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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第309號 上　訴　人　郭廷育 即　被　告 上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院 中華民國105年9月30日105年度簡字第1697號第一審刑事簡易判 決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第3335號）提起上訴 ，本院合議庭認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理並自 為第一審判決，判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○無罪。 理 由 壹、公訴意旨以：被告甲○○係址設臺南市○○區○○路0段000 號「新天地網咖」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條 例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲 場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，未依法領有電 子遊戲場業營業級別證，自民國104年1月間起（聲請簡易判 決處刑書誤載為104年2月），在上址網咖門口處，擺設設有 每2次投幣時間間隔逾90秒投幣累計金額自動歸零之夾娃娃 機之電子遊戲機1台插電營業，供不特定人投幣把玩娛樂， 玩法為顧客每次投入新臺幣（下同）10元硬幣後，即可操作 機臺上之控制桿上下左右移動，以夾取機臺內之物品，若夾 中即可獲得該物品，若未夾中取得目標物品，投入之10元硬 幣即歸甲○○所有，以此仰賴消費者操作機具技術熟練度而 具射倖性方式，違法經營電子遊戲場。嗣為警於105年1月28 日10時50分許，在上址臨檢而查獲夾娃娃機臺1臺（含IC板1 塊）、機臺內之現金10元硬幣共80枚、機臺內之娃娃13隻等 物，始查悉前情。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15 條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業 級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22 條規定論處等語。 貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本件被 告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明， 本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。 參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上 字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 肆、公訴意旨認被告涉有上開犯罪，係以證人即同案被告蔡明龍 於警詢時證述明確外，復有臺南市政府警察局第二分局現場 檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 查扣賭博性電動玩具暫存保管條等各1份、刑案現場8張為證 。並佐以經濟部商業司103年7月24日經商三字第1030207269 0號函文內容：「所謂選物販賣機係以販賣商品為目的，故 累計投幣之金額達一定之額度應保證取物，然若投幣之時間 需90秒內完成連續投幣，否則累計無效的話，則該設計致無 法累積投幣達到商品售價，不符選物付費方式直接取得陳列 販售商品之買賣方式，即屬經濟部89年4月18日經商7字第89 206907號函所指之電子遊戲機」等語為其主要論據。訊據被 告堅詞否認有公訴意旨所指上開犯行，辯稱：「我購買時廠 商說只要有保證取物功能就不算是電子遊戲機，可以不需要 牌照。我只是單純要增加網咖的來客數才擺娃娃機。我買的 娃娃機有保證取物的標示，只要客人投到200元就一定可以 獲得裡面的娃娃，應該不是電子遊戲機」等語，經查： 一、被告為址設臺南市○○區○○路0段000號「新天地網咖」（ 招牌為賴著不走網咖）之負責人，其未依電子遊戲場業管理 條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，自104年1月間之某 日起，在上址網咖前方擺設供不特定人投幣操作，以電力驅 動之機器手臂夾取商品之機具1臺（俗稱夾娃娃機）。