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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度金訴字第3號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳榮東 　　　　　　湯秋英 共　　　同 選任辯護人　黃博駿律師 　　　　　　陳峰富律師 被　　　告　朱秋碧 選任辯護人　王淳律師 被　　　告　李昀熹 選任辯護人　方金寶律師 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（104 年度 偵字第8798號），本院判決如下： 主 文 陳榮東共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證 券交易活絡表象罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。已繳交之 犯罪所得新臺幣伍佰陸拾陸萬陸仟元沒收。 湯秋英共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證 券交易活絡表象罪，處有期徒刑壹年玖月，緩刑參年。 朱秋碧共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證 券交易活絡表象罪，處有期徒刑壹年柒月，緩刑貳年。 李昀熹共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證 券交易活絡表象罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑貳年。 事 實 一、陳榮東為惠光股份有限公司（下稱惠光公司，於民國93年3 月22日上櫃，股票代號：6508）、立暉股份有限公司（下稱 立暉公司）負責人，並為惠光貿易股份有限公司（下稱惠光 貿易公司、負責人陳冠華）、東強投資股份有限公司（下稱 東強公司、負責人陳毓宏）、東尼投資股份有限公司（下稱 東尼公司、負責人陳嘉宏）之實際負責人，負責綜理各該公 司所有業務；湯秋英為惠光公司副總經理，負責處理上開各 公司間資金調度；朱秋碧係惠光公司財務部協理、李昀熹係 惠光公司前總經理室秘書（任職期間自93年底至103 年8 月 8 日），與朱秋碧共同負責處理陳榮東家族股票買賣事宜。 96年5 月間，立暉公司、惠光貿易公司、東強公司及東尼公 司合計持有惠光公司股票達19,643仟股（分別為東尼公司持 股4,711 仟股、東強公司4,611 仟股、惠光貿易公司6,077 仟股、立暉公司4,244 仟股）。詎陳榮東、湯秋英、朱秋碧 、李昀熹共同基於意圖造成惠光公司股票交易活絡表象之犯 意聯絡，由陳榮東、湯秋英指示朱秋碧及李昀熹使用立暉公 司設於統一綜合證券股份有限公司臺南分公司（下稱統一臺 南）000000號證券帳戶、中國信託綜合證券股份有限公司永 康分公司（下稱中信永康）49737 號證券帳戶、永豐金證券 股份有限公司府城分公司（下稱永豐金府城）000000號證券 帳戶；惠光貿易公司設於亞東證券股份有限公司臺南分公司 （下稱亞東臺南）34326 號證券帳戶、統一臺南155891號證 券帳戶、凱基證券股份有限公司臺南分公司（下稱凱基臺南 ）000000號證券帳戶、永豐金府城377528號證券帳戶；東強 公司設於亞東臺南34300 號證券帳戶、統一臺南187597號證 券帳戶、凱基臺南260122號證券帳戶、中信永康49193 號證 券帳戶、凱基證券股份有限公司北門分公司（下稱凱基北門 ）000000號證券帳戶：東尼公司設於亞東臺南34313 號證券 帳戶、統一臺南187584號證券帳戶、凱基臺南260148號證券 帳戶、凱基北門923701號證券帳戶，總計16個證券帳戶，自 96年5 月2 日至同年7 月6 日止（計47個營業日，下稱分析 期間）透過不知情之蘇月盆、洪秀娥、張煌村、陳慶龍、黃 暖晴、李心卉等證券公司營業人員下單，意圖造成惠光公司 股票市場交易活絡之表象，對惠光公司股票連續委託買賣以 拉高交易量，該段期間惠光公司股票股價由期初（96年5 月 2 日）收盤價新臺幣（下同）24元至期末（96年7 月6 日） 收盤盤54.6元，高低差幅127.5%；日均量2,684 仟股，較分 析期間前一個月均量260 仟股，增加932.31% ，同期間大盤 指數漲幅21.64%，漲幅遠高於大盤指數，並有96年5 月18日 、5 月21日、5 月22日、7 月4 日、7 月6 日等5 個營業日 ，因股價上漲達財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱 櫃買中心）公布注意交易資訊標準，價量明顯上揚，造成東 光公司股票交易活絡之表象，合計買進惠光公司股票4,840 仟股，賣出17,017仟股，每股買進均價33.602元，每股賣出 均價34.9753 元，賣超金額432,541,000 元，陳榮東之獲利 金額為5,666,000 元。 二、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 下述各項作為本院認定事實之證據方法，其中屬供述證據部 分，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及渠等 之辯護人均表示對於證據能力無意見，本院審酌各項證據作 成時之情形，認以作為本案認定事實之基礎核屬適當，依前 開規定，均具有證據能力。