車牌0000-00由職吳昭瑢為保管人。由於使用期間車 況較為不佳，於2008年5月將車賣出。因車商業務不熟而未 察轉移後續報廢流程有所瑕疵。⑵經學校稽查，指出此項業 務疏失，於2013年10月16日，將此車買賣款項，以及此款項 從2008年5月至2013年10月利息（依台灣銀行公告存款利率 之平均利率0.149%），總金額新台幣$272,172匯入學校帳戶 。」等語（詳偵一卷第6頁），足見被告將系爭甲車出售時 ，並未告知崑山中學原登記之保管人吳昭瑢，出售所得亦未 交付學校相關會計單位。至於被告辯稱系爭甲車出售所得係 直接轉為系爭乙車租賃之保證金乙節縱然屬實，但系爭乙車 之承租人係鼎立飯店股份有限公司（下稱鼎立飯店），被告 係以鼎立飯店代表人之身分與裕融企業股份有限公司簽立租 賃合約，有被告所提出有裕融企業股份有限公司報價單、車 輛租賃契約、約定書等資料附卷可參（詳本院卷㈠第58頁至 第61頁），被告亦自陳鼎立飯店與崑山中學無關（詳本院卷 ㈡第219頁正面），其竟擅自將保管中之崑山中學出售財產 所得27萬元挪為自己擔任代表人之鼎立飯店租賃車輛之保證 金，其將保管中崑山中學之財產易持有為所有，具有為自己 不法利益之意圖甚明。其辯稱係因一時疏忽才未將出售所得 27萬元交付崑山中學云云，係屬卸責之詞，不足採信。而侵 占罪係屬即成犯，縱被告事後因教育部之查核，已將上開27 萬元連同利息返還崑山中學，亦無礙其侵占犯行之成立，為 當然之理。 ㈢從而，被告如事實欄一㈠所示之侵占犯行，事證明確，應予 依法論科。 二、事實欄一㈡部分： ㈠起訴書犯罪事實欄一㈡雖載稱所載稱被告與證人即水利公司 負責人張坦勅共同背信行為，致崑山中學於美學館興建工程 中，受有約1,000餘萬元之損害，惟公訴檢察官已於105年5 月31日具狀陳稱僅係主張就張坦勅手載美學館工程款分配資 料所載編號③、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩部分（工程合約書名稱 分別為「生活創意美學館外部立面裝修工程」、「台南市私 立崑山中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗 工程）」、「台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修 工程（泥作工程）」、「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板 工程」、「台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工 程（雜項工程）」、「生活創意美學館木門、ABS門工程」 ，合計4,127,985元有背信行為（詳本院卷㈠第40頁），後 雖再主張被告之背信行為除指上述6項美學館細部工程標案 外，尚包括美學館主體興建工程在內（詳本院卷㈠第73頁） ，惟嗣又稱應只有上述6項美學館細部工程標案才主張被告 有背信行為，不包括美學館主體興建工程及其餘細部工程（ 詳本院卷㈡第195頁反面、第219頁正、反面），因並無證據 資料證明被告就美學館主體興建工程有背信行為，且與上述 6項美學館細部工程標案間有一罪之關係（詳如後述），因 此，本院僅就上述6項美學館細部工程標案來認定被告是否 有公訴人所主張之背信犯行，合先敘明。 ㈡水利公司於99年間得標取得崑山中學美學館主體興建工程之 資格，並於該工程完成後，又於100年6月間起陸續取得上述 6項美學館細部工程標案之承包資格進行施作，崑山中學並 開立支票予水利公司作為給付美學館案工程款之用等情，業 據證人即水利公司負責人張坦勅具結證稱在卷（詳偵三卷第 87頁），並有扣案之美學館主體工程合約書及上述6項美學 館細部工程合約書，與崑山中學106年1月5日崑中校字第106 0000006號函（詳本院卷㈠第131頁至第137頁）等資料附卷 可參，上情足堪認定。 ㈢被告辯稱：崑山中學美學館興建過程中之相關工程規劃、設 計、採購、公開招標等工作，為崑山中學總務處之工作，非 董事會或董事之職權事項，其就美學館興建一事，並非為崑 山中學處理事務之人；又其僅在證人張坦勅拿崑山中學所開 立工程款支票向其調現時，收取利息，利息之計算方式約為 月息1分半至2分，沒有額外向證人張坦勅收取服務費；且相 關的工程均是經過公開招標之方式，由水利公司得標，其無 法左右證人張坦勅加入利息、服務費，提高標價後再來參與 投標，且也不知證人張坦勅在投標價格中有加入利息、服務 費之情形云云。