其把 玩方式為顧客每投入10元硬幣1枚，即得利用機檯上之搖桿 上下左右移動，將機檯內之爪子移到機臺內散落之絨毛玩偶 上方，再按下機檯上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品。如順 利抓取落下時掉入取物口，則由顧客取得該絨毛玩偶，以上 開方式供顧客消遣娛樂。嗣經警於105年1月28日10時50分許 ，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機1臺（含IC 板1片）及機臺內現金10元硬幣共800元之事實，業據被告供 承在卷（見警卷第5至9頁、核交卷第3至4頁），核與證人即 網咖內員工蔡明龍於警詢、偵訊中之證述之證述相符（見警 卷第1至2頁、核交卷第3至4頁），並有臺南市政府警察局第 二分局現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣 賭博性電動玩具暫存保管條各1份（見警卷第12至18頁）， 復有IC板1片扣案可資佐證，上開事實，應無疑義。又本案 扣案機臺係被告向常有國際有限公司（下稱常有公司）購得 ，而常有公司係向證人丙○○所屬之方緯科技股份有限公司 進貨。卷附之操作說明書係證人丙○○出貨時提供予常有公 司，再由常有公司提供予被告乙情，亦據證人即常有公司負 責人丁○○、證人丙○○於偵訊及本院審理時證述明確（見 核交卷第10至11頁、本院卷第75、79頁），並有卷附操作說 明書可證（見核交卷第13第17頁），是此部分事實，亦堪認 定。 二、按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例 第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領 有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。 又電子遊戲場業管理條例第4條規定「本條例所稱電子遊戲 機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以 產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述 方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案， 僅供兒童騎乘者，不包括在內」、「前項電子遊戲機不得有 賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一益智類。二 鋼珠類。三娛樂類」、「前項分類標準，由中央主管機關定 之」；同條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央 為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府 」。從而，如行為人設置供不特定人益智娛樂之機台，均係 經濟部評鑑認定非屬電子遊戲機者，自無電子遊戲場業管理 條例之適用餘地 三、依卷附經濟部商業司103年7月24日經商三字第10302072690 號函文內容為：「本部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議評鑑 流程，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括 機具名稱、外觀、遊戲流程、遊戲說明…及操作過程光碟片 等資料評鑑分類。選物販賣機如由消費者以選物付費方式直 接取得陳列販售之商品，因其係採對償取物方式，尚無涉射 倖性，故本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機 ；而選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物 品（如絨布玩具等〉之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為 限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決 於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機」（見警卷第 11頁）。而上開機關於105年6月20日經商字第10502061730 號函文就選物販賣機之認定及相關標準，亦有說明如下：「 ㈠選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定： 本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其 他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊 樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。 