其餘各項非供述證據，與本案均 有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得 ，自有證據能力，得作為本院認定本案事實之基礎。 貳、實體部分： 一、訊據被告陳榮東、湯秋英、朱秋碧、李昀熹4 人就上開犯罪 事實，迭於調查局、檢察官偵訊及本院審理時均坦認不諱（ 見調查卷第1 至18頁反面、第20至24頁反面、偵卷第24至27 、30至31、69至70頁、第80頁正反面、本院卷第26至32頁） ，核與證人陳冠華、陳毓宏、陳嘉宏、陳彥華、劉淑景等人 於調查站之證述（見調查卷第26至28、31至32頁反面、34至 36頁、29至30、37至38頁反面）相符；又與證人即證券公司 營業員蘇月盆、洪秀娥、張煌村、黃暖晴、李心卉等人於調 查站所為證述（見調查卷第39至42、43至44頁反面、45至47 、57至59、60至62頁反面）之情節吻合，此外，並有投資人 相對成交買賣有價證券對應表（見調查卷第48至52頁）、經 濟部商業司公司資料查詢含董監事資料（統一編號：000000 00、00000000、00000000、00000000、00000000）（見調查 卷第63至64、65至66、67至68、69至70、71至72頁）、立暉 、東尼、東強、惠光貿易等公司等投資人於各證券商開戶一 覽表（見調查卷第77頁）、惠光公司96年4 月至7 月成交量 及股價資料（見調查卷第78至81頁）、上櫃公布注意股價資 訊（見調查卷第82頁）、行政院金融監督管理委員會97年4 月29日金管證三字第0970013080號函（見調查卷第83至84頁 ）及所檢送惠光公司股票交易分析意見書1 份（見調查卷第 85至96頁反面）及其附件：惠光公司基本資料（見調查卷第 97頁）、惠光公司價量分析表（見調查卷第98至100 頁）、 櫃買中心「公布注意股票資訊」網頁資料（見調查卷第101 頁）、惠光公司財務報表及重大資訊（見調查卷第102 至11 0 頁）、惠光公司董事、監察人、經理人、大股東暨其關係 人名冊及交易明細表（見調查卷第111 至114 頁反面）、惠 光公司成交買賣較大前五十名投資人交易明細表（見調查卷 第115 至134 頁反面）、成交買賣較大投資人開戶資料整理 含惠光貿易、立暉、東尼投資、東強投資公司之公司基本資 料（見調查卷第135 至141 頁反面）、集團一交易明細表（ 見調查卷第142 至153 頁反面）、集團一相對成交對應表（ 見調查卷第154 至156 頁）、集團一委託成交對應表（見調 查卷第157 至234 頁反面）、集團一買方相對投資人（見調 查卷第235 至274 頁反面）、集團一查核期間前、後交易明 細表（見調查卷第275 至308 頁）、集團二、三交易明細表 （見調查卷第309 至316 頁反面）、影響股價投資人報表含 投資人開盤委託比重表（見調查卷第317 至345 頁反面）、 金融監督管理委員會104 年12月17日金管證交字第10400524 251 號書函（見偵卷第74頁）等在卷可稽，足見被告4 人前 開自白確與客觀事證相符，應堪採信，故被告4 人前開犯行 事證明確，堪以認定，應依法論科。 二、被告4 人行為後，證券交易法第171 條固於99年6 月2 日為 部分修正，該法第171 條第1 項第1 款修正規定為：「一、 違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第 157 條之1 第1 項或第2 項規定。」，僅係增加第157 條之 1 第2 項規定。其後該條復於101 年1 月4 日增訂第3 項規 定，並將原第4 項自白之規定移列為第5 項，然就本案被告 係違反第155 條第1 項、第2 項之規定，其構成要件並未變 更，是就本案而言，並無法律變更而比較適用新舊法之問題 ，應逕適用現行證券交易法第171 條規定。 三、按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖造成集 中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名 義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，證券交易法第 155 條第1 項第5 款定有明文。又同條文第155 條第2 項規 定：「第20條第4 項規定，於前項準用之。」。是按證券交 易法第155 條第2 項所謂於證券商營業處所買賣有價證券， 係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言 ，此觀諸財政部證券管理委員會71年8 月23日（71）臺財證 （3 ）字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理 辦法第2 條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證 券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證 券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第4 條 規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未 在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為 限。」自明（最高法院86年度臺上字第228 號判決意旨參照 ），此即所謂之上櫃公司股票，依此，證券交易法第155 條 第2 項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。