經查： 1、上述「台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工程（ 內部不銹鋼門窗工程）」、「台南市私立崑山中學生活創意 美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「生活創意美學館內 部裝修暨遮陽板工程」、「台南市私立崑山中學生活創意美 學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館木門 、ABS門工程」等標案進行時崑山中學之校長張木生於本院 審理時具結證稱：在崑山中學有關工程興建部分，校長是沒 有決定權，決定權在被告等語（詳本院卷㈡第25頁正、反面 ），又證人即崑山中學會計室主任林央央亦證稱：崑山中學 採購案之底價核定時承辦人員會先問過校長或董事長的意見 後，再製作底價表逐層核示等語（詳偵二卷第119頁反面） ，再參以財團法人臺灣省臺南市私立崑山高級中學捐助章程 第13條第11、12、13項分別規定：董事會職權包括：「校務 報告、校務計畫、重要規章之審核及執行之監督」、「經費 之籌措及運用」、「本法人及所設學校預算及決算之審核」 ，有崑山中學106年7月17日崑中校字第1060000189號函檢附 該校捐助章程1份附卷可參（詳本院卷㈡第164頁），董事會 就學校經費之運用有審核權限，而被告係於100年3月10日擔 任崑山中學董事長，亦有崑山中學106年5月26日106董事會 字第1060000010號函1份附卷可參（詳本院卷㈠第190頁）， 因此，被告就崑山中學工程案之進行，有審核、監督預算執 行之權利，係為崑山中學處理事務之人無誤，其辯稱上述工 程案之進行係總務處之職權，其無權干涉云云，顯屬無據。 2、其次，證人張坦勅曾於99年12月30日以水利公司名義開設京 城商業銀行府城分行帳戶（帳號：000000000000、下稱水利 公司京城銀行帳戶），並將該帳戶之存摺、印章提供給被告 使用，業據證人張坦勅具結證稱在卷（詳本院卷㈡第64頁正 面），又證人張坦勅有開設臺灣新光商業銀行中港分行帳戶 （帳號：0000000000000號、下稱張坦勅新光銀行帳戶）， 亦有扣案之存摺1份附卷可稽，被告亦自陳從100年3月1日起 開始使用水利公司京城銀行帳戶，並曾將該帳戶支票到期兌 現之款項轉存入張坦勅新光銀行帳戶、自己、吳淑美或子女 之帳戶內（詳本院卷㈡第205頁反面、本院卷㈠第21頁正面 ），而水利公司京城銀行帳戶最後一筆提領交易係發生在10 2年8月12日，當日有人自該帳戶提領現金43萬元，隨即將其 中40萬元匯入吳淑美所開設京城商業銀行府城分行帳戶（帳 號：000000000000），並有京城銀行存摺類取款憑證、存入 憑證資料、水利公司京城銀行帳戶開戶基本資料、客戶提領 記錄單、水利建設及張坦勅帳戶現金提存明細表等資料附卷 可參（詳警卷第99頁正面、第145頁至第149頁、偵一卷第52 頁），足見被告於上述6項美學館細部工程標案工程款請款 過程中，曾持有水利公司京城銀行帳戶之存摺、印章，並至 102年8月12日仍有使用該帳戶進行交易。 3、再者，證人張坦勅先於103年12月19日偵查中具結證稱：因 美學館主體工程興建過程中，向崑山中學請領工程款不順利 ，因而拜託被告幫忙，被告說幫忙要服務費，但他沒有說要 多少，遂自請領美學館主體工程第三期工程款開始，按工程 款百分之10計算，給付被告服務費；所謂服務費，就是業界 所稱之「回扣」；因崑山中學所開立工程款支票，票期都很 長，為了資金周轉，有向被告票貼，被告會扣除利息及服務 費後，將餘額匯入伊新光銀行中港分行之帳戶內等語（詳偵 三卷第88頁正面），嗣於本院106年6月15日審理時亦具結證 稱：在參與美學館附屬工程投標時，已經預期到會有票貼的 問題，需將之列入成本計算，因為崑山中學開立的票，票期 都很長；扣案之「張坦勅手寫之美學館工程分配資料」這份 文件是分次製作出來，均是每項工程得標後填載得標金額後 製作，製作的目的是為了作為控制成本的依據；在拿工程款 支票跟被告進行票貼時，被告會先扣掉服務費及利息後，將 餘額從水利公司京城銀行帳戶匯入伊所開設之新光銀行帳戶 ；在美學館主體工程及其餘工程進行中，有告知被告要給百 分之10的服務費，事後也依這樣的方式執行；工程款支票存 入水利公司京城銀行帳戶後，該扣掉多少錢再存入張坦勅新 光銀行帳戶，均是由被告處理；製作扣案之「張坦勅手寫之 美學館工程分配資料」這份文件時，服務費均是以工程款百 分之10的方式來計算；先前在警詢、偵查時所製作筆錄均實 在，其中提到在美學館工程進行中，曾給被告200餘萬元服 務費及5、600萬利息之陳述係正確的等語（詳本院卷㈡第59 頁反面至第60頁正面、第60頁反面至第61頁正面、第63頁正 、反面、第71頁反面、第72頁正、反面、第73頁正面至第75 頁正面、第79頁正面），就服務費之計算方式係依工程款金 額百分之10計算，且給付方式係拿崑山中學的工程款支票向 被告票貼時，被告扣除利息、服務費後，將餘額轉入張坦勅 新光銀行帳戶等節，伊前述所述一致；又由證人即美學館工 程進行時擔任崑山中學校長卓耀南證稱：約在99年12月間， 會計室跟出納組組長有跟伊提及包商反應學校工程款票期太 長，造成包商不好周轉，要伊跟董事會反應，後來有請被告 介入協商等語可知（詳本院卷㈡第16頁反面至第17頁正面） ，證人張坦勅並無虛構被告介入協商美學館工程款支票票期 之情；且若非證人張坦勅有給付被告服務費，伊何需在取得 相關標案後，大費周章製作扣案之「張坦勅手寫之美學館工 程分配資料」文件作為自己控制成本之用？