準此，所詢選物販賣機涉及上開電子遊戲機定義，惟得經本 部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為『非屬』電子遊戲機。又選 物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值 與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡按本部89 年4月18日經商七字第89206907號函釋，如係提供消費者利 用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具， 因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故 仍屬前開條文所稱之電子遊戲機」（見本院卷第58至59頁） 。是依上開歷次函文內容，可知倘遊樂機具採對償取物方式 ，且無涉射倖性，復符合物品價值與售價相當之一般消費原 則，取得物品並非取決於消費者之技術及熟練程度者，應非 屬上開電子遊戲機具，可能係經濟部電子遊戲機評鑑委員會 評鑑為「非屬」電子遊戲機之選物販賣機。 四、另實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：「1、設定 保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪 模式，直至消費者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物 價格，則依上開本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2、 物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放 之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放 之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、雷射 筆……等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。3、不可 影響取物可能性，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。 例如：抓取夾上方之移動滑執（俗稱天車）靠近掉落口處， 加裝障礙物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小 阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可 能抓起物品。4、選物販賣機單純外觀（框體）略作變動， 且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具 名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具」 等情，亦有上開經濟部商業司於105年6月20日經商字第1050 2061730號函文記載明確（見本院卷第59頁），除再重申保 證取物、對價取物、價值與售價相當原則外，就實務上選物 販賣機設定再提供更清楚之標準。是以，倘本案機臺符合上 開標準，即難認係屬電子遊戲機。查： ㈠、本件被告所擺設之機具，係供消費者投幣操作以電力驅動之 機器手臂夾取商品之機具。證人丁○○於偵查中證稱：「甲 ○○來我們公司看過展示機，所以主動跟我們說要買機臺。 我們的機台有選物機販賣的功能，是可以保證取物的。我們 所銷售的機臺有累計功能」等語（見核交卷第10頁反面）。 而依證人於偵查中所提出其本案機臺之操作說明書第5頁記 載「原始設定30次，連續投幣過程中一直未夾中禮品（娃娃 ）且投幣過程90秒內無中斷投幣直到滿30次後，進入強制販 賣功能，此後就不需要再投幣（進入免費遊戲），爪子抓力 轉變為每次強抓，直到消費者夾中禮品（娃娃）乙隻為止， 才取消強制販賣功能」（見核交卷第17頁），可知本案機臺 內部確實有「倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪功 能之保證取物模式」。另本案機臺有標示「投200元即可任 選一隻娃娃」，有警卷所附現場照片在卷可佐（見警卷第20 頁），確有將一定價格保證取物之標示張貼於機臺上。而查 獲當天，警方曾於實地操作扣案機具，員警為測式是否如標 示所示有保證200元可取得娃娃，其在2分40秒至7分35秒之 間，以每次投10元硬幣之方式陸續投幣，並朝機臺內未擺放 物品地方進行夾取動作，遊戲機臺操控處之螢幕於員警持續 投幣均有陸續顯示各次數字，直至第20次（即投幣金額已達 200元），機臺螢幕顯示「20」時，員警在未投幣之情形下 仍可以在第21次繼續操作機臺，直至夾取機台內娃娃。