經查，本件被 告買賣之惠光公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即 上櫃公司股票，自屬證券交易法第155 條第2 項所規範之對 象甚明。是核被告4 人所為，係違反證券交易法第155 條第 1 項第5 款、第2 項之意圖造成集中交易市場某種有價證券 股票（於本案係指惠光公司股票）交易活絡之表象，以他人 名義，連續委託買賣而相對成交（起訴書漏載第2 項，然業 經公訴檢察官當庭更正補充），應依同法第171 條第1 項第 1 款之規定處罰。被告4 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。另被告4 人利用前揭證券帳戶帳戶， 透過不知情之證券公司營業員等人下單買賣惠光公司股票， 而遂行本件犯行，均為間接正犯。又證券交易法第155 條第 1 項第5 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次操縱某 種上市（興櫃）有價證券之交易價格，及接續多次造成某種 上市（興櫃）有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各 該犯罪之構成要件，是被告4 人於前揭期間，基於單一犯意 ，為造成惠光公司股票交易活絡表象之接續多次買賣股票而 相對成交之動作，時間密接，犯罪構成要件相同，侵害同一 法益，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，為接 續犯，而為包括一罪。 四、又檢察官起訴書記載被告除以相對成交製造交易活絡表象外 ，另共同基於操縱惠光公司股票交易價格，從中牟取不法利 益之犯意聯絡，以連續高價委託等方式，操縱、拉抬惠光公 司股價，誘使投資人追價買進，影響惠光公司股價（此部分 檢察官論罪法條雖未引用犯證券交易法第155 條第1 項4 款 之高買證券罪，但事實已有敘及）。然查： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。再按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利 於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、 76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 ㈡證券交易法之「高買證券」罪，其構成要件為：意圖抬高集 中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義， 對該有價證券，連續以高價買入（證券交易法第155 條第1 項第4 款）。因此，行為人不但要有連續高價買入證券之行 為，主觀上更需基於「拉高該證券交易價格之意圖」。倘行 為人非為拉高該證券價格之意圖，而係基於其他目的，則屬 正當之證券處分，非本法禁止之操縱股價。關於行為人主觀 上係基於拉高證券價格意圖乙節，亦必須由檢察官負擔證明 至超越合理懷疑之舉證責任。 ㈢經查：依卷內交易資料所示被告4 人買賣惠光公司股票之情 形，係利用前揭證券帳戶買進及賣出股票並於當日相互沖銷 ，價格變化有漲有跌，尚無連續高價買入而抬高股價及連續 低價賣出而壓低股價之情形，況依前揭行政院金融監督管理 委員會97年4 月29日金管證三字第0970013080號函及附件： 股票交易分析意見書之記載，惠光公司於查核期間47個營業 日內，計有19日買進成交或賣出成交之成交量大於該有價證 券各該日成交量之百分之二十以上，另計有16日影響股價， 其中有11日（5/2 、5/3 5/4 、5/9 、5/11、5/30、6/1 、 6/5 、6/20、6/21、6/26）影響股價向上，有3 日（5/8 、 6/8 、6/29）影響股價向下，有2 日（5/1 0 、5/24) 分別 影響股價向上及向下之情事，惟向上影響股價之11個營業日 中，有8 個營業日（5/2 、5/9 、5/11、5/30、6/1 、6/5 、6/20、6/21日）該股票價格均呈現下跌走勢（見調查卷第 89頁），參以前述，其所買賣之價格有漲有跌，並無拉抬或 壓低之事實，又被告4 人於本院審理時雖坦承有以相對成交 製造惠光公司股票交易活絡表象，然均否認主觀上有抬高或 壓低惠光公司股票價格之意圖，自難認被告之行為與證券交 易法第155 條第1 項第4 款之構成要件相符。此外，復查無 其他積極證據足證此部分被告有公訴人所指違反證券交易法 第171 條第1 項第1 款之犯行。 ㈣又證券交易法第155 條第1 項之各款規定，均屬操縱股價之 不同行為態樣，同時具有多款行為時，僅論以一罪，而無刑 法第55條想像競合之問題，就檢察官主張之被告此部分行為 ，本應為無罪判決，但此部分如構成犯罪，與前開被告經本 院判決有罪部分有事實上之一罪關係，故不另為無罪之判決 。 五、按證券交易法第171 條第5 項規定：「犯第1 項至第3 項之 罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至 二分之一。」，查被告4 人於檢察官偵查中已自白犯行（見 偵卷第70頁），而被告陳榮東因上開相對成交惠光公司股票 之獲利金額為5,666,000 元，此有財團法人中華民國證券櫃 檯買賣中心104 年12月25日證櫃視字第1040036215號函及附 件立暉等4 家公司賣惠光公司股票之獲利金額及其計算表在 卷可證（見偵卷第75至77頁），被告陳榮東並已繳交上開犯 罪所得，有匯款單據正本1 份（見查押卷第4 頁，同本院卷 第71頁），其餘被告並無犯罪所得，合於證券交易法第171 條第5 項之規定，依法減輕被告4 人之刑。