況證人張坦勅若 坦承曾交付被告服務費，將使自己遭受刑事訴追，衡情當無 故意為虛偽證述而誣陷被告之理，顯見證人張坦勅之證述， 與事實相符，應堪採信。 4、至於上述「台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工 程（泥作工程）」、「台南市私立崑山中學生活創意美學館 內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「生活創意美學 館外部立面裝修工程」、「台南市私立崑山中學生活創意美 學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館內部 裝修暨遮陽板工程」、「生活創意美學館木門、ABS門工程 」等5個標案雖經過公開招標程序，固有崑山中學簽呈、採 購開標記錄表等附卷可參（詳本院卷㈠第30頁正面、第31頁 正面、第33頁正、反面、第34頁正面），惟證人張坦勅證稱 ：會預估服務費及票貼利息將之加入成本而提高報價，知道 崑山中學鄭主任會殺價幾﹪，所以都浮報價格，有時候鄭主 任都沒有砍價就依報價答應讓伊承包等語（詳本院卷㈡第68 頁正面），水利公司投標之金額是否與市價相當，已非無疑 。又證人張坦勅具結證稱：在美學館主體工程標案，曾找巨 承營造來陪標等語（詳偵三卷第87頁正、反面），核與證人 即巨承營造有限公司股東曾和隆具結證稱：張坦勅有跟他提 及美學館主體工程興建案，並問他是否有興趣參與投標，也 曾提供巨承營造有限公司的估價單給張坦勅看等語（詳偵一 卷第42頁正、反面）大致相符，顯見證人張坦勅就美學館工 程興建有找人陪標、配合其出價投標之情事。而上述「生活 創意美學館外部立面裝修工程」、「台南市私立崑山中學生 活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美 學館內部裝修暨遮陽板工程」等標案，巨承營造有限公司亦 是參與投標之廠商，有崑山中學採購開標記錄表、簽呈等資 料附卷可參（詳本院卷㈠第33頁正、反面、第34頁正面）， 巨承營造有限公司在美學館主體工程標案，既會配合水利公 司出價投標，就其餘細部工程標案之投標，亦難免有虛構底 價、配合投標之嫌。實難僅因工程標案經過多家廠商參與投 標，即認水利公司以最低價取得標案之金額與市價相當，未 造成崑山中學受有損害。 5、再者，證人張坦勅一再具結證稱：伊給付被告服務費之方式 係將自崑山中學收到之工程款支票先存入水利公司京城銀行 帳戶，再由被告扣除其應得之利息、服務費後，將餘額轉入 伊新光銀行帳戶，並未額外再支付現金給被告等語（詳偵三 卷第88頁正面、本院卷㈡第63頁正、反面、第64頁正、反面 ），並稱：向被告票貼之利息過高，後來就沒有再向被告票 貼，服務費後來就沒給了等語（詳本院卷㈡第68頁反面、第 75頁正、反面、第78頁反面），再將崑山中學所提供美學館 相關工程工程款之給付情形與水利公司京城銀行帳戶之客戶 提領記錄單等資料互相核對（詳本院卷㈠第131頁至第137頁 、警一卷第145頁至第149頁），證人張坦勅應只有將上述「 台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工 程）」、「台南市私立崑山中學生活創意美學館內部裝修工 程（泥作工程）」、「台南市私立崑山中學生活創意美學館 內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「生活創意美學 館外部立面裝修工程」等4個標案（下稱系爭4個標案）之工 程款支票存入水利公司京城銀行帳戶，「生活創意美學館內 部裝修暨遮陽板工程」、「生活創意美學館木門、ABS門工 程」等2個標案之工程款支票則未存入水利公司京城銀行帳 戶。故本院認為被告只有在系爭4個標案，才有向證人張坦 勅收取服務費，其餘「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工 程」、「生活創意美學館木門、ABS門工程」等2個標案，並 無收取服務費之情形。 6、證人張坦勅係依工程總價百分之10給付被告服務費，業如前 述，而系爭4個標案，水利公司得標之價格分別為156萬元、 246萬元、187萬元、495萬元，亦有崑山中學簽呈、採購開 標記錄表等資料附卷可參（詳本院卷㈠第33頁反面、第30頁 正面、第31頁正面、第33頁正面），因此，證人張坦勅給付 被告服務費之金額應為1,084,000元【（156萬+246萬+187萬 +495萬）×10﹪＝1,084,000】。