且員 警於操作後亦認該機臺可以保證取物等情，有本院勘驗員警 現場實地操作之錄影光碟明確（見本院卷第50至51頁），是 員警在投幣達200元標示價格後，確實可以不間斷的使用機 台直至取得機台內娃娃，除可證本件機臺內部原始有設定強 爪模式外，直至本案被查獲當天，機臺內部之設定並未被取 消或變更。是一旦消費者投入達200元之標示商品價格，即 可依約取得機台內物品，符合上開機台內之標示。 ㈡、再觀之本件機臺內物品均為絨毛玩偶，有些娃娃會附贈網咖 時數，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第81頁反 面）與所標示售價200元，與現今購買娃娃或網咖消費金額 ，難認有何顯不相當。再依本院勘驗操作過程，員警操作順 暢，夾取後娃娃可直接落入機臺洞口，洞口並無任何障礙物 ，亦符合上開「不可影響取物可能性」之標準。 ㈢、另證人丁○○於本院審理時證稱：「他是直接跟我買，他是 來我們公司看機器，那時候我有放展示機，那時有賣機器， 然後電話訂購。他打電話進來說這機器他看一看OK，他要買 。我們沒有在做這個動作，因為工廠出廠進來有一個出廠模 式，我們就這樣子東西就正常出去，我們沒有再動其他的。 我們就是MENU給他。我機器是跟丙○○買的」等語（見本院 卷第72、73頁反面）。而證人丙○○於本院審理時證稱：「 （問：丁○○說她販賣給本案被告的夾娃娃機是由你這邊出 貨的？）是，也是我去組裝的。我們公司是做非屬電子遊戲 機、籃球機、娃娃機這類的，我們沒有做電子遊戲機。（問 ：你去到被告那邊設定的時候，不管是要投多少金額，累計 多少金額、間隔幾秒，這些都是你自己設定的嗎？）我們這 邊有工會的資料，我們只是照裡面的設定來做」等語（見本 院卷第75至76頁），並提出選物販賣機二代為非屬電子遊戲 機之相關解釋函文及說明書附件1份（見本院卷第88至94頁 ），是證人丙○○於出售本案機臺後，僅依據上開工會所提 供函文內容做設定，並未變更名稱。且本件查扣賭博性電動 玩具暫存保管條內亦紀錄本件機臺之名稱為「選物販賣機」 （見警卷第18頁），本案機臺應無變更機具名稱，應堪認定 。 ㈣、另公訴意旨雖以經濟部商業司103年7月24日經商三字第1030 2072690號函文內容「『……投幣之時間需90秒內完成連續 投幣，否則累積無效……』，則該設計致無法累積投幣金額 達到商品售價，不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之 買賣方式，該機具已符合本部89年4月18日經商7字第892069 07號函，屬電子遊戲機」，然上開函文並未明確表明「累積 無效」，係指外部顯示歸零或是機臺內部全然不存投幣紀錄 ，函釋內容不清。又本案員警於實地操作時，雖然員警於39 秒至45秒時投入10元硬幣1枚後，機器螢幕顯示「1」，員警 於45秒至58秒時操作機器未抓中娃娃，於59秒開始員警並未 繼續投幣，至2分39秒時，機器螢幕顯示由「1」變為「00」 ，此有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第50頁）。依員警 操作過程，雖可見第1次投幣至遊戲歸零之間約經過92秒， 機臺螢幕歸零似無累計功能。然證人丁○○於偵查中證稱： 「我們所銷售之機臺有累計功能」等語（見核交卷第10頁反 面）。證人丙○○於本院審理時亦證：「（問：那這中間有 沒有所謂秒數的限定，第一次投幣跟第二次投幣的間隔？） 早期的時候沒有這麼嚴謹，到後來就非常的嚴謹。因為要明 顯比較做好解釋，它是會在記憶體裡面，那個不夠明顯的話 ，沒有辦法去很清楚地表達它是完全可以照這樣，因為它是 累積在記憶體裡面，那個是隱藏的功能。但是重點，它的玩 法，我們營業者只要上面有寫保證取物250元或多少錢，每 一個商品價格不一樣，投到那個金額一定要讓他免費一直玩 ，玩到中為止，這就是它的精神。沒有秒數的問題，它就是 會記在記憶體裡面，在內部它會記，可是它沒有顯現出來。 （問：你剛剛提到這個金額是累計在記憶體裡面，不會顯現 出來？）對。（問：可是本件的選物販賣機外面有一個顯示 投幣次數的一個螢幕、一個紅色的燈號？）是，LED顯示板 。 （問： 紅色的LED顯示板這個數字是會歸零的對不對？）之前的版 本有可能是90秒它會歸零掉。（問：之前的版本有可能90秒 會歸零？）是，可是它會記在記憶體裡面。（問：現在的版 本不歸零了嗎？）現在的版本都不會歸零了。後來就比較嚴 謹，更嚴謹就對了，要求我們廠商更嚴謹去把它弄得很明顯 ，讓消費者更有保障」等語（見本院卷第76至79頁）。依證 人丙○○之證述，累計投幣到商品價格並保證取物功能之精 神，在於一旦有操作者投到商品規定之售價時，即可保障夾 到物品，雖然機臺顯示板可能因投幣間隔過長而歸零，但是 投幣之次數係累計在機臺內記憶體，實際上先前投幣之次數 仍持續累計，並不會無效。