另按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文。且刑事審判旨在實現刑罰權之分配的 正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則， 使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑 法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁 量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以 為判斷。本案被告4 人以相對成交方式，意圖造成惠光公司 股票交易活絡之表象，已對股票交易市場秩序產生相當影響 ，被告陳榮東並因而獲得豐厚利益，且因偵查中自白，及被 告陳榮東繳交犯罪所得，經本院依證券交易法第171 條第5 項之規定減刑為1 年6 月以上有期徒刑，已無情輕法重、顯 可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，依渠 等犯罪情節，本院認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑，是 以被告朱秋碧請求量處1 年以下有期徒刑之刑度，尚屬無從 准許，併此敘明。 六、爰審酌被告4 人並無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表4 份在卷可稽，堪認其等素行良好，惟其等分別為 上櫃公司負責人、經理人或財務經辦人員，竟利用惠光司股 票仍在興櫃階段、市場規模較小之機會，以相對成交方式， 意圖造成惠光公司股票交易活絡之表象，影響股票交易市場 之秩序，惟所使用之交易股票帳戶均為惠光公司關係企業之 帳戶，犯罪情節較為輕微，對市場秩序影響尚非重大，而獲 利金額為5,666,000 元等情，再考量被告陳榮東為本案犯行 之主要出資及主導者，被告湯秋英為被告陳榮東之配偶及惠 光公司副總經理，被告朱秋碧、李昀熹則係依陳榮東、湯秋 英指示配合為之，而案發後被告4 人於偵查中即坦承犯行並 由被告陳榮東繳回所得財物，犯後態度尚佳，復審酌被告陳 榮東為中國醫藥學院藥學系畢業，領有藥師執照，目前是惠 光公司、立暉公司、東強公司、東尼公司實際負責人，主要 收入是上開公司之股利配股，月收入約20萬元，已婚、育有 4 子，均已成年結婚，目前和母親、太太及長子同住，需扶 養96歲之母親；被告湯秋英為臺中嶺東商專畢業，擔任惠光 公司副總經理，月收入約12萬元，已婚育有4 子，均已成年 結婚，目前和婆婆、先生及長子同住，與先生一起扶養婆婆 ；另被告陳榮東、湯秋英提出捐款扶助社會弱勢之單據共21 紙（見本院卷第72至82頁）、惠光公司81年獲經濟部頒發工 業減廢績優工廠之獎項之翻拍照片（見本院卷第83頁）、惠 光公司86年獲頒行政院環境保護署工廠污染防治評鑑績優獎 之翻拍照片（見本院卷第84至88頁）、被告陳榮東於94年獲 頒行政院小巨人獎新聞剪報與獎牌照片（見本院卷第85至86 頁）、被告陳榮東於104 年榮臺灣食品科學技術學會傑出食 品企業家獎得獎名單（見本院卷第87至88頁）；被告朱秋碧 為嘉義大學研究所畢業、擔任惠光公司財務部協理，月收入 約6 、7 萬元，已婚育有2 子，1 名就讀高中、1 名就讀大 學，目前和先生及2 子同住，需扶養父母親及2 子；被告李 昀熹為長榮大學企管系畢業、現在受僱從事書籍出版業，月 薪約3 萬元，未婚、無子女，目前和父母同住，需扶養父母 之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，以示懲儆。又被告4 人未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其等因一時失慮而罹刑典 ，犯後均已坦承犯行，深表悔悟，經此偵查及審判程序後， 當能知所警惕，信無再犯之虞，故認被告4 人前所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定， 各宣告緩刑期間如主文所示。 七、沒收部分之說明： ㈠末按本件被告4 人行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂 第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項 規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而 取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第 3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條 之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月 1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收 部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年 7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法 之比較。 ㈡再105 年5 月27日修正刑法第38條之3 第1 項規定：「第38 條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒 收裁判確定時移轉為國家所有」、第2 項規定：「前項情形 ，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受 影響」、第3 項規定：「第一項之沒收裁判，於確定前，具 有禁止處分之效力」。