至於證人張坦勅拿支票向 被告票貼周轉時，被告係扣除利息、服務費後，才將餘額轉 入張坦勅新光銀行帳戶，雖如前述，但衡情持票向他人票貼 周轉，一般而言均需支付利息，因此，本院認為被告向證人 張坦勅收取利息的部分，非其不法所得。 ㈣綜上，被告身為崑山中學董事會董事長，對崑山中學經費之 運用有監督、審核之權限，其明知學校經費窘迫，在包商請 領工程款時，無法立即給付，需開遠期支票支應，竟在包商 即證人張坦勅要求其介入協調美學館主體工程案工程款支票 票期之情況下，向包商收取服務費，致包商事後在美學館細 部工程案投標時，將被告要收取之服務費納入成本、浮報投 標金額，使崑山中學因而需支付更高額之工程款，且被告亦 在證人張坦勅持工程款支票向其票貼時，除扣除利息外，尚 扣除服務費後才將餘額交付張坦勅，顯見其與證人張坦勅就 浮報美學館相關細部工程案之工程款，以損害崑山中學利益 一事，有犯意之聯絡及行為之分擔。從而，被告就事實欄一 ㈡所示崑山中學美學館細部工程案，涉犯共同背信罪，事證 明確，應予依法論科。 三、事實欄一㈢部分： ㈠崑山中學為招生之需要，於100年間、101年度分別決議採購 各1300台、1150台之平板電腦贈送當年度入學之新生，2次 均由宜購公司（負責人：陳志仁）、禾峰公司（負責人：王 天佑）、晶昕公司（負責人：陳登科）等廠商參與投標，其 中100年度由晶昕公司以每台單價5,600元之最低價、總價金 7,280,000元得標，101年度由晶昕公司以每台單價5,500元 之最低價、總價金6,325,000元得標等情，為被告所不爭執 （詳本院卷㈠第176頁正面），並經證人即上開3家廠商負責 人陳志仁、王天佑、陳登科證述在卷（詳偵三卷第124頁反 面、第110頁反面、本院卷㈡第94頁反面），復有開標日期1 00年8月15日、101年10月9日之臺南市私立崑山中學採購開 標記錄表等資料附卷可參（詳本院卷㈠第36頁、第38頁）， 上情足堪認定。而陳登科於100年度平板電腦採購案得標後 ，曾開立面額2,148,000元之支票（付款人臺灣中小企業銀 行股份有限公司東臺南分行、發票日：100年11月10日、支 票號碼：AA0000000號，下稱系爭甲支票）予被告收執；又 陳登科於101年度平板電腦採購案得標後，曾開立面額215萬 元之支票（付款人臺灣中小企銀東臺南分行、發票日：102 年1月4日、支票號碼：AA0000000號，下稱系爭乙支票）予 被告收執等情，亦為被告所不爭執（詳本院卷㈠第175頁正 面），並有上開2張支票影本附卷可參（詳警卷第62頁、第6 3頁），此節亦堪認定。 ㈡被告辯稱：上開平板電腦採購案係經學校行政會議決議，交 由總務處人員辦理採購，該採購行為係屬學校一般行政事項 ，並非被告職權；且採購前總務處人員先市場調查，進行訪 價，廠商得標後支付之價格亦符合市場行情，崑山中學並無 額外支付多餘價款之損失云云。經查： 1、崑山中學採購金額超過300萬元以上，採取上網公告招標方 式辦理採購，在超過500萬或600萬元以上還要另外交由董事 會決議才可以進行採購，業據證人即崑山中學會計室主任林 央央證述在卷（詳偵二卷第119頁正面），且證人即崑山中 學100年度平板電腦採購案進行時之總務主任李耀廷、崑山 中學101年度平板電腦採購案進行時之總務主任高志賢亦均 證稱：上開2次採購案進行前，有先經董事會決議等語（詳 本院卷㈡第147頁正、反面、第190頁正面），並經當年度崑 山中學之校長張木生證稱：上開2次平板電腦採購案係被告 主導、裁示等語在卷（詳本院卷㈡第21頁正面、第27頁正面 ），由上述可知，證人林央央、李耀廷、高志賢、張木生均 一致證稱：上開2次平板電腦採購案進行前有先董事會決議 ，或由被告裁示。以告發代理人陳炳煌所提出伊受崑山中學 周子凱等43位老師之委託而提出本案告發之告發人名單中， 未見證人林央央、李耀廷、高志賢、張木生等人之姓名（詳 偵一卷第4頁、第6頁至第8頁），且證人李耀廷、張木生為 上開證述時均已經離開崑山中學（詳本院卷㈡第145頁正面 、第24頁正面），實難認伊等有自陷偽證重罪而故意設詞誣 陷被告之必要，顯見上開2次平板電腦採購案之總金額均高 達600萬元以上，自均需斯時擔任崑山中學董事會董事長之 被告同意後，崑山中學行政人員始能進行採購無誤。被告辯 稱：上開2次平板電腦採購案係學校行政人員依行政流程程 序辦理，其無權干涉云云，顯屬無據。因此，被告於上開2 次平板電腦採購案進行時，自係為崑山中學處理事務之人。 2、其次，證人即晶昕公司負責人陳登科於103年12月19日偵查 時具結證稱：「（問：你在調查處問你時表示吳柏喬在這兩 年度你賣電腦給崑山中學，他都有跟你要求回扣？）