是公訴意旨僅依第一、二次投幣 超過90秒後機臺螢幕歸零，認定即屬經濟部上開函文所載「 累積無效」之情形，實有速斷。 ㈤、證人丙○○復證稱：「（問：我現在有一個疑問，比如投到 200元，一次10元，是投20次就保證取物對不對？）是。（ 問：今天假設第一個消費者投五次之後離開了，過了兩個小 時第二個消費者來，他又投了八次之後又離開了，這樣就十 三次了，第三個消費者只要投七次他就可以一定夾得到？） 對，正常是這樣的情況。（問：不管這三個人的遊戲間隔是 多久，甚至隔了好幾天，只要機器內部已經累積到20次就一 定夾得中？）但是機器如果停置太久的話，控制的IC板裡面 內部有電池，如果機器停太久，沒有電力會失去之前的記憶 ，會有這種情況，因為我們有遇過這種案例。（問：那假設 這些機器都是插電的？）插電的狀況是不會。（問：插電的 狀況就不會，所以即便是可能沒有什麼人玩，隔了一兩年， 它還是繼續在累積？）對，它會累積循環。（問：你的意思 是說，即便表面上LED的顯示板已經歸零了，記憶體是不會 歸零的？）對，記憶體裡面會記錄」等語（見本院卷第78頁 ）。此核與證人丙○○所提出其公司所依據製造機臺之函文 內容：「三、經查本部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議之 選物販賣機二代申請評鑑說明書，僅於遊戲概念中述及『20 秒之內再投幣一次，累計為＋1；此時緩衝區記憶為＋10， 下次的玩家只要投入50元即可利用爪抓中獎品』相符，選物 販賣機內部記憶體確實有持續累計功能。再依同份函文及附 件說明書所載「四、檢送選物販賣機二代原申評鑑影片及說 明書影本各1份供參考比對」、「遊戲目的係在於提供一種 具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式、機 率等額模式及一般使用模式，係可利用電腦語言程式燒錄於 各式記憶體中，以便於業者製造使用」、「公開等額模式： 設定公開標物為NT150整。20秒之內再投幣一次，累積為＋1 。投入15次硬幣之後，已達公開標物NT150的金額，販賣機 將連續輸出強爪，直到夾中為止」、「機率等額模式：開時 主機板的緩衝區記憶為0。如果玩家已經連續投入10個硬幣 ，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為＋10。因為 下次的玩家只要投入50元即可利用強爪抓中獎品」、「這二 種模式，可將玩家的僥倖心態及投入大量金額卻無法夾中獎 品情形完全改善。是一種合乎公平、又帶有娛樂性質的禮品 販賣機」等內容相符（見本院卷第94頁），是證人丙○○所 證選物販賣機內部記憶體有累計次數以達保證取物、對價取 物之功能，並非子虛。 ㈥、本案操作之員警在第1次投幣至第2次投幣間雖經過90秒（此 時螢幕歸零），然其在第1次到19次投幣（含第一次投幣共 達20次）後均是朝未放置娃娃之地方夾取，業據本院勘驗如 前，縱然那時記憶體已累計達20次開啟強抓模式，以此操作 本不可能夾中娃娃。然此時員警逕自直接進行第20次投幣（ 總計第21次）後，才開始朝放置娃娃處夾取並在未投幣下持 續操作機臺而夾到娃娃，難認證人丙○○所證「螢幕雖歸零 ，然記憶體會持續累計次數」乙節為不實。 ㈦、綜上，本件機臺於操作者投幣到達200元（即商品標示價格 ）時，已可開啟持續強爪模式達到可以抓取機臺內絨毛玩偶 ，符合對價取物、保證取物之原則。證人丙○○雖於本院審 理時證稱：「商品售價等於保證取物，我們上面必項有個商 品售價，然後還要寫保證取物，假設250元，250元一定抓得 中，這中間遊戲過程當然也有可能客人運氣比較好，他也有 點技術，他會去提早夾到這個東西，但它會再累積下一次去 」等語（見本院卷第76頁），此核與丙○○所提出之上開函 文附件說明書記載「若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎 品，此時緩衝區將記入－2。下次的玩家必須投入17個硬幣 才會有強爪出現」相同（見本院卷第94頁），可證該機器設 定之特性是在減低射倖性，避免操作者能以低價獲得高價物 品，換言之，本件機臺獲得物品之關鏈，並非取決於運氣、 熟練程度，而是在於投幣金額是否已達足以保證取物，顯與 射倖性、機率設定相反。再以本案機臺為例，假設A操作者 在投入10次10元硬幣後即放棄離開，依證人丙○○所證機臺 設定模式，記憶體記錄10次，之後B操作者再次操作，投入 10次即可開啟強爪模式並抓中物品，益證擺設機臺者只在乎 「機臺內的物品係用200元出售」，至於200元實際出資者是 否同一並非賣家關心的重點，此與一般物品自動販賣機之情 形無異。 ㈧、另本案機臺之操作說明書雖有秒數調整之設定，經證人丙○ ○於本院審理時證稱：「我解釋一下，因為機器純粹用販賣 的功能，客人一定要投到那個金額，很多客人不消費。