而參諸刑法第38條之3 立法理由說明 ：「刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於 被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標 的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追 徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦予被害人優先行使其 債權之權利，以避免因犯罪行為履行不能，致求償無門，有 害於被害人權利之實現」。因此，犯罪所得之沒收，不影響 被害人行使其債權之權利，在沒收裁判確定前，具有禁止處 分之保全效果。易言之，依新法沒收違法行為所得、變得財 物等情形下，不影響被害人求償權利。 ㈢又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所 受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權 之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連 帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並 非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填 補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意 旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型 者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物 應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收 共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第13 次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所 得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或 其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所 得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決可資參考 ）。 ㈣本件被告陳榮東為本件犯行之犯罪所得為5,666,000 元，本 案又無投資人提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，自應依 修正後刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定，諭知上 開犯罪沒收之。且因被告陳榮東已繳交上開犯罪所得，本件 自無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無庸諭 知追徵其價額，併此說明。 據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第15 5 條第2 項、第1 項第5 款、第171 條第1 項第1 款、第5 項， 刑法刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第38條之1 第1 項前 段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決 如主文。 本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 曾子珍 法 官 蔡盈貞 法 官 許嘉容 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 許雅華 中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條： 證券交易法第155 條 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損 害，應負賠償責任。 第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下 罰金。 有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬 元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕其刑至二分之一。 犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、 第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處 罰。 第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公 司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。