他是沒 有用回扣的字眼，他有跟我提到電腦價格可以提高，以100 年度為例，我可以用3500元來投標，我就可以達到我的利潤 ，但是他說可以5500元來投標，中間差額2千元就是他的回 扣。」、「（問：lOl年度的情況如何？）也是類似100年度 。我現在忘記投標金額跟我原本可以出的價格分別是多少， 這個還要查詢才知道。」、「（問：吳柏喬也是給你比較高 的價格讓你用這價格投標，這個價格跟成本的差額就是要給 他的回扣？）是，金額差不多是2千元，情況跟100年度類似 。」、「（問：吳柏喬是怎麼跟你談這些事？）他都請我到 他家跟他說的，當時只有我們兩人在場。」、「（問：吳柏 喬是否都是在你參加投標前跟你談好要投標的價格跟要給他 的回扣？）是。」、「（問：你是否為了確保投標成功，有 請禾峰公司的王天佑、宜購公司的陳志仁配合投標?）有，1 00跟101年度都有。」、「（問：你怎麼請他們兩人配合？ ）因為開標至少要有三家公司投標才能開標，我也也知道他 們的價格不會比我有競爭力，我請他們參加是為了避免流標 ，且我會告訴他們我的投標金額，他們會自己把金額拉高， 因為他們沒有意願要得標，100年跟101年的情況都是這樣的 。」等語（詳偵三卷第71頁反面至第72頁正面），且伊亦於 本院審理時具結證稱：接受調查時有據實回答，偵訊筆錄係 依據伊之意思所做之記錄，有看過筆錄之內容等語（詳本院 卷㈡第110頁正、反面），又證人即一同參與投標之廠商禾 峰公司負責人王天佑亦證稱：伊與陳登科係多年好友，會參 與上開2次平板電腦投標案，係因陳登科主動告知，並因投 標需要多家廠商參與投標，希望伊幫忙一起參與投標案，伊 應允後指示禾峰公司人員配合陳登科填寫相關投標文件、用 印，投標文件填寫完就由陳登科帶走，投標金額係陳登科填 載，伊不知金額為何等語（詳偵三卷第110頁反面、第155頁 反面），另證人即一同參與投標之廠商宜購公司之負責人陳 志仁亦證稱：會參與上開2次平板電腦投標案，係因陳登科 問伊有無意願一起參與投標，並於投標前二人有討論過投標 價格，討論時有告訴陳登科伊之成本大概多少，因此，陳登 科大概知道宜購公司的投標價格等語（詳偵三卷第124頁反 面至第125頁正面、第156頁正面），互核證人陳登科、王天 佑、陳志仁上開證述可知：上開平板電腦採購案進行前，證 人陳登科為使晶昕公司能順利得標，先找禾峰公司、宜購公 司一起參與投標，其中禾峰公司投標之底價係陳登科代為填 寫，又因陳登科曾與宜購公司負責人陳志仁討論過當年度平 板電腦的價格，有機會預測到宜購公司之投標底價之情況下 ，再於低於禾峰公司、宜購公司價格之方式，在投標文件上 填寫晶昕公司參與投標之價格後，使晶昕公司得以最低價之 方式取得上開2次平板電腦投標案。禾峰公司、宜購公司參 與投標時所書寫之底價既僅徒具形式，自不得僅以晶昕公司 係以最低價取得投標案，即認崑山中學並無損害發生。 3、又陳登科先於103年12月19日偵查時具結證稱：伊於晶昕公 司順利取得上開2次平板電腦投標案後，曾以每台約2,000元 之方式計算，給付面額各約200餘萬元之支票給被告當作回 扣，其中101年度有要求被告需負擔回扣部分之稅額，因此 ，才會書寫扣案「晶昕公司稅務雜記資料」之文件給被告收 執，至於100年度有無要求被告負擔回扣之稅額已經忘記了 等語（詳偵三卷第72頁正、反面），且於本院106年7月6日 審理時亦具結證稱：給被告回扣應該是指被告向伊索錢的意 思，與晶昕公司之成本定義不同；伊與被告間支票往來甚多 ，但系爭甲支票、系爭乙支票發票日與上開2次平板電腦投 標案距離最近，係伊應檢調人員之要求，在返家思索後，主 動指出上開2張支票與上開2次平板電腦投標案有關（詳本院 卷㈡第110頁反面、第111頁正、反面），並有上開2張支票 影本附卷可參（詳警卷第62頁、第63頁），再由扣案「晶昕 公司稅務雜記資料」之文件載稱：「晶昕→吳董事長成本35 00、晶昕→崑中5500、0000-0000= 2000×1150台=0000000 （含稅）、虛開金額未稅為0000000、0000000年度稅額7%→ 0000000」（詳偵三卷第76頁）等語可知，101年度晶昕公司 給予被告回扣之金額原為2,300,000元，扣除被告應負擔之 稅額153,333元（2,190,476×7﹪＝153,333，上開「晶昕公 司稅務雜記資料」載稱0000000，應屬誤載）後為2,146,667 元（2,300,000-153,333＝2,146,667），將千位數以下四捨 五入計算確為2,150,000元，與證人陳登科上開證述吻合。 以證人陳登科證稱與被告相識於金融風暴發生那1、2年，被 告亦投資晶昕公司500萬元、是晶昕公司股東，與被告間也 有借貸之往來等語（詳本院卷㈡第93頁正、反面），二人情 誼菲淺，且伊若自陳曾交付被告回扣，將使自己遭受刑事訴 追，衡情當無故意為虛偽證述而誣陷被告之理。