我剛 剛那個秒數是可以強力跟弱力，客人在玩的過程中有保送， 就是遇到那個秒數他就夾得中，增加遊戲的樂趣，假設我設 定2秒、10秒，它時間是一直在跑，比如這10秒是夾不中， 可是那2秒是夾得中，但是無損於它選物販賣的功能，並沒 有影響，它是在增加樂趣，不一定要投到250元或200元才會 夾中，這中間可能會有一個驚喜，它時間在那邊跑，剛好遇 到那個Timing，我們的設計方式是這樣。所以這個秒數的設 計跟所謂的歸零是沒有關係的」等語（見本院卷第79頁反面 ），是上開秒數之調整僅係增加消費者於過程中之樂趣機制 ，與一般常見商店購物時，以抽獎、遊戲之方式決定折扣額 度相同，本難以此即認此種機檯即屬電子遊戲機。 ㈨、本案機臺係購自證人丙○○之公司，而其公司係依據經濟部 評鑑選物販賣機之函文內容所製造，此觀證人丙○○於本院 審理時所證：「我們這個法源是這樣，就是飛絡力公司在民 國91年10月15日向經濟部申請選物販賣機二代，經濟部通過 以後，確定這是非屬電子遊戲機，它就授權給工會，工會再 視市場上狀況，如果是正常廠商的話，它會無償授權給廠商 ，然後依照所有的方式，就是當初的遊戲玩法方式去做機台 的設計，程式就要依照工會的程式，然後叫你去作營業。正 常的方式，我們這裡都還有工會的授權書，授予給我們廠商 的授權書，我們的做法就是完全照工會的遊戲玩法的做法」 等語即明，其並提出經濟部91年10月15日經商字第 00000000000號評鑑選物販賣機二代非電子遊戲機之函文（ 見本院卷第88頁），是丙○○公司所出產並經由常有公司售 與被告之選物販賣機應係經評鑑認定非屬電子遊戲機之機臺 。而於本案查獲止，該機臺並無變更名稱、設計，仍具有對 價取物性質、無射倖性，並符合一般消費原則，難認非屬選 物販賣機。 五、被告於警詢中供稱：「我當初向常有國際有限公司購買機檯 擺放營業，業者有向我們說，該機台已通過經濟部主管單位 認定為選物販賣機，所以不需要電子遊戲場業營業級別證， 就可擺設營業，至於該機台超過一定時間就無法累計次數， 我們真的不知道有這個規定；我不知道103年7月24日經商三 字第10302072690號函示」等語（見警卷第6頁）。又於偵訊 中供稱：「當天我不在現場。我是跟別人買來的，該公司跟 我說只要有保證取物就可以，不需要另外再去申請電子遊戲 場的級別證，當初如果我知道有問題就不會買了」等語（見 核交卷第3頁反面）。證人丁○○亦於偵訊及本院審理時先 後證稱：「（問：你們所銷售的機台有經濟部或選物販賣機 工會認證？）我們的機台有選物機販賣功能，是可以保證取 物的，但我們沒有去做認證」、「（問：他有沒有問妳，他 買的這台機器的性質是屬於電子遊戲機，還是屬於選物販賣 機？）這個本來就是選物販賣機。（問：說夾娃娃機是屬於 ？）夾娃娃機是選物販賣，這個有保夾功能。（問：這個事 妳有跟他講嗎？）沒有，他就是要買這個娃娃機，我就跟他 說這個娃娃機有保夾功能」等語（見偵卷第10頁反面、本院 卷第71頁）。而依據證人即本件機臺原始出貨廠商丙○○於 本院審理時之前揭證述，亦認為其所出貨販賣的夾娃娃機係 依據經評鑑為選物販賣機之規格來設定。而被告自常有公司 、丙○○處所輾轉取得之操作說明書亦記載本案機具為選物 販賣機（見核交卷第13頁）。依上開各次函文及證人丙○○ 所述，機臺內如何設計成選物模式具專業性，實非一般消費 者或非專經營電子遊戲業者所可詳究。本案被告經營網咖， 為招攬生意而僅購買1台娃娃機擺在網咖門口，業據被告供 承明確，且其自丁○○、丙○○處所可得資料、訊息，本件 均係選物販賣機，被告更已依照其欲出售娃娃之價格標示金 額，益證被告主觀上認為本案機台係屬選物販賣機無訛。 六、綜上所述，本案查扣之機檯既經設定保證取物功能，亦符合 一般消費原則，具對價取物之概念，而無射倖性。檢察官所 為舉證，尚不足以證明扣案之機檯為電子遊戲場業管理條例 所定之電子遊戲機，被告雖未申領電子遊戲場業營業級別證 ，仍無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之餘地，自不 得依同條例第22條規定科以刑責。原審未查及此，逕為被告 有罪之判決，即有未洽，被告上訴否認此部分犯罪，為有理 由，自應由本院將原判決撤銷並為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45 2條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如 主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 周紹武 法 官 林岳葳 法 官 劉怡孜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 黃敏純 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日