又被告亦不 否認曾收受證人陳登科所交付之上開2張支票（詳本院卷㈠ 第175頁正、反面、本院卷㈡第202頁反面），且上開扣案之 「晶昕公司稅務雜記資料」係證人陳登科交付被告收執後， 放在被告女友即證人吳淑美住處，業據被告陳稱在卷（詳本 院卷㈡第208頁正面），並有法務部調查局臺南市調查處搜 索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（詳警卷第 54頁至第57頁），被告看過文件內容後收執放在女友住處， 顯然其對文件內容之記載並無意見。足見證人陳登科證稱10 0年度、101年度之平板電腦採購案，曾各交付系爭甲支票、 系爭乙支票給被告作為回扣之用，應堪採信。 4、至於證人陳登科雖於本院審理時翻異前詞，改稱：僅於平板 電腦投標案前跟亦為晶昕公司之股東被告告知要參與投標， 但並無談到具體的投標金額，且被告未要求給予回扣；又與 被告間之票據往來很多，沒有辦法確認交付給被告系爭甲支 票、系爭乙支票是否與平板電腦之採購案有關；並稱因為罹 患重鬱症，記不得相關問題之細節云云（詳本院卷㈡第106 頁正、反面、第108頁正面、第97頁反面）。惟依證人陳登 科所提出罹患重鬱症之國立成功大學附設醫學院中文診斷證 明書觀之（詳本院卷㈡第122頁正面），該診斷證明書係104 年1月16日開立，與證人陳登科為上開103年12月19日偵詢時 之證述，相隔一段時間，且觀之上述證人陳登科103年12月1 9日偵查時之證言，伊對何者記得清楚，可以回答，何者記 不清楚，無法回答，均一一告知，且回答條理清晰，實難僅 憑事後就診之醫療記錄，即認證人陳登科上開103年12月9日 之證述，受疾病影響而有不實證述之情。故無法以證人陳登 科於本院審理時翻異前詞之證述，而為被告有利之認定。 5、再者，被告雖辯稱因其有投資晶昕公司，提供資金供晶昕公 司周轉融資，系爭甲支票、系爭乙支票，係晶昕公司於取得 上開2次平板電腦採購案之資金後，償還給被告貸款利息所 開立的云云（詳本院卷㈠第28頁、第53頁正面、第95頁正面 ），後又改稱上開支票係晶昕公司為了清償借用的錢及包括 未來的股利分配才開立云云（詳本院卷㈠第175頁正面）。 然查：晶昕公司雖分別以「平板電腦MID-702C/7〞MID/SUN- VIA- 70013（含UBS迷你皮套含鍵盤組）1300組」、「MID-8 03/8吋平板電腦（含皮套）1150台」為內容，各於100年10 月27日、101年11月27日與中租迪和股份有限公司（下稱中 租迪和公司）簽訂買賣契約書（前者編號：K110218HA、下 稱系爭甲融資契約，後者編號：K0000000HA、下稱系爭乙融 資契約），有該公司100年6月8日刑事陳報狀檢附2張買賣契 約書附卷可參（詳本院卷㈡第40頁至第44頁），堪認晶昕公 司於100年度、101年度取得上開2次平板電腦採購案後，曾 向中租迪和公司辦理融資性貸款無誤。然系爭甲支票之發票 日係100年11月10日，系爭乙支票之發票日係102年1月4日， 有上開2張支票影本附卷可參（詳警卷第62頁、第63頁）， 足見系爭甲支票、系爭乙支票至少分別於上開發票日即100 年11月10日、102年1月4日前開立。但系爭甲融資契約付款 日期金額欄係記載：「100年12月4日NT＄441,000、101年3 月4日NT＄1,260,000、101年9月4日NT＄1,260,000、101年1 2月4日NT＄330,000、101年3月4日NT＄1,260,000、102年9 月4日NT＄1,260,000、102年12月4日NT＄250,000、103年3 月4日NT＄1,260,000、103年9月4日NT＄980,000」等語（詳 本院卷㈡第41頁），顯見系爭甲融資契約除第一期款即100 年12月4日之441,000元於系爭甲支票於100年11月10日開立 前到期，第二期即101年3月4日以後之款項，均在系爭甲支 票開立後到期；又系爭乙融資契約付款日期金額欄係記載： 「101年12月30日NT＄380,000、102年3月30日NT＄1,100,00 0、102年9月30日NT＄1,100,000、102年12月30日NT＄290,0 00、103年3月30日NT＄1,100,000、103年9月30日NT＄1,100 ,000、103年12月30日NT＄217,000、104年3月30日NT＄1,10 0,000、104年9月30日NT＄825,000」等語（詳本院卷㈡第43 頁），顯見系爭乙融資契約除第一期款即101年12月30日之3 80,000元於系爭乙支票於102年1月4日開立前到期，第二期 即102年3月30日以後之款項，均在系爭乙支票開立後到期。 在上開情形下，縱被告有替晶昕公司向中租迪和公司償還上 開2份融資契約借用之款項，晶昕公司因而需開立支票予以 歸還，但開立之面額應為441,000元、380,000元，縱加計利 息，亦不可能需開立高達2,148,000元、2,150,000元之支票 交付被告。況被告取得系爭甲支票、系爭乙支票，均在發票 日即100年11月10日、102年1月4日即兌現使用，有該2張支 票兌現後之流向表1份附卷可參（詳警卷第61頁），晶昕公 司是因為積欠資金，才向中租迪和公司公司辦理融資性貸款 ，實難想像證人陳登科會在晶昕公司資金窘迫的情況下，將 日後被告可能代晶昕公司償還積欠中租迪和公司債務的部分 預先開立支票清償、供被告先兌現使用。況證人陳登科亦證 稱：上開2次平板電腦採購案完成後，並未跟被告為利潤之 計算或分配，又稱晶昕公司跟被告間的借貸並未結算過，並 稱晶昕公司這幾年有時賺錢、有時賠錢，並未與股東就股利 之分配予以計算等語（詳本院卷㈡第99頁正、反面、第100 頁反面、第101頁正面），並無法認定上開2張支票跟晶昕公 司與被告間之借貸、股利分配有關。再者，被告於103年12 月18日至臺南市調查處接受調查時亦稱：晶昕公司都沒有賺 錢，有無分配股利不清楚，如果有的話，應該也是公司拿去 週轉運用等語（詳偵三卷第9頁反面），足見被告前開辯解 ，係屬事後卸責之詞，不足採信。 ㈢綜上，被告身為崑山中學董事會董事長，對崑山中學經費之 運用有監督、審核之權限，其在證人陳登科告知晶昕公司欲 以每台3,500元之價格參與投標之情況下，竟不顧崑山中學 之利益，告知證人陳登科應將每台提高價格至5仟餘元，待 晶昕公司順利得標後，又在證人陳登科以每台溢價2,000元 、扣除稅額計算之方式開立系爭甲支票、系爭乙支票後予以 收受，其意圖為自己不法之所有，而有損害崑山中學之利益 甚明。而證人陳登科雖為了順利取得上開2次平板電腦採購 案，找禾峰公司、宜購公司一起投標，2次雖均以公開招標 之方式進行，但禾峰公司、宜購公司之底價均在證人陳登科 掌握中，已如前述，顯然禾峰公司、宜購公司參與投標時所 書寫之底價僅係徒具形式，自不得僅以晶昕公司係以最低價 取得投標案，即認崑山中學並無損害發生。從而，被告就事 實欄一㈢所示崑山中學100年度、101年度2次平板電腦採購 案，涉犯共同背信罪，事證明確，應予依法論科。 四、論罪科刑： ㈠查被告為事實欄一㈡、㈢所示行為後，刑法第342條第1項已 於103年6月18日修正公布，將原先之「為他人處理事務，意 圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」之規 定，修正為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之 利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損 害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科五十萬元以下罰金」，並於同日施行，足見修正 後刑法第342條第1項之法定刑，已將罰金刑部分提高為「五 十萬元」，是比較新舊法結果，應以修正前刑法第342條第1 項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案 被告所為背信行為部分自應適用行為時法即修正前刑法第34 2條第1項之規定，合先敘明。 ㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪 。又其就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯修正前刑法第342條 第1項之背信罪。其就事實欄一㈡所為，與張坦勅間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；其就事實欄一㈢ 所示2次平板電腦採購行為，與陳登科間，均有犯意之聯絡 及行為之分擔，均應論以共同正犯。又其就事實欄一㈡所為 ，雖就系爭4個標案有收取服務費之情形，然崑山中學總務 主任鄭崑臨係同時於100年4月7日就該4個工程提出發包之建 議，有崑山中學簽呈1份附卷可參（詳本院卷㈠第29頁反面 ），且崑山中學總務處人員係分別於100年8月11日、100年8 月11日、100年8月17日就「台南市私立崑山中學生活創意美 學館內部裝修工程（雜項工程）」、「台南市私立崑山中學 生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「台南市私 立崑山中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗 工程）」等標案，向校方相關單位告知公開招標結果，並請 示後續辦理事宜，有崑山中學簽呈3份附卷可參（詳本院卷 ㈠第33頁反面、第30頁正面、第31頁正面），而「生活創意 美學館外部立面裝修工程」標案，係100年6月7日進行公開 招標程序，亦有崑山中學採購開標記錄表附卷可參（詳本院 卷㈠第33頁正面），顯見系爭4個標案之進行，時間緊接， 且侵害均係崑山中學之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理者，為接續犯，僅成立一個罪名。另 被告就事實欄一㈢所為，係就100年度、101年度，不同年度 之平板電腦採標案收取回扣，100年度進行平板電腦採購案 後，並不意謂次年度一定有採購平板電腦之需求，故此2次 平板電腦採購案，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢本院審酌被告自72年間起即擔任崑山中學董事，自100年3月 10日更擔任董事長，身為教育機構之領導者，本應以身作則 ，為學子之表率，竟貪圖利益，將公務車輛出售所得納為己 用，且其對崑山中學之財務情形知之甚深，竟在崑山中學財 務吃緊時，收受包商高達數百萬元之回扣，惡行重大，且犯 後飾詞否認犯行，態度不佳，其中如事實欄一㈠之犯罪所得 27萬元，雖案發後已加計利息歸還崑山中學，亦難認有悔意 ，並考量其獲取不法利益之數額，及近年來並無刑事犯罪紀 錄之素行，兼衡其自述大學畢業之智識程度，目前無業、兒 女均已成年之家庭生活狀況（詳本院卷㈡第220頁反面）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪 ，諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金之罪，定其 應執行刑，以資警惕。 五、沒收： ㈠查被告行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之 刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（ 從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性 ，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照） ，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪 行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律 變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新 舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現 行刑法相關規定，合先敘明。 ㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定 有明文。經查：被告為事實欄一㈡所示犯行，共收取不法利 益1,084,000元，又其為事實欄一㈢所示犯行，分別收取不 法利益2,148,000元、2,150,000元，合計共5,382,000元（1 ,084,000+2,148,000+ 2,150,000＝5,382,000）供己花用， 又均未扣案，自均應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至其為事實欄一㈠所示犯行 ，所得27萬元之不法利益，已歸還崑山中學，自無庸為沒收 之諭知，附此敘明。 ㈢至於本案所有扣案物品，均非違禁物，亦非被告供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，也非犯罪所得，自均無庸 諭知沒收，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項 前段、第28條，第335條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款 、第38條之1第1項、第3項，修正前刑法第342條第1項，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官張簡宏斌到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳淑勤 法 官 陳欽賢 法 官 鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 楊琄琄 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前刑法第342條第1項： 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 中華民國刑法第335條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。